Decisión nº 06-859 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 19 de Junio de 2008

Fecha de Resolución19 de Junio de 2008
EmisorJuzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMaria Elena Cruz Faria
ProcedimientoEjecución De Hipoteca

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, diecinueve de junio de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: KP02-R-2004-001035

DEMANDANTE: B.B. C.A., sociedad mercantil constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 27 de abril de 1992, bajo el N° 44, tomo 35-A pro., cuya última modificación consta de asiento inscrito por ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 15 de agosto de 2002, bajo el N° 8, tomo 125-A pro, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

APODERADOS: RORAIMA TRIAS DE PEREIRA y D.M.P., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 16.829 y 35.134, respectivamente.

DEMANDADOS: A.R.G., venezolano, casado, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.864.649, y E.B.A.H., venezolana, casada, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.382.505, ambos cónyuges, domiciliados en esta Ciudad de Barquisimeto, estado Lara.

APODERADOS: FEDY P.S.M. y H.R.M.O., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.386 y 110.234, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

EXPEDIENTE: 06-859 (KP02-R-2004-001035)

En fecha 12 de diciembre de 2006 (f. 532), se recibió en esta alzada el presente expediente, en virtud de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 de noviembre de 2006 (fs. 504 al 527), mediante la cual de conformidad con el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, casó de oficio la sentencia dictada en fecha 09 de enero de 2006, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Lara, decretó la nulidad del fallo recurrido y ordenó al juez que resultara competente, dictara nueva sentencia sin incurrir en el vicio censurado.

Antecedentes

Se inicio el presente juicio de ejecución de hipoteca por demanda interpuesta en fecha 30 de septiembre del 2003, por la abogada Roraima Trías de Pereira, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil B.B., C.A., contra los ciudadanos A.R.G. y E.B.A.H., con fundamento en lo previsto en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.264 y 1.877 del Código Civil, la cual fue reformada en fecha 26 de marzo del 2004 (fs. 67 al 73). En fecha 02 de abril de 2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la reforma (fs. 74 y 75) y ordenó la intimación de la parte demanda. Por diligencia de fecha 17 de mayo de 2004 (f. 119), las abogadas C.H.C. y C.E.F.P., en su condición de apoderadas judiciales de los ciudadanos A.R.G. y E.B.A.H., se dieron por intimados.

El 26 de mayo de 2004 (fs. 123 al 137), las abogadas C.H.C. y C.E.F.P., en su carácter de apoderadas judiciales de los codemandados A.R.G. y su cónyuge E.B.A.H., presentaron escrito mediante el cual opusieron la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la demanda de ejecución de hipoteca no cumplía con los requisitos exigidos en los numerales 1, 2, y 3 del articulo 661 del Código de Procedimiento Civil y se opusieron al decreto intimatorio, con fundamento al numeral 5° del artículo 663 eiusdem, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.

La abogada Roraima Trias de Pereira, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, en fecha 08 de junio de 2004 (fs. 138 al 147), presentó escrito de contestación, tanto de la cuestión previa opuesta como a la oposición a la intimación propuesta por los demandados.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 16 de julio de 2004 (fs. 283 al 290), declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin lugar la oposición formulada y ordenó la continuación del juicio de ejecución de hipoteca. En fecha 20 de julio de 2004 (f. 291), la representación judicial de los demandados apelaron de dicha sentencia, la cual fue admitida libremente por auto de fecha 26 de julio de 2004 (fs. 293 y 294), y se ordenó la remisión del expediente a la U.R.D.D. Civil, a los fines de su distribución entre los juzgado superiores.

En fecha 11 de agosto de 2004 (f. 296), se recibió el expediente en el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el que en fecha 23 de septiembre de 2004 (fs. 348 al 361), dictó sentencia en la cual ordenó la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda y declaró la nulidad de todas las actuaciones. Contra la precitada sentencia la abogada Roraima Trias de Pereira anunció y formalizó el recurso de casación, razón por la cual en fecha 25 de octubre de 2005 (fs. 411 al 427), el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso, declaró la nulidad del fallo impugnado y repuso la causa al estado de que el tribunal superior dictara nueva sentencia.

Por auto de fecha 14 de noviembre de 2005 (f. 431), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Lara, recibió el expediente y en fecha 09 de enero de 2006 (fs. 432 al 449), dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta por los codemandados A.R.G. y E.B.A.H., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 16 de julio de 2004, revocó la sentencia recurrida y en consecuencia declaró con lugar la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, inadmisible la demanda de ejecución de hipoteca incoada por la sociedad mercantil B.B.U., C.A., contra A.R.G. y E.B.A.H. y condenó en costa a la demandante, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 16 de enero de 2006, la abogada Roraima Trias de Pereira anunció recurso de casación, razón por la cual la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de noviembre de 2006 (fs. 504 al 527), dictó sentencia mediante la cual casó de oficio la sentencia, declaró la nulidad del fallo y ordenó al juez superior en reenvío, dictara nueva sentencia sin incurrir en el vicio del ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 13 de diciembre de 2006 (f. 533), se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara y por auto de igual fecha la juez se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 14, 90, 233 y 522 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron materializadas conforme consta en acta del alguacil en fecha 11 de enero de 2007 (f. 537), y la de los demandados en fecha 27 y 31 de marzo de 2008 (fs. 02 y 05 de la pieza 3). Por auto de fecha 30 de mayo de 2008, se difirió la publicación de la sentencia para el décimo segundo día de despacho siguiente (f. 6 de la tercera pieza).

Alegatos de la parte actora

La abogada Roraima Trias de Pereira, apoderada judicial de la sociedad mercantil B.B., C.A., en su escrito de reforma de demanda alegó que consta de documento autenticado por ante la Notaria Pública Novena del Municipio Chacao del estado Miranda, el 18 de enero del 2001, bajo el Nº 3, tomo 5 del libro de autenticaciones llevado por la notaria y posteriormente protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Publico del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 9 de febrero de 2001, bajo el Nº 15, folios 104 al 115, tomo 5to, protocolo primero, primer trimestre del año 2001, que otorgó al ciudadano A.R.G., una línea de crédito por cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), debidamente autorizada por su cónyuge ciudadana E.B.A.H., en la cual se obligó solidariamente en todo lo relativo a las obligaciones a que se refiere el documento de crédito hipotecario y en especial la constitución del gravamen hipotecario descrito.

Advirtió que para responder del fiel y exacto cumplimiento de cada una de las obligaciones contraídas en los documentos contentivos de la referida línea de crédito, su ampliación, así como los que se pactaron en los documentos que por separados se suscribieron para regir la movilización y ejecución de la línea de crédito, los gastos judiciales de cobranzas, entre ellos los honorarios de abogados; los referidos demandados A.R.G. y su cónyuge E.B.A.H., constituyeron a favor de la sociedad mercantil B.B.U., C.A., hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de ciento sesenta millones de bolívares (Bs. 160.000.000,00), sobre un inmueble constituido por una casa quinta y la parcela de terreno sobre la cual se encuentra edificada, ubicada en la urbanización Loma Linda, de la ciudad de Barquisimeto, Jurisdicción del Municipio S.R., Distrito Iribarren del estado Lara, signada con el Nº 33, con una superficie de cuatrocientos cincuenta metros cuadrados con cinco decímetros cuadrados (450,05 m²), cuyos linderos son los siguientes: Norte: En línea quebrada de veinticinco metros (25 m) con zona comunal, Sur: En línea quebrada de veinticuatro metros con noventa y cinco centímetros (24,95 m) con parcela Nº 32; Este: En línea quebrada de diecisiete metros con noventa y dos centímetros (17,92 m) con zona comunal; y Oeste: En dieciocho metros con doce centímetros (18,12 m) con calle Coimbra.

Esgrimió que el ciudadano A.R.G., debidamente autorizado por su cónyuge, aceptó utilizar la línea de crédito hasta el limite establecido por entregas parciales sujeto a las estipulaciones contenidas en el documento de crédito, en adición a los documentos que por separado regían la utilización de dicha línea de crédito, la cual sería instrumentada en los términos, condiciones, plazos, intereses y modalidades que en cada operación la sociedad mercantil B.B.U., C.A, establecería para el cliente ciudadano A.R.G., a través de contratos de prestamos a interés otorgado, tal como ocurrió en el presente caso. Indicó que en ejecución se suscribieron tres (3) contratos de préstamo con el prenombrado ciudadano y su cónyuge ciudadana E.B.A.H., a saber: contrato de préstamo de fecha 9 de noviembre del 2001, en el que recibieron un préstamo a interés por la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), que se obligaron a pagar sin aviso o requerimiento alguno, en moneda corriente de curso legal, en el plazo de un año continuo ó calendario contado a partir de la precitada fecha de liquidación, mediante el pago de dos (2) cuotas contentivas de capital, semestrales, iguales y consecutivos por un monto de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00) cada una, que vencía la primera de ellas a los ciento ochenta días (180) continuos contados a partir de la fecha de liquidación de la obligación y la siguiente en fecha igual del semestre subsiguiente hasta la total y definitiva cancelación de la obligación.

Advirtió que se fijó solo a los fines referenciales para el cálculo del primer periodo de 30 días, contados a partir de la fecha de liquidación, la TABB inicial del 34% anual. Acordaron igualmente las partes que en caso de mora ocasionada por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago contenidas en dichos documentos y durante todo el tiempo que durara la misma, la tasa de interés aplicable sería la que resulte de sumarle inicialmente tres (3) puntos porcentuales a la TABB vigente para la fecha en que se incurriera en mora, quedó establecido que si existía el régimen de tasa, variable el porcentaje de mora estaría sujeto a la mismas variaciones del interés correspectivo.

Señaló que la parte demandada dejó de pagar las cuotas once (11) y doce (12) correspondiente a los interés correspectivos calculados sobre la base de tasa variable, desde el 5 de septiembre del 2002, hasta el 7 de octubre del 2002, por lo que adeuda por tal concepto la cantidad de ciento setenta y nueve mil novecientos treinta bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 179.930,56); así como tampoco cancelaron la cuota de amortización a capital correspondiente al segundo semestre por la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00), más la cantidad de un millón trescientos treinta mil cuatrocientos ochenta y seis bolívares con once céntimos (Bs. 1.330.486,11), por concepto de intereses de mora calculados desde el 05 de noviembre del 2002, hasta el 10 de marzo de 2004, con un recargo de 3 puntos porcentuales sobre la TABB aplicable a cada cuota adeudada, en virtud de haber incurrido en mora de acuerdo a los términos de la contratación suscrita entre las partes; que la deuda por concepto de capital e intereses del préstamo ascendía a la cantidad de cuatro millones diez mil cuatrocientos dieciséis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 4.010.416,67), más los intereses de mora que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de la deuda antes descrita.

Narró que el segundo contrato de préstamo fue conferido en fecha 28 de junio del 2002, por la cantidad de noventa millones de bolívares (Bs. 90.000.000,00), los cuales se obligaron a cancelar en el plazo de un (1) año continuo o calendario, contados a partir de la precitada fecha de liquidación de la siguiente forma: El capital mediante el pago de cuatro (4) cuotas contentivas de capital, trimestrales iguales y consecutivas por un monto de veintidós millones quinientos mil bolívares (Bs. 22.500.000,00), cada una vencía la primera a los 90 días continuos contados a partir de la citada fecha de la liquidación, y las siguientes, en fechas iguales de los trimestres subsiguientes. Asimismo indicó que los accionados convinieron en pagar los intereses generados por el capital mediante la cancelación de cuotas mensuales y consecutivas por periodos anticipados, y que se fijó a los fines referenciales los correspondientes al primer periodo de 30 días, contados a partir de la fecha de liquidación del referido préstamo la TABB inicial de 47% anual y en caso de mora ocasionada por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago contenidas en el documento y durante todo el tiempo que ésta dure, era la que resultara de sumarle inicialmente diez (10) puntos porcentuales a la TABB vigente para el momento en que ese supuesto ocurriera, igualmente quedó establecido que mientras existiera el régimen de tasa variable el porcentaje de mora quedará sometido a las mismas variaciones del interés correspectivos.

Alegó que los accionados tampoco pagaron ninguna de las cuotas contentivas de capital, motivo por el cual adeudan respecto los siguientes montos y conceptos: 1) la cantidad de noventa millones de bolívares (Bs. 90.000.000,00), por concepto de capital; 2) la cantidad de veintiún millones ciento ochenta y nueve mil trescientos setenta y cinco bolívares (Bs. 21.189.375,00), por intereses correspectivos variables calculados desde el 28 de julio del 2002 hasta 24 de mayo del 2003; 3) la cantidad de cuarenta y tres millones seiscientos nueve mil trescientos setenta y cinco bolívares (Bs. 43.609.375,00), por concepto de intereses de mora calculados desde el 26 se septiembre de 2002, hasta el 10 de marzo del 2004, con un recargo inicial de 10 puntos sobre el TABB aplicable a cada cuota adecuada, por haber incurrido en mora.

Relató que el tercer contrato de préstamo fue otorgado el 31 de julio del 2002, por la cantidad de siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 7.500.000,00), y que sólo fue firmado por el codemandado A.R.G., de acuerdo a las siguientes condiciones: 1) Seria pagado en el plazo de un (1) año continuo a través de cuatro (4) cuotas trimestral iguales y consecutivas por un monto de un millón ochocientos setenta y cinco mil bolívares (Bs. 1.875.000,00), cada una; que la primera vencía a los 90 días continuos contados a partir de la fecha de liquidación y las siguientes en fecha igual de los trimestres subsiguientes hasta la total y definitiva cancelación de la obligación; 2) Se pagarían intereses correspectivos mediante la cancelación de cuotas mensuales y consecutivas por periodos anticipados, se fijó a los fines referenciales los correspondientes al primer periodo de 30 días contados a partir de la fecha de liquidación del referido préstamo, la TABB inicial del 45%.

Afirmó que la parte accionada no canceló ninguna de las cuotas del citado capital; así como tampoco los intereses correspectivos variables acumulados por este concepto de un millón setecientos veintiún ochocientos setenta y cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.721.875,20), mas la cantidad de tres millones doscientos noventa y cuatro mil trescientos setenta y cinco bolívares (Bs. 3.294.375,00), por concepto de intereses de mora, calculados desde el 29 de octubre del 2002, hasta el 10 de marzo del 2004, con un recargo de diez (10) puntos porcentuales sobre la tasa de activos de la sociedad mercantil B.B., C.A. (TABB), vigente para la fecha en que incurrió en mora de acuerdo a los términos de la contratación existente entre las partes y por ende los que sigan cursando hasta la total y definitiva cancelación de la deuda.

Como consecuencia de lo anteriormente narrado, demandó por el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, para que le sean cancelados los siguientes conceptos y cantidades: a) Por capital la cantidad de cien millones de bolívares (Bs.100.000.000,00); b) Por intereses correspectivos la cantidad de veintitrés millones noventa y un mil ciento ochenta bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 23.091.180,83); c) Intereses moratorios la cantidad de cuarenta y ocho millones doscientos treinta y cuatro mil doscientos treinta y seis bolívares con once céntimos (Bs. 48.234.236,11); todo lo cual asciende a la suma de ciento setenta y un millones trescientos veinticinco mil cuatrocientos dieciséis bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 171.325.416,34), más la inflación o corrección monetaria aplicada a la suma adeudada, y la condenatoria en costas y costos del proceso.

Estimó la acción en la cantidad de ciento setenta y un millones trescientos veinte y cinco mil cuatrocientos dieciséis bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs.171.325.416, 34).

Respecto a la cuestión previa propuesta y la oposición a la intimación, la parte actora presentó escrito de contestación y alegó que la parte demandada no precisó cuales fueron esas condiciones incumplidas y que de acuerdo con las condiciones previstas en contrato de crédito, en adición a las contenidas en los documentos que por separado rigieron la utilización de la línea de crédito otorgada a las demandadas, documentadas en los respectivos contratos de prestamos a interés suscritos en cada una de las tres oportunidades en que fueron liquidados las cantidades especificadas, la parte demandada declaró que recibía en dinero efectivo, la cantidad de dinero en calidad de préstamo, a interés; que estos documentos constituyen el comprobante de la entrega de tales cantidades y mediante las cuales se materializó la línea de crédito contenida con el documento de fecha 9 de febrero del 2001, que aparecen vinculados con el documento ejecutivo, además adquirieron pleno valor probatorio por no haber sido impugnados.

Esgrimió que el auto que admitió la demanda y dio curso al proceso debió ser apelado, ya que no es susceptible de revocatoria y por ello devino en firme; que el crédito hipotecario cuya ejecución por falta de pago ha sido solicitado, constituye un crédito líquido al conocerse el monto demandado, por lo tanto, exigible porque tiene el plazo de exigibilidad; y que la oportunidad de pago se computaba a partir de la fecha que aparezca en la nota de crédito o la del instrumento emitido.

En cuanto a la oposición de la intimación que hicieron los demandados, manifestó que no existe la disconformidad alegada, toda vez que los ejecutados además de confundir la causal de oposición prevista en el numeral 5º del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, no traen a los autos la prueba escrita para fundamentarse, por cuanto la deuda reclamada es adeudada por la demandada, y que ha sido determinada de acuerdo a la ley; que al alegar la disconformidad han debido señalar cual es el saldo deudor, y que al alegar la falta de entrega de estados de cuentas, tampoco presentaron la prueba escrita del reclamo ante la demandante como lo exige la Ley General de Bancos y otras instituciones financieras, la cual hace presumir la entrega a satisfacción.

Advirtió que la oposición alegada solo es aplicable en los casos en que el deudor hubiese realizado pagos parciales que no hubieran sido deducidos del monto total de la deuda; que en relación a la determinación de los intereses, las tasas de interés aplicable para el crédito aparecen establecidos en cada uno de los documentos de préstamo ejecutados, que fueron debidamente señalados en el libelo de demanda; y que es falso que se le hubiesen ejecutado en forma doble los intereses correspectivos, y menos que se le hubiese cobrado simultáneamente estos con los moratorios, motivo por el cual solicita se declare sin lugar la oposición y se otorgue ejecutividad al decreto intimatorio.

Alegatos de la parte demandada

Las abogadas C.H.C. y C.E.F.P., en su carácter de apoderadas judiciales de los codemandados ciudadanos A.R.G. y su cónyuge E.B.A.H., presentaron escrito mediante el cual opusieron la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido indicaron que la demanda de ejecución de hipoteca no cumple con los requisitos exigidos en los numerales 2 y 3 del articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, para su admisibilidad. En este sentido indicaron que la parte actora no acompañó junto con el libelo la prueba cierta del cumplimiento de su obligación correlativa, es decir la acreditación del monto señalado como préstamo en la cuenta corriente propiedad de los demandados, y al no constar la acreditación necesaria del ejecutante de haber cumplido con su obligación, no comprobó la fecha cierta del momento en el cual los obligados debieron dar comienzo al pago del préstamo otorgado; razón por lo que, debió haber sido declarada inadmisible la demanda al existir una prohibición expresa de la ley por no encontrase llenos los extremos previstos en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo de conformidad con el artículo 663 ordinal 5to del Código Procedimiento Civil, formularon oposición al pago intimado, por haber disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución; alegaron que en la cláusula tercera del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, acompañado con el libelo, se constata que se fijó el monto para garantizar los intereses convencionales y de mora, en la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00); y que a su vez, el monto fijado para asegurar el pago de los gastos judiciales, costas y honorarios fue la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00); que sus representados fueron intimados por montos superiores que exceden con creces el monto previsto en el documento de constitución de hipoteca; disconformidad que arroja una diferencias entre lo garantizado y la cantidad intimada de once millones trescientos veinticinco mil cuatrocientos dieciséis bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 11.325.416,34).

Advirtieron que la demandante no señaló la tasa de interés aplicada en la oportunidad en que se incurrió en mora, a los fines de determinar la proporcionalidad en el quantum de la obligación; que los intereses demandados no están respaldados por el correspondiente estado de cuenta emanado por el mismo; requisito que era necesario, conjuntamente con la prueba de que los accionados habían recibido esos estados de cuenta, para así, garantizarles el derecho de igualdad entre las partes previsto en el articulo 15 del Código de Procedimiento Civil.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia, este juzgado superior observa:

Corresponde a esta sentenciadora conocer y decidir en reenvío, el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de julio de 2004, por la representación judicial de los demandados, contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin lugar la oposición formulada por la demanda por no reunir los requisitos del artículo 663 ordinal 5º eiusdem y ordenó la continuación del juicio de ejecución de hipoteca, seguido por la sociedad mercantil B.B.U., C.A., contra los ciudadanos A.R.G. y E.B.A.H..

Conforme consta a las actas procesales las abogadas C.H.C. y C.E.F.P., en su carácter de apoderadas judiciales de los codemandados ciudadanos A.R.G. y su cónyuge E.B.A.H., presentaron escrito mediante el cual opusieron la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido indicaron que la demanda de ejecución de hipoteca era inadmisible, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora no acompañó la prueba cierta del cumplimiento de su obligación correlativa, es decir la acreditación del monto señalado como préstamo en la cuenta corriente propiedad de los demandados, y que al no constar tal acreditación, no demostró la fecha cierta del momento en el cual los obligados debieron dar comienzo al pago del préstamo otorgado.

En este sentido se desprende de autos que el actor anexó a su escrito libelar documento fundamental contentivo de la línea de crédito otorgado por Bolívar, Banco Universal hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), a los ciudadanos A.R.G. y E.B.A.H., protocolizado por ante el Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, bajo el N° 15, folios 104 al 115, protocolo primero, tomo quinto, primer trimestre de 2001, el cual se valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; contrato privado de préstamo por la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), de fecha 09 de noviembre de 2001 (fs. 19 y 20); contrato privado de préstamo de fecha 28 de junio de 2002, por la cantidad de noventa millones de bolívares (Bs. 90.000.000,00) (fs. 21 y 22), y contrato privado de préstamo de fecha 31 de julio de 2002, por la cantidad de siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 7.500.000,00) (fs. 23 y 24), los cuales se valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

Ahora bien, del análisis de los precitados instrumentos se desprende que la firma mercantil Bolívar, Banco Universal C.A. confirió una línea de crédito a los ciudadanos A.R.G. y E.B.A.H., hasta por la cantidad de cien millones de bolívares y “cuyo monto utiliza parcialmente EL CLIENTE en esta fecha mediante la aceptación de un préstamo por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES ( Bs. 50.000.000,00), línea de crédito que EL CLIENTE continuará utilizando por entregas parciales, sujeto en todo caso a las disponibilidades de Tesorería de EL BANCO, a las estipulaciones contenidas en este documento, en adición a las contenidas en los documentos que por separado regirán su utilización y que será instrumentada en los términos, condiciones, plazos, intereses y modalidades que en cada operación EL BANCO establezca para EL CLIENTE, a través de: 1) Contratos de préstamo a interés otorgados por EL CLIENTE, 1b) Pagarés o Letras de Cambio, emitidos o libradas respectivamente por EL CIENTE a su cargo y a favor de EL BANCO, a un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días continuos o calendarios contados a partir de la fecha de emisión o libramiento”. En atención a lo expresado en el contrato, el cliente, recibió en fecha 18 de enero de 2001, la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00). En lo que respecta a las restantes, se desprende que mediante documento de fecha 09 de noviembre de 2001, los ciudadanos A.R.G. y E.B.A.H., recibieron la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), los cuales si bien se obligaron a cancelar en el plazo de un año continuo o calendario contado a partir de la fecha de liquidación de la obligación realizada por el banco, y que tal como fue alegado tal fecha de liquidación no consta a los autos, no obstante en el texto del citado documento privado se estableció de manera expresa que: “LOS CLIENTES, declaramos: Que hemos recibido de B.B.U. C.A.(….) en dinero efectivo a nuestra entera y cabal satisfacción, la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00), en calidad de préstamo a interés, que nos obligamos a pagar a EL BANCO, sin aviso o requerimiento alguno, en moneda corriente de curso legal, en la forma que más adelante se indica, en las oficinas de EL BANCO, las cuales declaramos conocer, en el plazo de UN (1) año continuo o calendario contado a partir de la fecha de liquidación de la obligación realizada por EL BANCO, en la(s) cuenta (s) de cualquier naturaleza llevadas por nosotros en EL BANCO, o en cualquier otra que por escrito autoricemos, o bajo cualquier otra modalidad, bastando para acreditar este extremo la fecha que aparezca en la nota de crédito o del instrumento emitido a tal fin. En caso de que no se pueda determinar con precisión dicha oportunidad, en forma subsidiaria, el plazo comenzará a contarse a partir de la fecha de la firma de este documento”. (subrayado nuestro).

Asimismo, en los documentos privados suscritos en fecha 28 de junio de 2002, por la cantidad de noventa millones de bolívares (Bs. 90.000.000,00), y 31 de julio de 2002, por la cantidad de siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 7.500.000,00), se estableció que en caso de que no se pudiera determinar con precisión la oportunidad en la que se liquida la cantidad dada en préstamo, de manera subsidiaria el plazo comenzaría a contarse a partir de la fecha de la firma del documento.

En consecuencia, si bien es cierto que la parte actora no acompañó la prueba de la fecha en la que acreditó en la cuenta las respectivas cantidades de dinero, no obstante de manera contractual se reguló tal situación y se estableció que la fecha que se tomaría en cuenta era la de la firma del documento, y por cuanto el documento constitutivo de hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble, las obligaciones son liquidas, de plazo vencido, no ha transcurrido el plazo de prescripción y las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones y otras modalidades, quien juzga considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto lo procedente es negar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, relativa a la prohibición legal de admitir la acción propuesta y así se declara.

En lo que respecta a la oposición a la intimación al cobro a través del procedimiento de ejecución de hipoteca, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, por haberse intimado en cantidades superiores al monto fijado para garantizar los intereses convencionales y de mora, en la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00) y el pago de los gastos judiciales, costas y honorarios en la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), se observa que consta del documento fundamental de la acción que para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones, entre ellas el capital, los intereses correspectivos y los moratorios, “conceptos que se estiman solo a los efectos de la determinación de la hipoteca en la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (BS. 40.000.000,00), así como el pago de todos los gastos judiciales, costas, inclusive honorarios de abogados convenidos estos últimos por vía transaccional en la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00…” los deudores constituyeron hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de ciento sesenta millones de bolívares (Bs. 160.000.000,00); y que en el petitum del libelo de reforma de demanda, solicitaron la intimación a los deudores hipotecarios para que cancelaran la suma de ciento setenta y un millones trescientos veinticinco mil cuatrocientos dieciséis bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 171.325.416,34). En consecuencia, en caso de trabarse la ejecución del bien inmueble dado en garantía, el acreedor hipotecario sólo le asiste un privilegio especial hasta por la suma de ciento sesenta millones de bolívares (Bs. 160.000.000,00), pero no así la diferencia, en cuyo caso concurriría con la masa de acreedores, pero como un acreedor quirografario y así se declara.

En lo que respecta a la omisión de la actora de indicar la tasa de interés aplicable para la fecha en que incurrieron en mora los deudores y la tasa activa b.B. (TABB), sobre la cual efectuaron un recargo del diez puntos porcentuales para calcular los intereses moratorios, se observa que en el respectivo contrato de préstamo las partes acordaron que la línea de crédito devengaría a favor de la institución bancaria intereses correspectivos anuales calculados sobre la base de trescientos sesenta días por año, calculados desde la fecha de su liquidación, en este caso desde la fecha de la firma del documento, hasta el pago de los mismos, tomando en consideración el interés del mercado. Se estableció además que en caso de mora, se cobraría adicionalmente un porcentaje anual, adicional a la tasa de interés correspectivo que se encontrare vigente, y en los respectivos documentos se estableció que los intereses correspectivos anuales se calcularían sobre la base de la tasa activa b.b. .

Se observa además que en el caso de autos la parte actora en su libelo de demanda indicó de manera detallada la tasa de interés aplicable para cada una de las sumas entregadas, a manera de ejemplo se observa que en el caso de la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), se indicó que la misma sería cancelada mediante el pago de dos (2) cuotas contentivas del capital, semestrales, iguales y consecutivas por un monto de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00), con vencimiento la primera de ellas a los ciento ochenta días continuos, contados a partir de la liquidación de la obligación y la siguiente y última en fecha igual del semestre subsiguiente hasta la total y definitiva cancelación de la obligación. Se fijó para el calculo del primer período de treinta días, la tasa b.b. de treinta y cuatro por ciento (34%) anual, y que en caso de mora, la tasa de interés aplicable será la que resulte de sumarle inicialmente tres (3) puntos porcentuales a la TABB vigente para la fecha en que se incurriera en mora, por lo que en caso de tasa de variable, el porcentaje de mora estaría sujeto a las mismas variaciones del interés correspectivo. Se indicó que en relación al citado préstamo, los demandados dejaron de pagar en fecha 09 de noviembre de 2001, las cuotas once y doce correspondientes a los intereses correspectivos calculados sobre la base de tasa variable desde el 05 de septiembre de 2002, hasta el 07 de octubre de 2002, así como tampoco cancelaron la cuota de amortización a capital correspondiente al segundo semestre, más los intereses de mora calculados desde el 05 de noviembre de 2002, hasta el 10 de marzo de 2004, con un recargo de tres (3) puntos porcentuales sobre la TABB aplicable a cada cuota adeudada.

En consecuencia de lo antes expuesto se observa que, contrariamente a lo alegado, la parte actora si cumplió con la obligación de discriminar las sumas adeudadas por concepto de capital, intereses correspectivos e intereses moratorios; que aclaró las cuotas pagadas y las insolutas; que el documento de préstamo hipotecario prevé la variabilidad de las tasas de interés, y por cuanto la parte demandada no señaló de manera expresa el fundamento de su disconformidad, así como tampoco demostró la cancelación parcial, quien juzga considera que no es procedente la oposición al pago con fundamento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

DECISIÓN

En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, actuando en sede de Tránsito, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por los codemandados A.R.G. y E.B.A.H., contra la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Lara; SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA, contenida en el ordinal 11º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil y Se declara SIN LUGAR la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca seguido por la sociedad mercantil B.B.U., C.A., contra ALEXIS RAMÒN GARCIA y E.B.A.H., identificados en autos.

Queda así CONFIRMADO el fallo recurrido, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara en fecha 16 de julio de 2004.

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil ocho.

Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.E.S.,

Abg. J.C.G.G..

En igual fecha y siendo las 3:25 p.m., se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario,

Abg. J.C.G.G..

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