Sentencia nº 45 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 28 de Marzo de 2012
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Sala Electoral |
| Ponente | Malaquías Gil Rodríguez |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Electoral con medida cautelar |
Recurso Contencioso Electoral con medida cautelar
AXA ROJAS, M.V., D.C., A.F., J.G., G.L.M., J.G.U.D. Y A.D.J.E.V. Vs. “…proceso eleccionario organizado por la Comisión Electoral de la Universidad del Zulia, que se llevará a cabo el 07 de julio de 2011, para elegir a los representantes de los profesores al C.U.…” y a los decanos.
La Sala declaró: LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, respecto del recurso contencioso electoral interpuesto por el abogado Yogry del Valle C.V., actuando como apoderado judicial de los ciudadanos Axa Rojas, M.V., D.C., A.F., J.G., G.L.M., J.G.U.D. y A.d.J.E.V., antes identificados, contra el “…proceso eleccionario organizado por la Comisión Electoral de la Universidad del Zulia, que se llevar[ía] a cabo el 07 de julio de 2011, para elegir a los representantes de los profesores al C.U.…”.
Malaquías Gil Rodríguez ----VLEX----
EN
Sala Electoral
Magistrado Ponente: M.G.R.
Expediente Nº AA70-E-2011-000058
I
En fecha 16 de junio de 2011, el abogado Yogry del Valle C.V., titular de la cédula de identidad número 4.339.572, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 121.856, apoderado judicial de los ciudadanos Axa Rojas, M.V., D.C., A.F., J.G., G.L.M., J.G.U.D. y A.d.J.E.V., titulares de las cedulas de identidad números 4.524.840, 3.113.852, 9.704.380, 3.277.960, 7.723.313, 9.231.914, 623.000 y 12.949.335, respectivamente, quienes actúan con el carácter de profesores de La Universidad del Zulia “…en las categorías: titular, titular, asistente, jubilado titular, auxiliar docente, agregado, titular jubilado, asociado…”, interpusieron recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra el “…proceso eleccionario organizado por la Comisión Electoral de la Universidad del Zulia, que se llevará a cabo el 07 de julio de 2011, para elegir a los representantes de los profesores al C.U.…”.
Mediante auto de fecha 20 de junio de 2011, se solicitaron a la Comisión Electoral de La Universidad del Zulia los antecedentes administrativos, así como el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente caso, y atendiendo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado Fernando Ramón Vegas Torrealba, a los fines del pronunciamiento correspondiente.
Mediante sentencia número 60 de fecha 30 de junio de 2011, esta Sala se declaró competente, admitió el recurso incoado, declaró procedente la medida cautelar y acordó la suspensión del proceso electoral para la escogencia de los representantes profesorales ante el C.U.d.L.U. del Zulia, hasta tanto se decida la presente causa.
En fecha 28 de julio de 2011 la abogada M.T.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.765, actuando con el carácter de apoderada judicial de La Universidad del Zulia, se opuso a la medida cautelar de suspensión de efectos acordada.
Por auto de fecha 08 de agosto de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la oposición a la medida cautelar.
El 09 de agosto de 2011 el Juzgado de Sustanciación, actuando de conformidad con lo previsto en los artículos 186 y 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acordó librar cartel de emplazamiento a los interesados, el cual debía ser publicado en el diario “Ultimas Noticias”, para ello la parte recurrente disponía de un plazo de siete (07) días de despacho, a fin de retirar, publicar y consignar el mismo, con la advertencia de que si la parte recurrente incumpliere con dicha carga, se declararía la perención de la instancia y se ordenaría por consiguiente el archivo del expediente.
El 27 de septiembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento, se agregó al expediente el cartel de emplazamiento original.
En fecha 28 de septiembre de 2011, vencido como se encontraba el lapso para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados librado en fecha 09 de agosto de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado F.R.V.T., a los fines del pronunciamiento correspondiente.
Por auto de fecha 15 de febrero de 2012 se reasignó la ponencia al Magistrado MALAQUÍAS GÍL RODRÍGUEZ.
Siendo la oportunidad de decidir, pasa la Sala a hacerlo en los siguientes términos:
II
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE
Mediante el escrito presentado el día 16 de junio de 2011, la parte recurrente expuso lo siguiente:
Indicó que “…al entrar en vigencia la Ley Orgánica de Educación en agosto del 2009 se establece quienes son los miembros de la comunidad universitaria, sin embargo la Universidad del Zulia permaneció en mora pues no ajustó el Reglamento de Elecciones en la Universidad del Zulia con relación al artículo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación.”
Seguidamente expuso que “La Comisión Electoral de la Universidad del Zulia (LUZ), en ejercicio de las atribuciones que le confiere el Reglamento de Elecciones Universitarias vigente, publicó la convocatoria del proceso eleccionario de los Decanos y representantes al C.U. el 10-01-2011, elecciones estas que se realizaran el 07- 07-2011…”.
Continuó relatando que “…Ante las cercanías del vencimiento del período de las autoridades Universitaria llámese Decano de las facultades y los representantes de los profesores al C.U., la Comisión Electoral de la Universidad del Zulia dicta dos actos administrativos el 06.01.2011 un acto administrativo convocando a elecciones a los profesores para elegir el 07.07.2011 a los representantes de los profesores al C.U. y otro acto administrativo convocando a elecciones para elegir los decanos de la facultades de la Universidad del Zulia el 07.07.2011. Ambos actos son publicados en el Diario La Verdad el lunes 10 de enero de 2011 en el cuerpo B, página b2, observándose que ambas convocatorias señalan entre otras normas que el llamamiento a elecciones tanto para elegir los representantes de los profesores ante el C.U. como a los decanos, mencionan que tal llamamiento se hace fundamentándose en el articulo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación vigente, generando y a la vez materializando con ello derechos subjetivos a los que forman según esta Ley Orgánica la comunidad universitaria, pues en este llamamiento la Administración Pública Universitaria reconoce en este primera publicación el contenido del artículo 34 numeral 3…” (sic).
Agregó que “El domingo 22 de febrero la Comisión Electoral de la Universidad del Zulia dicta nuevamente los actos administrativos señalados anteriormente: convocatoria del llamamiento a los profesores (asistentes, agregados, asociados, titulares) para elegir los representantes al C.U. y a los profesores y estudiantes a elegir decanos de las facultades, ambas elecciones pautadas para el 07.07.2011 (…), haciendo la publicación de estos actos en el Diario La Verdad el domingo 27 de febrero 2011 guardando una diferencia en tiempo superior al mes en relación a la primera publicación (un mes siete días) se evidencia en esta segunda publicación realizada en el Diario la Verdad el 27.02.2011 cuerpo B página b3 que la comisión electoral por una parte denomina a estos nuevos actos aclaratoria de los actos del 06.01.2011 (…) publicado el 10.01.2011 (…) en el Diario la Verdad. También se evidencia si comparamos las publicaciones de los actos realizados el 10.01.2011 y el 27.02.2011 en el Diario La Verdad se extrajo del texto de los actos dictados por la Comisión Electoral el soporte legal del acto administrativo publicado el 10.01.2011, pues se invoca el artículo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación como soporte de los dos (2) actos y luego en la publicación del 27.02.2011 no aparece, es decir la Comisión Electoral extrajo del texto de la primera publicación la fundamentación de la convocatoria a elecciones que este acto administrativo al llamamiento de elecciones se fundamentaba en el articulo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación. Esto evidencia que la Función Administrativa desplegada por el órgano electoral de la Universidad del Zulia con la segunda publicación de los dos actos fue una revocación del primer acto administrativo y no una simple aclaratoria como la llama la Comisión Electoral; con esta actuación la Comisión Electoral de hecho desaplicó el articulo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación por lo que en el segundo acto administrativo sólo convoca a elecciones tanto para elecciones decanales como para representantes de los profesores al C.U., a profesores en las categorías de asistente, agregado, asociado y titular, agregando para elecciones decanales a los estudiantes regulares. Este segundo llamamientos para elecciones decanales excluye a profesores jubilados, profesores contratados, profesores instructores, becarios académicos, auxiliares docentes obreros ordinarios y contratados, empleados ordinarios y contratados de igual forma en la segunda convocatoria de representantes de los profesores al C.U. también se excluyeron a profesores jubilados, profesores contratados, profesores instructores, becarios académicos y auxiliares docentes…” (sic).
En ese orden, señaló que “…Es importante dejar claro que en ningún momento la Comisión Electoral de la Universidad del Zulia realizó notificación alguna a los miembros de la comunidad universitaria establecida en el articulo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación que quedaron excluidos, en esta desaplicación normativa que realizara el órgano electoral de la Universidad del Zulia para que se hicieran parte en el procedimiento administrativo sobre el cambio sustancial de los actos, dejando claro que no se apertura ningún procedimiento para la revocación del acto administrativo, por lo que el órgano electoral de LUZ realiza tal aclaratoria y cambios en el contenido de los actos, aun sin considerar los derechos subjetivos que le generó la primera publicación de los actos administrativos incomento (sic) a los miembros de la comunidad señalados en el articulo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación.”
Además indicó que “…en los actos administrativos publicados como aclaratorio el 27.02.2011 en el Diario La Verdad en el cuerpo B página b3 referidos a la convocatoria de los profesores para elegir su representante al C.U. y para elegir decanos de las facultades no se convocaron…” a profesores instructores, auxiliares, jubilados, contratados “…en condición especial como los becarios académicos…”, empleados administrativos ni obreros “…para elegir a su representante al C.U. ni para elegir los decanos de las facultades…” (sic).
Explicó que “…Es importante dejar claro que el orden constitucional no es una creación estatal, no es el fruto de la voluntad política del experto burocrático que detente el poder de un determinado espacio histórico, ni la de una clase social determinada. Es la voluntad de la Nación, es decir del pueblo, que es el titular del poder político primario (soberanía), fundamento de la legalidad democrática del estado democrático de derecho.”
Seguidamente hizo referencia a los artículos 2, 4, 5 y 6 constitucionales, y denunció la violación de lo previsto en el artículo 70 ejusdem y en el artículo 34.3 de la Ley Orgánica de Educación.
Afirmó que “…la Comisión Electoral publicó los dos actos administrativos: la convocatoria para elegir los representantes de los profesores para el C.U. y el otro convoca a elecciones para elegir los decanos de la Universidad del Zulia, estos actos fueron publicados el 10.01.2011 en el Diario La Verdad, en el contenido de los actos se observa que uno de los fundamentos del llamamiento a elecciones fue invocar el artículo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación generando con ello derechos subjetivos (Derechos Políticos) contenidos y desarrollados en esta norma, la cual obliga a la Administración Pública Universitaria a satisfacer el Interés General desarrollado en la misma. Sorprendentemente la Comisión Electoral publica un mes siete días después el 27.02.2011 una aclaratoria de los actos administrativos (…) electorales publicados el 10.01.2011 (…) donde se observa que se suprimió en el contenido de los actos administrativos el articulo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación, convirtiéndose esto en nuevos actos administrativos electorales para el llamamiento a elecciones produciéndose dos vicios de nulidad absoluta: a) El acto administrativo publicado el 27-02-2011 como aclaratoria de la convocatoria a elecciones publicada el 10-01-2011 es una revocatoria de este acto, violentando con ello conforme al ordenamiento jurídico venezolano el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que la sanción a este segundo acto administrativo es la nulidad absoluta del acto revocatorio del acto anterior es decir el acto publicado el 10-01-2011, por ser este declarativo de derechos que además están contemplados en el artículo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación. Por otra parte esta actividad desplegada por la Comisión Electoral violenta la cosa juzgada administrativa contemplada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el articulo 19 numeral 2, pues el primer acto administrativo de convocatoria a elecciones publicado el 10-01-2011 su firmeza está fundamentada en el articulo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación y en la obligación de la satisfacción del interés general por parte de la Comisión Electoral. En consecuencia de la legislación venezolana se desprende que la Administración no puede revocar decisiones administrativas creadoras de derechos a favor de los particulares y así como decisiones administrativas que se fundamenten en derechos consagrados en el bloque de la legalidad.”
En ese orden de ideas, agregó que “…Es importante dejar sentado que la revocación del acto administrativo se ejecutó sin procedimiento alguno, pues la administración lo confundió con aclaratoria cuando realmente se dictó un nuevo acto administrativo de convocatoria a elecciones, desprendiéndose de esta actuación que el acto revocatoria sea nulo por lo contemplado en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos b) Por otra parte el segundo acto administrativo que la Comisión electoral denomina aclaratoria, la Comisión Electoral desaplica el artículo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación, por lo que siendo esta Comisión Electoral incompetente para desaplicar normas jurídicas se produce el vicio de usurpación de funciones de la Sala Electoral y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues en Materia Electoral de conformidad con lo establecido en el último párrafo del artículo 334 concordante con el 336.1 constitucional el control difuso de la constitucionalidad la ejerce la Sala Electoral y el Control concentrado la Sala Constitucional, cuestión esta que origina nulidad del acto revocatorio” (sic).
Asimismo, expresó que “…también los actos administrativo electorales publicados el 10.01.2011 en el Diario (…) La Verdad generó derechos subjetivos en miembros de la comunidad universitaria establecidos en el articulo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación, sino que la comisión cometió no solamente una infracción al artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ante señalada sino que la ausencia de motivación notificación del segundo acto administrativo de convocatoria a elecciones publicado el 27-02-2011 violentó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso lo cual produce un daño a los miembros de la comunidad universitaria que tienen derecho al voto en los procesos electorales convocados. Esta actuación antijurídica viola el artículo 49 constitucional. Por otra parte la notificación es un acto simbólico y solemne mediante el cual el Estado entera al particular de una determinación que no se cumplió en la presente causa de carácter unilateral en la Supremacía que le confiere la autoridad que la distingue y la separa de los administrados. Solo a partir de esa ceremonia de Poder puede la providencia producir sus efectos. En el fondo se trata que la Comisión Electoral de la Universidad del Zulia no garantizó la forma de hacer efectivos los derechos de mis representados, pues desde el momento de la notificación los particulares que represento en el presente recurso hubiesen interpuesto los recursos, y ejercer las acciones que la Constitución y la Ley consagran en nuestro favor para restablecer el equilibrio perdido en tan desigual intercambio. Ningún querer de las pluralidades de las Administraciones Públicas y aun la Universitaria dotada de autonomía de conformidad con la Constitución puede variar semejante mecanismo de defensa de los derechos y libertades.”
Por otra parte, afirmó que “La conducta omisiva del C.U.d.l.U. del Zulia en cuanto a la mora reglamentaria que esta tiene en relación a la obligación de ajustar el Reglamento a Elecciones de la Universidad del Zulia a las clausulas constitucionales de la constitución vigente, así como la mora reglamentaria en relación al ajuste que debería haber experimentado el Reglamento de Elecciones en función al artículo 34 numeral 3 de la Ley Orgánica de Educación, es una conducta antijurídica pues la Universidad del Zulia como universidad autónoma posee el monopolio natural de los reglamentos internos en concordancia con los artículos de la Ley de Universidades: 26 numerales 17, 20, 21, el articulo 34 numeral 1 de la Ley Orgánica de Educación, y el artículo 109 Constitucional. Por otra parte el artículo 35 de la Ley Orgánica de Educación sin lugar a duda establece que la educación universitaria se regirá por Leyes Especiales y otros instrumentos normativos, es decir el legislador no se reserva la totalidad de su regulación, pues como otros instrumentos normativos están los reglamentos que pueden ser desarrollados por las universidades autónomas, fundamentados en su Potestad Reglamentaria, por lo que la omisión del C.U. coloca a la Universidad del Zulia, quien es parte de la Administración Pública Nacional al margen del principio de la legalidad violando el artículo 141 constitucional pues la universidad debe actuar apegado con sometimiento pleno a la Constitución y a la Ley, pues en un Estado de Derecho, la Constitución gobierna los actos de los Poderes Públicos que lo constituyen a tal punto que el Estado no es libre para determinar sus objetivos, y los agentes y funcionarios a los que sus órganos envisten de poder carecer de legitimidad jurídica para modificar los preceptos de la supra Ley.”
En vista de lo antes expuesto, denunció que “…los dos actos administrativos de convocatorias a elecciones son nulos de nulidad absoluta en concordancia con lo establecido en el artículo 25 constitucional, de igual forma los actos administrativos sobre las convocatorias a Elecciones en la Universidad del Zulia dictados por la Comisión Electoral son actos Administrativos absolutamente nulos según el artículo 19 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (sic).
Adujo que “…es [su] derecho que [le]s permitan participar en el proceso eleccionario organizado por la Comisión Electoral de la Universidad del Zulia, que se llevará a cabo el 07 de julio de 2011, para elegir a los representantes de los profesores al C.U. dado que la Sala Electoral en sentencia de la causa contenida en el Expediente N° AA70-E-2011-000022 del 2011 suspendió solo las elecciones de los decanos en la Universidad del Zulia.”
Finalmente, planteó que los recurrentes “…deben ser incorporados en el Registro Electoral publicado por la Comisión Electoral de la Universidad del Zulia, (…) para el ejercicio pleno y en igualdad de condiciones de los derechos políticos de los integrantes de la comunidad universitaria, profesores: ordinarios (en todas las categorías), contratados, instructores, becarios académicos, auxiliares docentes, estudiantes, personal administrativo, personal obrero y los egresados, ello de acuerdo con la prescripción establecida en los numerales 1 y 3 del artículo 34 de la Ley Orgánica de Educación.”
Requirió “…se declare con lugar el recurso contencioso electoral interpuesto contra los actos administrativos electorales de la Comisión electoral de la Universidad del Zulia, por estar viciados de inconstitucionalidad e ilegalidad al violar los derechos constitucionales a la participación política y a la igualdad de profesores instructores, contratados, auxiliares docentes, becarios académicos y jubilados; así como de los empleados administrativos y obreros y con la participación de los estudiantes en situación de mengua con el reconocimiento de sus votos en solo una cuota parte del valor de los votos de los profesores y por haberse incurrido en el vicio de usurpación de poder y que se declare con lugar la solicitud de suspensión de los efectos de los actos de la Comisión Electoral de la Universidad del Zulia…”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente respecto de la carga de la parte recurrente de publicar el cartel de emplazamiento a los interesados:
Artículo 189.- El cartel deberá ser retirado, publicado en un diario de circulación nacional o regional, según sea el caso, y consignado por la parte demandante dentro de los siete días de despacho siguientes a su expedición. Si la parte demandante incumpliere con esta carga, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente; sin embargo, podrá remitir el expediente a la Sala, cuando estimare que existen razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa, en cuyo caso, el cartel deberá ser publicado por el Juzgado de Sustanciación. Dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del plazo para retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, los interesados o interesadas podrán comparecer y presentar sus alegatos
.
La referida norma establece el emplazamiento de los interesados mediante un cartel que se publicará en un diario de circulación nacional, recayendo la carga para su retiro, publicación y consignación, en la parte recurrente, la cual deberá cumplir con este deber en un lapso de siete días de despacho.
En el presente caso, el cartel de emplazamiento de los interesados se libró en fecha 09 de agosto de 2011, por lo que los recurrentes han debido retirar, publicar y consignar el referido cartel en el lapso de los siete (7) días de despacho siguientes, los cuales transcurrieron así: 10 y 11 de agosto de 2011 y 19, 20, 21, 22 y 26 de septiembre de 2011. De modo que hasta el 26 de septiembre de 2011, la parte recurrente tenía oportunidad para cumplir con la carga procesal antes señalada.
Sin embargo, según se evidencia de la revisión del expediente, la parte recurrente no procedió ni siquiera a retirar el cartel de emplazamiento, y por ende a su posterior publicación y consignación dentro del plazo, por lo que vencido como se halla el lapso legal que tenía para cumplir con su carga procesal, esta Sala Electoral debe considerar que operó la perención de la instancia, por no mediar razones de orden público que justifiquen la continuación del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, se deja sin efecto la medida cautelar innominada decretada en sentencia número 60 de fecha 30 de junio de 2011, en la que se acordó la suspensión del proceso electoral para la escogencia de los representantes profesorales ante el C.U.d.L.U. del Zulia.
IV
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, respecto del recurso contencioso electoral interpuesto por el abogado Yogry del Valle C.V., actuando como apoderado judicial de los ciudadanos Axa Rojas, M.V., D.C., A.F., J.G., G.L.M., J.G.U.D. y A.d.J.E.V., antes identificados, contra el “…proceso eleccionario organizado por la Comisión Electoral de la Universidad del Zulia, que se llevar[ía] a cabo el 07 de julio de 2011, para elegir a los representantes de los profesores al C.U.…”.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LOS MAGISTRADOS,
La Presidenta,
JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO
El Vicepresidente-Ponente,
M.G.R.
J.J.N.C.
F.R.V.T.
O.J. LEÓN UZCÁTEGUI
La Secretaria,
P.C.G.
MGR.-
Exp. Nº AA70-E-2011-000058
Quien suscribe, F.R.V.T., salva su voto por disentir del criterio sostenido en el fallo que antecede, por las razones siguientes:
En el presente caso, correspondió a esta Sala pronunciarse acerca de la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados librado en el recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por el abogado Yogry del Valle C.V., apoderado judicial de los ciudadanos Axa Rojas, M.V., D.C., A.F., J.G., G.L.M., J.G.U.D. y A.d.J.E.V., antes identificados, contra el proceso electoral organizado por la Comisión Electoral de La Universidad del Zulia, destinado a la elección de los representantes de los profesores ante el C.U..
La mayoría sentenciadora, de conformidad con la letra del artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia declaró la perención de la instancia, toda vez que el referido cartel de emplazamiento no fue retirado.
Quien suscribe, observa que el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente desde el 29 de julio de 2010, establece lo siguiente:
Artículo 189: El cartel deberá ser retirado, publicado en un diario de circulación nacional o regional, según sea el caso, y consignado por la parte demandante dentro de los siete días de despacho siguientes a su expedición. Si la parte demandante incumpliere con esta carga, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente…
(negrillas de la Sala)
Como se aprecia del texto del artículo transcrito, el legislador estableció que la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento en el procedimiento contencioso electoral da lugar a declarar la perención de la causa.
Al respecto cabe señalar que la perención es una de las formas de terminación anormal del proceso, respecto a la cual A.R.R. expresó lo siguiente: “…es la extinción del proceso por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes…” (Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, pág. 349). Asimismo F.Z. refiriéndose a la misma figura jurídica destacó que “…es la extinción de la instancia por el abandono del proceso por la falta de impulso procesal por el tiempo establecido en la ley” (La Perención, pág. 62).
Ambos tratadistas formulan sus tesis partiendo del análisis del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual la instancia se extingue cuando transcurre un año ininterrumpido sin que se hayan realizado actos de procedimiento en la causa, salvo que la causa esté en fase de decisión.
En ese mismo orden, la Sala Constitucional ha sostenido de manera reiterada que “…la institución procesal de la perención de la instancia, como forma de extinción del proceso, ocurre por la circunstancia de que la causa haya permanecido paralizada más de un año…” (decisión número 1645, de fecha 26 de noviembre de 2009).
Igualmente, la Sala Político Administrativa en lo que respecta a la perención de la instancia, señaló lo siguiente:
La perención de la instancia constituye un mecanismo anómalo para la culminación del procedimiento, en el sentido de que la declaratoria que a bien tenga proferir el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento, pudiendo el accionante interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tales fines.
Erígese entonces, el instituto procesal en referencia, como un mecanismo de ley diseñado con el propósito de evitar que los procesos se perpetúen y los órganos de administración de justicia deban procurar la composición de causas en las cuales no existe interés de los sujetos procesales.
Así pues, de lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia de este Alto Tribunal, puede colegirse que la perención de la instancia: 1) extingue el proceso; 2) opera ante la paralización de la causa por más de un año; y 3) persigue evitar que los procesos donde no hay interés se perpetúen.
Ahora bien, el desistimiento del procedimiento, no es otra cosa que la manifestación de voluntad expresa o tácita de la parte actora de abandonar el proceso.
El desistimiento tácito se configura en casos expresamente previstos por el legislador, en los que la parte actora incumple con alguna carga procesal, que hace presumir la falta de interés y abandono del proceso.
Con respecto a esta figura del desistimiento tácito la Sala Constitucional bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, reiteró lo siguiente:
De la norma parcialmente transcrita se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito, para aquellos casos en que el recurrente no consignara en autos, dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, un ejemplar del periódico donde apareciere el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. Resulta necesario acotar, que como el legislador no previó un lapso para la publicación del cartel al que hace mención la citada norma, ‘esta Sala en sentencia N° 1645 del 19 de agosto de 2004, estableció, que el referido lapso sería de quince (15) días hábiles contados a partir de la expedición del cartel.
Tal consecuencia jurídica (la terminación anormal del proceso), se impone a consecuencia del incumplimiento de una carga procesal cuya omisión, delata una ausencia de interés en la sustanciación de la causa y, por tanto, una violación del principio de racionalización en el ejercicio de los recursos adjetivos.
En efecto, el referido principio postula que la utilización de los órganos jurisdiccionales debe responder a una finalidad practica concreta y de allí, que esta Sala ha desarrollado que el interés jurídico actual es un elemento constitutivo de la acción (decisión N° 445 del 23 de mayo del 2000, caso: nulidad del Estatuto Electoral del Poder Público), y en tal virtud, una vez constatada esa falta de interés, debe procederse a la terminación del proceso por extinción de la acción’.
En este sentido se pronuncia Arazi (La Legitimación como Elemento de la Acción’ (publicado dentro de la obra ‘La Legitimación’. Libro Homenaje al profesor L.E.P.. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1996) al señalar, que el interés procesal debe ser actual y si éste cesa, se extingue la actividad jurisdiccional.
La citada doctrina, fue ratificada en la sentencia N° 956 del 1 de junio de 2001 (caso: F.V.G. y M.P.M.d.V.), donde se estableció que ‘la pérdida del interés puede ocurrir durante el proceso y una vez que se evidencia, corresponde al juez analizar la utilidad del proceso en concreto.’
En el caso bajo examen, se advierte que el 23 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual si bien fue retirado de forma tempestiva (el 20 de diciembre del mismo año), no fue consignada su publicación en el lapso correspondiente, evidenciándose así que los accionantes perdieron el interés jurídico actual en la presente demanda y en consecuencia, debe la Sala declarar el desistimiento de la pretensión postulada; y así se decide
(véanse decisiones número 139 de fecha 9 de marzo de 2010, y número 1.982 del 4 de noviembre de 2008).
Por su parte, la Sala Político Administrativa en sentencia número 00456 de fecha 11 de mayo de 2004, señaló lo siguiente:
…esta Sala ha sostenido reiteradamente que cuando el recurrente no cumple con la carga procesal de retirar el << cartel>> , publicarlo y consignar un ejemplar del mismo, está denotando poco o ningún interés en la demanda y por ello ha entendido la declaratoria de desistimiento como una sanción para la parte actora en virtud del manifiesto desinterés de ésta en el procedimiento.
Según la sentencia antes citada, ha sido criterio de la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal que el incumplimiento de la carga procesal referente al retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, es una expresión tácita de falta de interés procesal por parte del recurrente, que acarrea como sanción la declaratoria del desistimiento.
En el contencioso administrativo tal situación está actualmente regulada por lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:
Artículo 81: El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.
El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación.
En ese mismo sentido el artículo 21, aparte 8, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecía que “…En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente.” (destacado de la Sala)
Igualmente, el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia señalaba que “…En el auto de admisión el Tribunal ordenará notificar al Fiscal General de la República y también al Procurador General de la República, caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida teniendo en cuenta la naturaleza del acto. Cuando lo juzgue procedente, el Tribunal podrá disponer también que se emplace a los interesados mediante un cartel que será publicado en uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurran a darse por citados dentro de las diez audiencias siguientes a la fecha de publicación de aquél. Un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel será consignado por el recurrente dentro de los quince días consecutivos siguientes a la fecha en la que aquél hubiere sido expedido y de no hacerlo dentro de dicho término, la Corte declarará desistido el recurso y ordenará archivar el expediente, a menos que alguno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde hubiere sido publicado el cartel.” Se desprende del texto de los artículos antes citados, que en los procesos de naturaleza contencioso administrativa, el demandante debe retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados, lo que constituye una carga procesal que de no cumplirse acarrea la imposición de la sanción procesal consistente en la declaratoria, aun de oficio, del desistimiento tácito del proceso.
Cabe destacar que en el caso del desistimiento tácito, a diferencia de la perención, la declaratoria procede en una causa que no se encuentra paralizada, sino en la que sencillamente el recurrente ha incumplido una carga procesal, como lo es el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, tanto así que es posible que entre el día en que se libre el referido cartel y la fecha en que venció el lapso para retirarlo, publicarlo y consignarlo, la parte actora haya realizado alguna actuación en el juicio mas no haya cumplido con esa carga, y en ese supuesto igual se configura la causa que da lugar a la declaratoria de desistimiento, a diferencia de la perención, la cual se declara frente a la paralización ininterrumpida de la causa por más de un año, supuesto lejano al del incumplimiento de la carga de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento.
Si bien la perención y el desistimiento son semejantes en cuanto a sus efectos, en vista de que ambas figuras ponen fin al proceso judicial, no operan frente al mismo supuesto, en la primera se pone fin al proceso por su paralización durante todo un año por la falta de actividad de las partes en el expediente en general, sin que tengan carga procesal alguna pendiente por cumplir, mientras que en el segundo caso el supuesto es que el recurrente haya incumplido una específica carga procesal, para que se declare la terminación del proceso, haya o no actuado de cualquier otra forma mientras tenía esa carga en la causa.
El supuesto de hecho contenido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, por lo que no alude a la paralización de la causa como supuesto que da lugar a la terminación del proceso sino al incumplimiento de la referida carga procesal.
Siendo ello así, entiende esta Sala que del análisis histórico, lógico y sistemático de la norma contenida en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe concluirse que la declaratoria que procede frente al incumplimiento de la carga procesal de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados, es la del desistimiento tácito del proceso y no la perención como la ley señala.
En consecuencia, considera quien suscribe que la lectura del artículo 184 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, permite aseverar, sin lugar a dudas, que el legislador califica como perención de la instancia, a la consecuencia de la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, siendo que en realidad dentro del proceso lo que produce esa omisión es el desistimiento tácito, en vista de que se termina el procedimiento en virtud de que el recurrente incumple con una carga procesal, y no porque se haya paralizado la causa. Tal situación que parece obedecer a un lapsus calamis del legislador no puede ser pasada por alto por este Tribunal, razón por la cual haciendo una interpretación correctiva de dicha norma, hubiese sido más apropiado que esta Juzgadora se refiriera a la figura consagrada en el referido artículo como “desistimiento tácito” y no como “perención”, el cual tendrá los efectos establecidos en la norma, valga recordar la extinción de la instancia.
En vista de lo anterior, considera quien disiente que en el presente caso ha debido hacerse una interpretación correctiva del artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como ya lo ha realizado este Tribunal Supremo de Justicia respecto a otros dispositivos legales (véanse verbi gratia decisión N° 1.466, de fecha 5 de agosto de 2004 de la Sala Constitucional, cuyo criterio fue acogido por la Sala Político Administrativa como se aprecia en sentencia número 1.328, de fecha 24 de septiembre de 2009, y decisión número 1.939 de fecha 27 de noviembre de 2007, de la Sala Político Administrativa) declarándose el desistimiento tácito del recurso incoado y no la perención de la instancia.
Queda expresado el criterio del Magistrado disidente.
En Caracas, fecha ut retro.
Magistrados,
La Presidenta,
JHANNETT MARÍA MADRÍZ SOTILLO
El Vicepresidente,
M.G.R.
J.J.N.C.
F.R.V.T.
Disidente
O.J. LEÓN UZCÁTEGUI
Ponente
La Secretaria,
P.C.G.
Exp. Nº AA70-E-2011-000058
FRVT/
En veintiocho (28) de marzo del año dos mil doce (2012), siendo las dos y veintiocho de la tarde (2:28 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 45, con el voto salvado del Magistrado Fernando Ramón Vegas Torrealba.
La Secretaria,
