Sentencia nº 00331 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 16 de Marzo de 2011

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2009-0397

Por escrito de fecha 06 de mayo de 2009, la abogada Carla SILVEIRA CALDERIN (INPREABOGADO Nº 43.041), actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil BAKER ENERGY DE VENEZUELA, C.A. (inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 05 de junio de 2001, bajo el Nº 58, Tomo 549AQTO.), interpuso recurso de nulidad contra la Resolución Nº DM/Nº 010-2008 de fecha 30 de octubre de 2008, emitida por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT, que declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la referida empresa contra el acto administrativo Nº GF/0/2008-000322 de fecha 08 de julio de 2008, mediante el cual se ratificó el Reparo Nº 000199 de fecha 14 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

El 07 de mayo de 2009 se dio cuenta en Sala y se ordenó solicitar al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda la remisión del expediente administrativo, a cuyo efecto el 12 de ese mes y año se libró oficio Nº 1218.

En fecha 21 de mayo de 2009 el Alguacil consignó recibo de la notificación dirigida al referido Ministerio.

El 29 de septiembre de 2009 se recibió oficio Nº 902-09 de fecha 28 de ese mes y año, mediante el cual el Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda remitió copia certificada del expediente administrativo.

En fecha 06 de octubre de 2009 se dio cuenta en Sala y se ordenó remitir las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.

Por auto del 21 de octubre de 2009 el referido Juzgado admitió el recurso de nulidad interpuesto, ordenó notificar a la Fiscala General de la República, a la Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat. Asimismo acordó librar el cartel de emplazamiento en el tercer día de despacho siguiente a que constase en autos las notificaciones ordenadas.

En fecha 29 de octubre de 2009 se corrigió el auto del 21 de ese mes y año en el que se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, porque lo correcto era dirigirse al de Obras Públicas y Vivienda.

El 29 de octubre de 2009 se libraron los oficios números 1186, 1187 y 1202 dirigidos a la Fiscala General de la República, al Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, y a la Procuradora General de la República, respectivamente.

En fechas 17 y 18 de noviembre de 2009 el Alguacil consignó recibo de las notificaciones dirigidas al Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda y a la Fiscala General de la República, respectivamente.

Por diligencia del 26 de noviembre de 2009 la apoderada judicial de la actora solicitó que se librara el cartel de emplazamiento.

El 16 de diciembre de 2009 el Alguacil consignó recibo de la notificación dirigida a la Procuradora General de la República.

En fecha 02 de febrero de 2010 se libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado, publicado en el Diario “Últimas Noticias” y consignado por la representación judicial de la actora en fecha 23 de febrero de 2010.

Por diligencia del 13 de abril de 2010 la apoderada judicial de la accionante solicitó que se sustanciara la presente causa como de mero derecho.

El 15 de abril de 2010 el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a la Sala.

En fecha 27 de abril de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado E.G.R. para decidir la solicitud de declaratoria de mero derecho.

Por decisión Nº 0461 del 26 de mayo de 2010 la Sala declaró improcedente la solicitud de declaratoria de mero derecho.

El 07 de junio de 2010 se libró oficio Nº 1785 dirigido a la Procuradora General de la República notificándole de la anterior decisión.

El 10 de junio de 2010 el expediente fue remitido al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 17 de junio de 2010 el referido Juzgado acordó notificar a la Procuradora General de la República, para lo cual libró oficio Nº 0965 el 06 de julio de 2010.

El 13 de julio de 2010 el Alguacil de la Sala dejó constancia de la notificación a la Procuradora General de la República.

Concluida la sustanciación, el 15 de julio de 2010 se acordó remitir el expediente a la Sala, siendo recibido el 20 de ese mes y año.

En fecha 27 de julio de 2010 se dio cuenta en Sala, se designó ponente al Magistrado E.G.R. y se fijó un lapso de 30 días de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito.

El 11 de agosto de 2010 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de la notificación dirigida a la Procuradora General de la República.

En fechas 04 y 09 de noviembre de 2010 ambas partes consignaron escritos de informes.

El 10 de noviembre de 2010 se dijo “VISTOS”.

Por escrito del 11 de noviembre de 2010 la abogada E.M. TORRES CASTRO (INPREABOGADO Nº 39.288), actuando como Fiscal Provisoria de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral consignó opinión del Ministerio Público.

Por auto de fecha 23 de febrero de 2011 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la Magistrada T.O.Z., designada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010, quedando conformada la Sala de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; Magistrados L.I.Z., E.G.R. y Magistrada T.O.Z.. Igualmente se ordenó la continuación de la presente causa.

I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La representación judicial de la sociedad mercantil demandante adujo:

Que el acto impugnado lesiona el derecho a la defensa y debido proceso de su representada “en el trámite del procedimiento administrativo”.

Que su representada “de manera cierta, efectiva y oportuna” ejerció el recurso jerárquico contra la decisión emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat Nº GF/0/2008-000322 del 08 de julio de 2008 la cual ratificó el oficio de Reparo Nº 000199 de fecha 14 de mayo de 2008.

Que “el mismo acto atacado” expresamente dispuso que contra esa decisión se podría ejercer el recurso jerárquico estipulado en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en acatamiento de ese acto administrativo su representada presentó recurso jerárquico ante el despacho del Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda.

Que “yerra de manera protuberante” el mencionado despacho al declararse incompetente e inadmisible el recurso.

Que la inadmisibilidad de un recurso sólo podría declararse cuando no llenare los requisitos establecidos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que de haber advertido el mencionado organismo alguna omisión o defecto en el recurso ha debido notificar de ello a su representada dentro de los quince días siguientes para que ésta los subsanare en los términos consagrados en el artículo 50 eiusdem.

Que de haber considerado ese despacho ministerial que el recurso ha debido ser interpuesto ante el Directorio del Banco y no ante el Despacho del Ministro -tal y como lo ordenó el acto recurrido en su oportunidad- su obligación era remitirlo al órgano competente para su tramitación en acatamiento a lo preceptuado en el tercer aparte del artículo 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que con su obrar la Administración además de prescindir del procedimiento legalmente establecido, conculcó los principios de economía, eficacia y celeridad previstos en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el citado Ministerio vulneró el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de simplificación de trámites administrativos publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.891 extraordinario del 31 de julio de 2008.

Solicitó que se declarara con lugar el recurso de nulidad y se ordenara “a ese Despacho Ministerial conocer y decidir del referido recurso jerárquico tempestivamente interpuesto por [su] representada o en su defecto se ordene su remisión al organismo competente bajo su tutela de adscripción” (sic).

II

ACTO IMPUGNADO

La Resolución Nº DM/Nº 010-2008 de fecha 30 de octubre de 2008 dictada por el Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat estableció lo siguiente:

(…) se procede a analizar la competencia de este órgano para decidir el recurso jerárquico interpuesto. En este sentido, el artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece: (…)

De las normas transcritas se observa, que contra la decisión de algún órgano subalterno de un Instituto Autónomo en la que se da respuesta al recurso de reconsideración interpuesto, y que el interesado vea afectados sus derechos subjetivos, intereses legítimos y directos con la referida decisión, éste tiene la posibilidad de ejercer el recurso jerárquico contra dicho acto por ante el órgano superior del Instituto, en el presente caso estamos ante un Instituto Autónomo cuyas autoridades son la Junta Directiva, la Presidencia y la Vicepresidencia Ejecutiva, según lo dispuesto en el artículo 14, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda Hábitat (sic).

En este sentido, una vez decidido el recurso jerárquico interpuesto por ante el órgano superior (Junta Directiva), o transcurrido el lapso establecido en la Ley para la resolución del mismo sin que el funcionario competente haya emitido decisión alguna, puede el interesado, dentro de los quince días siguientes, interponer el recurso jerárquico ante el Ministro de adscripción, siempre y cuando la Ley especial que rija la materia no establezca lo contrario, es decir, que con la decisión del órgano superior del Instituto no se agote la vía administrativa. (…)

Ahora bien, en el caso bajo análisis el acto administrativo recurrido, es (…) el Oficio número GF/0/2008-000322 de fecha 08 de julio de 2008, en la que se ratifica el Oficio de reparo Nº 000199 de fecha 14 de mayo de 2008, emanado de la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), razón por la cual los recurrentes debieron interponer recurso jerárquico contra dicho acto ante la máxima autoridad del Banco, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del mismo.

Sin embargo, cabe destacar que dicho recurso jerárquico no fue ejercido por los recurrentes, los cuales decidieron interponer tal recurso contra el referido Oficio, ante este Despacho Ministerial, sin haber ejercido previamente el señalado recurso jerárquico ante la máxima autoridad del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, tal como lo dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por tal razón, este Despacho Ministerial es incompetente para conocer del recurso jerárquico interpuesto. Así se decide. (…)

RESUELVE

PRIMERO: Declarar inadmisible el recurso jerárquico interpuesto en fecha 28 de julio de 2008, por la (…) sociedad mercantil BAKER ENERGY DE VENEZUELA, C.A. (…)

SEGUNDO: Notificar la presente Resolución a la recurrente (…)

TERCERO: Notificar de la Presente Resolución al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

CUARTO: Contra la presente decisión, la recurrente podrán (sic) ejercer recurso de nulidad por ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de los seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la fecha de su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

(Resaltado del texto).

III

INFORMES DE LAS PARTES

La parte actora ratificó los alegatos esgrimidos en su recurso.

La representación judicial de la República arguyó lo siguiente:

Que el Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat declaró inadmisible el recurso jerárquico presentado por la recurrente con fundamento en el artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que según el mencionado artículo el recurso jerárquico debió ser interpuesto ante la máxima autoridad del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Que el referido Ministro no podía conocer del recurso jerárquico incoado por cuanto no había sido agotada la vía administrativa en el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), conforme a lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.889 extraordinario del 31 de julio de 2008.

Con fundamento en lo expuesto solicitó que el presente recurso sea declarado sin lugar.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representación fiscal arguyó lo siguiente:

Que el acto administrativo Nº GF/0/2008-000322 de fecha 08 de julio de 2008 emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) estableció que “contra la presente decisión podrá ejercer el recurso jerárquico estipulado en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que “De la norma transcrita [artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos], se desprende tanto las condiciones en las cuales procede interponer el recurso jerárquico, como el lapso para interponerlo, norma que correspondía aplicarse dentro del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. (…) Determinado como ha quedado que el órgano jerárquico indicado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat era sin duda la Junta Directiva de esa Institución, queda ahora establecer si el Ministro podía conocer del recurso jerárquico impropio de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 96 de la ejusdem (…)” (sic).

Que una vez resuelto el recurso jerárquico por los órganos superiores dentro del mencionado instituto autónomo, ello abría la oportunidad para que el interesado pudiera ejercer el recurso jerárquico ante el Ministro de adscripción, que en este caso, era el Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat.

Que el acto cuestionado en el recurso jerárquico “es emanado de una autoridad distinta a las señaladas por la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (…) razón por la cual el referido acto no podía ser recurrido por ante el Ministro en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que por cuanto la actora interpuso en tiempo oportuno el referido recurso jerárquico –aunque erradamente ante el Ministerio de Adscripción- “considera el Ministerio Público, que en virtud de los principios que rigen la actividad administrativa (…) establecidos en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se podría ordenar la remisión del referido recurso al Organo bajo tutela de adscripción para conocer del mismo, a los fines de no restar a la recurrente la oportunidad de acudir a la instancia establecida en el artículo 96 (…) ejusdem, en virtud de que no existe en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat prohibición expresa” (sic).

Con fundamento en lo expuesto, el Ministerio Público solicitó que se declarara parcialmente con lugar el recurso.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de nulidad incoado por la representación judicial de la sociedad mercantil Baker Energy de Venezuela, C.A. contra la Resolución Nº DM/Nº 010-2008 de fecha 30 de octubre de 2008, emitida por el Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, que declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la referida empresa contra el acto administrativo Nº GF/0/2008-000322 de fecha 08 de julio de 2008, mediante el cual se ratificó el Reparo Nº 000199 de fecha 14 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que confirmó el Acta de Fiscalización de fecha 25 de abril de 2008 en la que se estableció que “De acuerdo al recálculo realizado sobre la base del salario total desde Mayo 2005 hasta Febrero 2007, se obtuvo un diferencial de bolívares Bs. 95.277.234,05, como se muestra en los cuadros respectivos”.

Previo a todo pronunciamiento este Alto Tribunal observa que la causa que se ventila –recurso de nulidad- se encuentra relacionada con las materias contencioso administrativa y contencioso tributaria, motivo por el que siendo esta Sala la cúspide de las mencionadas jurisdicciones, es por lo que resulta competente para resolver el presente asunto. Así se declara.

En el caso de autos, la accionante arguyó que el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat vulneró sus derechos a la defensa y debido proceso cuando declaró inadmisible el recurso jerárquico presentado por esa empresa contra la decisión Nº GF/0/2008-000322 de fecha 08 de julio de 2008 emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por considerarse incompetente para decidirlo según lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que el mencionado acto administrativo expresamente dispuso que contra él debía ejercerse el recurso jerárquico conforme a lo preceptuado en el artículo 95 eiusdem; que si el referido despacho ministerial consideraba que el recurso debía interponerse ante el Directorio del prenombrado Banco, en vez de declararlo inadmisible, debió remitirlo al órgano competente para su tramitación de acuerdo a lo establecido en el tercer aparte del artículo 86 eiusdem.

Advierte la Sala que el acto cuestionado en el recurso jerárquico (que dio origen a la resolución impugnada) fue dictado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por lo que considera este Alto Tribunal necesario establecer cuál es la naturaleza del mencionado Banco.

Al respecto se observa que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) [creado por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 del 26 de diciembre de 2006)]), se constituyó como un instituto autónomo adscrito al Ministerio con competencia en materia de vivienda y hábitat, es decir, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat.

Precisada la naturaleza del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se observa que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que los interesados podrán interponer los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico contra los actos que lesionen sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, siempre que dichos actos pongan fin a un procedimiento, imposibiliten su continuación, causen indefensión o prejuzguen como definitivos.

En cuanto al recurso jerárquico dicho texto legal dispone lo siguiente:

Artículo 95.- “El recurso jerárquico procederá cuando el órgano inferior decida no modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el recurso de reconsideración. El interesado podrá, dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión a la cual se refiere el párrafo anterior, interponer el recurso jerárquico directamente para ante el Ministro.”

Artículo 96.- “El recurso jerárquico podrá ser intentado contra las decisiones de los órganos subalternos de los Institutos Autónomos por ante los órganos superiores de ellos.

Contra las decisiones de dichos órganos superiores, operará recurso jerárquico para ante el respectivo Ministro de Adscripción, salvo disposición en contrario de la Ley.

(Resaltado de la Sala).

Conforme a las normas transcritas el recurso jerárquico procede cuando el órgano inferior decida no modificar el acto de que es autor y deberá ser interpuesto ante el Ministro del ramo, dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación.

Por su parte el artículo 96 eiusdem, dispone que contra las decisiones de los órganos subalternos de los Institutos Autónomos el recurso jerárquico deberá intentarse ante los órganos superiores de éstos. Y contra esas decisiones podrá incoarse el llamado recurso jerárquico impropio ante el Ministro de Adscripción que corresponda, salvo disposición en contrario de la Ley.

Se observa que en el presente caso el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente fue presentado el 28 de julio de 2008, fecha para la cual aún estaba en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.867 extraordinario del 28 de diciembre de 2007, texto legal que establecía lo siguiente:

Artículo 56.- “Las autoridades del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat se organizan en: una Asamblea General, una Junta Directiva, una Presidencia y una Vicepresidencia Ejecutiva, apoyadas por el Comité de Colocaciones Financieras y el Comité de Financiamiento en Vivienda y Hábitat.”

Artículo 57.- “La suprema dirección del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat corresponderá a la Asamblea General, la cual estará constituida por: El Ministro con competencia en materia de vivienda y hábitat, quien la presidirá, el Presidente del Banco Central de Venezuela, el Ministro de Planificación y Desarrollo, el Ministro de Finanzas, y el Tesorero de Seguridad Social. El Presidente de la Junta Directiva del Banco deberá asistir a las reuniones de la Asamblea General a fin de presentar los puntos de la agenda previamente definidos y contará con derecho a voz.”

Artículo 61.- “La Junta Directiva del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat será el órgano de dirección y administración. Estará compuesta por el Ministro con competencia en materia de vivienda y hábitat, el Presidente del Banco, cinco Directores Principales y sus respectivos suplentes y un representante de los trabajadores y su suplente, electos por la mayoría de los empleados activos del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. El Presidente, los cinco Directores Principales y sus suplentes serán designados por el Presidente de la República por un período de tres (03) años.”

Artículo 66.- “El Presidente ejercerá la administración y la representación legal del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y presidirá la Junta Directiva. (…)”. (Resaltado de la Sala).

Conforme a las normas citadas la Junta Directiva del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) es el órgano de dirección y administración de ese instituto autónomo, por lo que correspondía a la mencionada Junta decidir los recursos jerárquicos interpuestos contra las decisiones dictadas por las autoridades subalternas de esa institución.

Se aprecia que en el caso de autos, el ciudadano L.R. (cédula de identidad Nº 5.503.937), funcionario del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), realizó una fiscalización a la sociedad mercantil Baker Energy de Venezuela, C.A., a los fines de determinar el cumplimiento de las obligaciones de esta empresa en relación con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV). Dicha fiscalización tomó en cuenta los años 2000 al 2007 y detectó, entre otras, las siguientes irregularidades: “De acuerdo al recálculo realizado sobre la base del salario total desde Mayo 2005 hasta Febrero 2007, se obtuvo un diferencial de bolívares Bs. 95.277.234,05, como se muestra en los cuadros respectivos” (folio 339 segunda pieza del expediente administrativo).

En igual fecha se entregó la referida Acta de Fiscalización a la recurrente, notificándole que existía una diferencia entre el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) depositado y el que debía depositar, determinándose una deuda de noventa y cinco mil doscientos setenta y siete bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 95.277,23), más los rendimientos causados por no haber depositado en la cuenta del ahorrista habitacional; por tal razón estimó que el monto adeudado ascendía a la cantidad de ciento doce mil trescientos ochenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 112.385,65).

Así, mediante oficio de Reparo Nº 000199 de fecha 14 de mayo de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) ratificó el Acta de Fiscalización s/n de fecha 25 de abril de 2007, y determinó que la deuda por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de noventa y cinco mil doscientos setenta y siete bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 95.277,23). Asimismo, en el mencionado acto se estableció que por cuanto el referido monto no fue depositado en la oportunidad correspondiente, realizados los cálculos se precisó que los rendimientos generados al mes de abril de 2008, elevaron el monto total adeudado por esa empresa a la cantidad de ciento diecisiete mil seiscientos sesenta y ocho bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 117.668,23).

Contra esa decisión la actora ejerció recurso de reconsideración en fecha 13 de junio de 2008 (folio 347 al 354 segunda pieza del expediente administrativo).

Mediante acto administrativo Nº GF/0/2008-000322 de fecha 08 de julio de 2008, la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) resolvió:

(…)

Primero: Declarar sin lugar los alegatos contenidos en el Recurso de Reconsideración presentado por la empresa BAKER ENERGY DE VENEZUELA, C.A. de fecha 13 de junio de 2008.

Segundo: Se ratifica el contenido del oficio Nº 000199 de fecha 14 de mayo de 2008 emanado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y así se declara.

Se le informa que contra la presente decisión podrá ejercer el recurso jerárquico estipulado en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

(Resaltado del texto, subrayado de la Sala).

Contra este acto administrativo, la accionante ejerció recurso jerárquico ante el Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, el cual fue declarado inadmisible por Resolución Nº DM/Nº 010-2008 de fecha 30 de octubre de 2008 (acto impugnado), debido a que ese despacho ministerial consideró que era incompetente para conocer el recurso interpuesto.

Observa la Sala que ciertamente erró la representación judicial de la accionante al presentar el mencionado recurso jerárquico ante el entonces Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, ya que debió interponerlo ante la M.A. del referido Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

Sin embargo, considera esta Sala que el hecho de que en el acto administrativo Nº GF/0/2008-000322 de fecha 08 de julio de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) se estableciera que contra esa decisión podía intentarse el recurso jerárquico estipulado en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma según la cual el recurso jerárquico se interpondrá “directamente para ante el Ministro”, -en vez de mencionar el artículo 96 eiusdem- indujo a error a la representación judicial de la accionante.

Para evitar este tipo de situaciones, el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que la notificación además de contener el texto íntegro del acto debe “indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”. (Resaltado de la Sala), precepto cuya aplicación fue omitida por la autoridad administrativa en el presente caso.

Adicionalmente como una garantía para el administrado, el referido texto legal establece que “El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.” (Resaltado de la Sala) (Tercer aparte del artículo 86 eiusdem).

En el presente caso, considera la Sala que en aplicación del citado artículo, el error en cuanto a la autoridad a la que va dirigido el recurso jerárquico, no impedía que el citado despacho ministerial se declarase incompetente y, lejos de declarar inadmisible el recurso, lo remitiera a la máxima autoridad del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) órgano bajo su adscripción, decisión que habría permitido que la recurrente ventilara una posible revisión del asunto antes de acudir a la vía jurisdiccional.

La circunstancia descrita en las líneas que anteceden se ve agravada por la declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto (mediante el acto impugnado), ya que ello deriva en que aquel acto (del 08 de julio de 2008) quedó firme en vía administrativa, por cuanto para el momento en que se obtuvo la respuesta del citado despacho ministerial ya había fenecido el lapso de que disponía la recurrente para presentar el recurso jerárquico ante la Junta Directiva del referido Banco.

Lo expuesto además implica que aquel acto administrativo tampoco pudo ser impugnado en vía judicial por haber vencido también los seis (6) meses que establece la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable ratione temporis.

Las anteriores consideraciones conducen a esta Sala a concluir que el no informar a la recurrente de la autoridad ante la cual debía interponerse el recurso administrativo, sumado a la mención del artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando lo correcto era citar el artículo 96 eiusdem, aunado a la posterior declaratoria de inadmisibilidad del recurso jerárquico interpuesto, sí vulneró el derecho a la defensa y debido proceso de la recurrente, motivo por el que debe declararse con lugar el recurso. Así se decide.

En consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto impugnado y se ordena al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat remitir el recurso jerárquico interpuesto por la representación judicial de la empresa Baker Energy de Venezuela, C.A. a la Junta Directiva del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) que deberá conocerlo, tomando en cuenta como fecha de presentación de dicho recurso aquélla en que fue incoado, es decir, 28 de julio de 2008. Así se decide.

Finalmente se advierte que la materia debatida en el recurso jerárquico se refiere a los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) que debía hacer la empresa recurrente, los cuales tienen carácter tributario, motivo por el cual lo decidido por la Administración podrá ser recurrido ante los tribunales contencioso tributarios correspondientes. Así se determina.

VI

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad incoado por la sociedad mercantil BAKER ENERGY DE VENEZUELA, C.A., contra la Resolución Nº DM/Nº 010-2008 de fecha 30 de octubre de 2008, emitida por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT, que declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto por la referida empresa contra el acto administrativo Nº GF/0/2008-000322 de fecha 08 de julio de 2008, mediante el cual se ratificó el Reparo Nº 000199 de fecha 14 de mayo de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto impugnado y se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA VIVIENDA Y HÁBITAT remitir el recurso jerárquico interpuesto por la representación judicial de la empresa BAKER ENERGY DE VENEZUELA, C.A. a la JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) que deberá conocerlo, tomando el 28 de julio de 2008 como fecha de interposición de dicho recurso jerárquico.

Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892 extraordinario de fecha 31 de julio de 2008).

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

E.G.R.

Ponente

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En dieciséis (16) de marzo del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00331.

La Secretaria,

S.Y.G.