Sentencia nº 994 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Mayo de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: J.M.D.O.

Mediante escrito presentado ante la Secretaría de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 25 de noviembre de 2003, los abogados E.T.U. y M.A.I., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 20.428 y 48.523, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de BAKER HUGHES, S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 2 de septiembre de 1993, bajo el n° 62, Tomo 97-A-Pro, y de SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A., inscrita ante el mismo Registro Mercantil, el 2 de noviembre de 1990, bajo el n° 73, Tomo 37-A-Pro, ejercieron, de conformidad con los artículos 336.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, acción de nulidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra el artículo 2 y las Cláusulas Primera, Segunda, Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima de las Ordenanzas de Aprobación del Convenio entre los Municipios Ribereños del Lago de Maracaibo para la Unificación de Tarifas y Procedimientos de Recaudación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, por Actividades realizadas en dicho Lago, publicadas el 30 de octubre de 2001, en la Gaceta del Municipio Valmore Rodríguez n° 07; el 27 de diciembre de 2001, en la Gaceta Oficial del Municipio Cabimas n° 63 Extraordinario; el 28 de noviembre de 2001, en la Gaceta del Municipio Baralt n° 189 Extraordinario; el 31 de diciembre de 2001, en la Gaceta del Municipio Lagunillas n° 423 Extraordinario; el 24 de enero de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio S.B. n° 4 Extraordinario; el 29 de abril de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio La Cañada n° 3 Extraordinario; el 15 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio Maracaibo n° 379 Extraordinario; el 16 de septiembre de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio Miranda n° 4 Extraordinario; y el 29 de octubre de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio S.R. n° 27 Extraordinario.

El 18 de diciembre de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Sala admitió, cuanto ha lugar en derecho, la acción intentada y, de conformidad con el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ordenó la notificación, por oficio, de tal decisión, a los ciudadanos Alcaldes y Síndicos Procuradores de los Municipios Valmore Rodríguez, Cabimas, Baralt, Lagunillas, S.B., La Cañada, Maracaibo, Miranda y S.R., todos del Estado Zulia, así como también del Fiscal General de la República.

Igualmente, en el referido auto de admisión, se ordenó el emplazamiento a los interesados mediante cartel publicado, a expensas de la parte actora, en uno de los diarios de mayor circulación del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que concurran a darse por citados, hasta la oportunidad en que tenga lugar el acto de informes en el presente proceso.

Finalmente, dicho Juzgado, visto que se solicitó medida cautelar innominada, de conformidad con las decisiones de esta Sala núms. 2873/2002 del 2 0 de noviembre y 3185/2002 del 11 de diciembre (casos: A.V. contra la Ley de Impuesto sobre la Renta y Corporación Agropecuaria Baraka, C.A. contra la Ordenanza de Zonificación de las M. delM.B. delE.M., respectivamente) ordenó abrir el correspondiente cuaderno separado y remitirlo a esta Sala a los fines legales correspondientes.

El 7 de enero de 2004, se dio cuenta en Sala del presente cuaderno separado y se designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizada la lectura del mismo, pasa la Sala a decidir sobre la medida cautelar innominada solicitada, en los términos siguientes:

I ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

1. - Señaló la parte actora que mediante las ordenanzas impugnadas, los Municipios Valmore Rodríguez, Cabimas, Baralt, Lagunillas, S.B., La Cañada, Maracaibo, Miranda y S.R., del Estado Zulia, pretenden gravar la actividad de servicios prestados en el Lago de Maracaibo, lo cual, a su juicio, sería inconstitucional, pues las aguas lacustres son bienes del dominio público de la República, de conformidad con los artículos 11 y 304 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. - Manifestó que, de conformidad con los artículos 156, numerales 13, 16 y 23, y 187.1 eiusdem, corresponde a la Ley determinar la distribución de las competencias y potestades tributarias que se deriven del aprovechamiento y administración de las aguas entre los distintos niveles político-territoriales.

3. - En ese sentido, sostuvo que el artículo 156.16 de la Carta Magna dispone que la Ley establecerá un sistema de asignaciones económicas especiales en beneficio de los Estados en cuyo territorio se encuentren situadas las aguas, “sin perjuicio de que también puedan establecerse asignaciones especiales en beneficio de otros Estados”, lo cual, a su entender, demuestra que todos los ingresos generados por el aprovechamiento de dichos recursos naturales, hasta tanto no se cree el referido mecanismo legal de retribución, pertenecen exclusivamente a la República.

4. - Afirmó que los Municipios prenombrados, al pechar las actividades económicas en el Lago de Maracaibo, restringen de forma ilegítima los ingresos correspondientes a la República, por concepto de Impuesto sobre la Renta, ya que el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar incide en la determinación del enriquecimiento neto de los contribuyentes, al tratarse de un gasto normal y necesario, de conformidad con el artículo 27.3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

5. - Alegó la violación de los artículos 178, 179.2 y 183.1 del Texto Fundamental, pues los mencionados Municipios se habrían excedido en el ejercicio de la autonomía que la Constitución, con límites, les otorga, así como también la distribución constitucional de la potestad tributaria.

6. - Aseveró que las ordenanzas impugnadas violan el principio de territorialidad, prefijado en el artículo 11 del Código Orgánico Tributario, ya que “resulta improcedente e inconstitucional pretender gravar (...) actividades que se ejecutan fuera del territorio de los Municipios, es decir, en jurisdicción del Lago de Maracaibo”.

7. - Denunció la violación del derecho de propiedad, consagrado en el artículo 115 de la Carta Magna, así como igualmente el presunto carácter confiscatorio del cobro del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, por parte de los Municipios Valmore Rodríguez, Cabimas, Baralt, Lagunillas, S.B., La Cañada, Maracaibo, Miranda y S.R., del Estado Zulia.

8. - Expresó que las ordenanzas cuya nulidad fue solicitada, establecieron como hecho imponible “unas supuestas actividades preparatorias que se realizan en tierra firme, pero no define realmente cuáles son esas actividades, lo que hace (...) que la base imponible estimada sea totalmente arbitraria”.

9. - Resaltó que en dichas ordenanzas, se hace mención del municipio que, según el caso, ha de considerarse como acreedor de las respectivas obligaciones tributarias, y señaló que las retenciones se enterarán íntegramente al municipio donde el contribuyente tenga su establecimiento comercial y, además, embarque su personal. Caso distinto ocurre si el establecimiento y las instalaciones portuarias se hallan en municipios diferentes, pues una tercera parte de las retenciones serían enteradas al municipio en el que se localice el establecimiento, y las dos terceras partes restantes al municipio en el que se encuentre el puerto de embarque. Por ello, aseguró que se menoscabaron “principios jurisprudenciales en materia de prestación de servicios”, pues, a su entender, “lo determinante no es el establecimiento del contribuyente (...), sino el lugar donde se presta o ejecuta el servicio”.

10. - Finalmente, solicitó, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada mediante la cual se suspendan, mientras dure el juicio de nulidad, los efectos de las ordenanzas reseñadas en el encabezamiento de este fallo.

II

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre su competencia en el presente caso y, a tal efecto, observa lo siguiente:

Ha sido ejercida una acción de nulidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra el artículo 2 y las Cláusulas Primera, Segunda, Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima de las Ordenanzas de Aprobación del Convenio entre los Municipios Ribereños del Lago de Maracaibo para la Unificación de Tarifas y Procedimientos de Recaudación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, por Actividades realizadas en dicho Lago, publicadas el 30 de octubre de 2001, en la Gaceta del Municipio Valmore Rodríguez n° 07; el 27 de diciembre de 2001, en la Gaceta Oficial del Municipio Cabimas n° 63 Extraordinario; el 28 de noviembre de 2001, en la Gaceta del Municipio Baralt n° 189 Extraordinario; el 31 de diciembre de 2001, en la Gaceta del Municipio Lagunillas n° 423 Extraordinario; el 24 de enero de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio S.B. n° 4 Extraordinario; el 29 de abril de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio La Cañada n° 3 Extraordinario; el 15 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio Maracaibo n° 379 Extraordinario; el 16 de septiembre de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio Miranda n° 4 Extraordinario; y el 29 de octubre de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio S.R. n° 27 Extraordinario.

Durante la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del 23 de enero de 1961, correspondía a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 215, ordinal 3° y 216 eiusdem, en concordancia con lo previsto en los artículos 42, ordinal 1°, 43 y 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la competencia para declarar la nulidad total o parcial de las leyes y demás actos legislativos que colidieren con la Constitución.

Ahora bien, a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del 15 de diciembre de 1999, se observa que tal competencia, atribuida anteriormente a la Sala Plena, se encuentra actualmente asignada a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el último aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”.

La exclusividad a la que alude el mencionado artículo 334 en materia de inconstitucionalidad, está referida a la nulidad de actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución.

De lo anterior emerge, de forma indubitable, que el criterio acogido por el Constituyente para definir las competencias de la Sala Constitucional, atiende al rango de las actuaciones objeto de control, esto es, que dichas actuaciones tienen una relación directa con la Constitución que es el cuerpo normativo de más alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho contemporáneo.

En consecuencia, por cuanto las ordenanzas impugnadas fueron dictadas en ejecución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tienen rango y fuerza de ley (ver sentencia de la Sala n° 928 del 15 de mayo de 2002, caso: Concejo del Municipio J.A.P. delE.Y.), y de conformidad con la competencia expresa otorgada a esta Sala en el numeral 2 del artículo 336 eiusdem, se sigue que, en razón del rango de los actos atacados, es esta Sala competente para conocer y decidir la acción propuesta en autos. Así se declara.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con el objeto de pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada en el presente proceso de nulidad, consistente en suspender, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, la eficacia de las ordenanzas impugnadas, la Sala resuelve lo que sigue:

Visto que la suspensión de dichas disposiciones implica una importante excepción a la presunción de validez de los actos normativos que producen todos sus efectos desde el momento de su publicación en la Gaceta Oficial de la República, del Estado o del Municipio respectivo, aplicándose únicamente como medida excepcional cuando sea muy difícil reparar por sentencia definitiva los daños que resulten de la aplicación del contenido normativo del texto legal recurrido.

Visto, también, que ya ha tenido la Sala oportunidad de pronunciarse sobre la situación excepcional que da lugar a la suspensión cautelar de las normas impugnadas a través de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, en sus decisiones números 270/2000, del 25 de abril, y 1.293/2002, del 13 de junio, en las que expuso lo que se señala a continuación:

(...) no debe olvidarse que la inaplicación de un instrumento normativo como medida cautelar colide con la presunción de validez de los actos legales y su obligatoriedad desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República, de los Estados o Municipios, de modo que si no se maneja con equilibrio aquella inaplicación el principio de autoridad quedaría quebrantado, de allí que, para que pueda ser acordada, tiene que existir una verdadera y real justificación. Esta puede venir dada no sólo por los perjuicios materiales irreparables que puedan originarse de actos administrativos ejecutados con fundamento en el instrumento normativo conocido, sino por la jerarquía y la entidad de los derechos en juego. De tal forma, que si con la aplicación del instrumento normativo se afectan derechos consustanciales y fundamentales de la persona humana, que ontológicamente forman parte de la misma definición de los seres humanos, considerados como integrantes de una sociedad, como serían: el derecho a la libertad, al libre tránsito y a ser juzgados por sus jueces naturales, la inaplicación del artículo 82 del Código de Policía del Estado Yaracuy está justificada, en resguardo de la seguridad e interés del colectivo del Estado Yaracuy que desde el punto de vista estatal constituyen un interés público, atemperándose entonces el principio de la obligatoriedad de los actos normativos una vez publicados en la Gaceta Oficial así como el principio de autoridad

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Visto, asimismo, que en el presente caso, la medida cautelar innominada fue solicitada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para cuya procedencia son requisitos esenciales a) presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y b) el peligro en el retardo o de difícil reparación (periculum in mora).

Visto, igualmente, que el fundamento de la presente acción de nulidad, es la presunta extralimitación de competencias en las que habrían incurrido los Municipios Valmore Rodríguez, Cabimas, Baralt, Lagunillas, S.B., La Cañada, Maracaibo, Miranda y S.R., del Estado Zulia, al gravar actividades económicas realizadas en el Lago de Maracaibo, y vista la decisión de esta Sala n° 285 del 4 de marzo de 2004 (caso: Alcalde del Municipio S.B. delE.Z. y otros), en el que, precisamente, se desvirtuó semejante afirmación y, a la letra, se señaló lo siguiente:

Por lo expuesto, no puede aceptar la Sala que se interprete que la declaratoria de demanialidad que hace el artículo 304 de la Constitución implique afectación de ninguna clase sobre las competencias que entes distintos a la República puedan tener por las actividades desarrolladas en o bajo las aguas. En concreto, las actividades económicas desarrolladas en las aguas son gravables con los impuestos municipales correspondientes, salvo que se trate de un supuesto de excepción expresa. Así se declara.

Para el caso de autos carece de importancia el hecho de que el Estado Zulia no haya incluido bajo la jurisdicción de ninguno de sus municipios la cuenca del Lago de Maracaibo. Cualquiera que sea la razón –sobre lo que esta Sala no se pronunciará- lo cierto es que lo relevante es precisar que quien tenga poder sobre la cuenca del lago o el lecho del río puede ejercerlo sin importar las aguas que se encuentren en tales lugares.

En efecto, aunque el representante de las empresas mencionadas ha sostenido que en esta materia no es aplicable la teoría del establecimiento permanente, estima la Sala que sí lo es.

Debe recordarse que, en materia tributaria municipal, constituyó un avance jurisprudencial la introducción de la figura del establecimiento permanente, la cual significó un cese o mitigación de la múltiple imposición interna sobre actividades inter jurisdiccionales, precisamente porque esa noción lleva aparejada la consecuencia de que lo que termina por ser relevante no es, en todos los casos, el Municipio en el cual se ejerce la actividad, sino aquél desde donde ella se ejerce, entendido esta última expresión como atributiva de potestad impositiva a la jurisdicción en la cual el contribuyente fije una presencia física estable, desde donde ejerza la actividad (el ‘establecimiento permanente’).

De manera que si una empresa tiene un establecimiento en un Municipio, aunque desarrolle una actividad en otro lugar, en principio puede válidamente ser gravada por el Municipio del establecimiento permanente. Si esta norma ha sido aceptada para evitar que dos o más Municipios pretendan gravar la misma actividad económica, sin que se dé coordinación o división de base imponible entre ellos. Pretender que se debe obviar tal regla porque de su aplicación resultará que una actividad económica será gravada al menos por un Municipio –en vez de quedar completamente no sujeta en razón de que se atienda sólo al lugar en donde se ejecute- constituiría una discriminación para con otros operadores de campos petroleros que no tengan la ventaja de actuar en territorios cubiertos por aguas.

No hay, pues, razón jurídica ni lógica para excluir en estos casos la herramienta de armonización que significa el establecimiento permanente, menos aún cuando esa noción está ya arraigada en materia de tributación. Quedará al criterio del legislador nacional, cuando regule la hacienda pública municipal, proveer la definición más apropiada de ‘establecimiento permanente’, a los fines de la tributación municipal, ya que se trata de uno de los elementos que constituye factor de conexión con el derecho de imposición de una jurisdicción municipal, frente a otra . Reitera la Sala el criterio sostenido en sentencia del 6 de octubre de 2003, en el sentido de que la aceptación de dicho factor de conexión no significa pretender desconocer el lugar donde efectivamente se ejecuta una actividad económica como el más relevante a los fines de reconocer poder tributario a un Municipio, frente a otros que también lo disputen, pues cuando ese lugar pueda ser atribuido a una jurisdicción municipal determinada y, de la misma manera, el ejercicio de la actividad no deje dudas acerca del lugar donde se la está ejecutando –en el caso de ciertos servicios o construcción de obras, por ejemplo- ese lugar de la ejecución de la actividad deberá ser el primordial a la hora de atribuir derecho de imposición a un municipio determinado.

La Sala destaca lo mismo que el recurrente del expediente 2306, respecto a que la mayor parte de quienes sostienen la imposibilidad de gravar a las empresas de servicios que operan en el Lago de Maracaibo hayan dejado de lado la tesis del establecimiento permanente. Resulta extraño ese abandono, cuando esa figura incluso ha sido en ocasiones exageradamente utilizada por la doctrina tributaria y alabada continuamente. Pareciera que la existencia de las aguas nubló el entendimiento de la situación, no dejando lugar para ninguna otra consideración.

Aceptar que ningún municipio zuliano puede exigir impuestos por actividades que se extiendan hacia el Lago de Maracaibo por el hecho de que su cuenca no es parte de su territorio, implica desconocer que el establecimiento permanente en tierra es suficiente para lograr la imputación de la actividad. Como sostuvo el primero de los recurrentes: la tesis del establecimiento permanente no significa que se desentienda el Derecho del principio de la territorialidad; simplemente que se exige un tributo a través de un elemento diferente al lugar de efectivo desarrollo de la actividad

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Visto, finalmente, que de la lectura del expediente no se evidencian los posibles daños que, en el tiempo, podría sufrir la parte actora por la aplicación de los instrumentos normativos impugnados, esta Sala declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada por Baker Hughes, S.R.L. y Schlumberger Venezuela, S.A., consistente en suspender, mientras se tramite el presente juicio de nulidad, la eficacia del artículo 2 y las Cláusulas Primera, Segunda, Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima de las Ordenanzas de Aprobación del Convenio entre los Municipios Ribereños del Lago de Maracaibo para la Unificación de Tarifas y Procedimientos de Recaudación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, por Actividades realizadas en dicho Lago, cuyos datos de publicación se efectuaron al comienzo de la presente decisión. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley:

1) Se declara COMPETENTE para conocer y decidir la acción de nulidad interpuesta por los abogados E.T.U. y M.A.I., apoderados judiciales de Baker Hughes, S.R.L. y Schlumberger Venezuela, S.A., contra el artículo 2 y las Cláusulas Primera, Segunda, Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima de las Ordenanzas de Aprobación del Convenio entre los Municipios Ribereños del Lago de Maracaibo para la Unificación de Tarifas y Procedimientos de Recaudación del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, por Actividades realizadas en dicho Lago, publicadas el 30 de octubre de 2001, en la Gaceta del Municipio Valmore Rodríguez n° 07; el 27 de diciembre de 2001, en la Gaceta Oficial del Municipio Cabimas n° 63 Extraordinario; el 28 de noviembre de 2001, en la Gaceta del Municipio Baralt n° 189 Extraordinario; el 31 de diciembre de 2001, en la Gaceta del Municipio Lagunillas n° 423 Extraordinario; el 24 de enero de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio S.B. n° 4 Extraordinario; el 29 de abril de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio La Cañada n° 3 Extraordinario; el 15 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio Maracaibo n° 379 Extraordinario; el 16 de septiembre de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio Miranda n° 4 Extraordinario; y el 29 de octubre de 2002, en la Gaceta Oficial del Municipio S.R. n° 27 Extraordinario.

2) Declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, consistente en suspender, durante el presente proceso de nulidad, la eficacia de las ordenanzas municipales impugnadas.

Publíquese, regístrese y devuélvase el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de la Sala. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de MAYO dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA El Vicepresidente,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

A.J.G. GARCÍA J.M. DELGADO OCANDO

Ponente

P.R. RONDÓN HAAZ

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

JMDO.

Exp. n° 03-3057.