Decisión nº 019-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 3 de Julio de 2012

Fecha de Resolución 3 de Julio de 2012
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario
PonenteMaria Leonor Pineda Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

00REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, tres (03) de julio de dos mil doce (2012)

202º y 153º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 019/2012

ASUNTO: KP02-U-2005-000019

Recurrente: BANCO DE CORO, C.A. (BANCORO,C.A.) sociedad mercantil inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Falcón, en fecha 24 de noviembre de 1950, bajo el Nº 15, Tomo I de los Libros respectivos, posteriormente modificada su Acta Constitutiva la cual quedó inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 09 de diciembre de 1997, bajo el Nº 55, Tomo 10-A, habiéndose inscrito su última modificación por ante la mencionada Oficina de Registro en fecha 09 de mayo de 2001, bajo el Nº 2, Tomo 7-A.

Apoderados de la recurrente: Abogados J.C.C.B., J.C.M.C., R.C.P., Karla D´Vivo Yuste, R.T.C. y C.A.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.844.938,10.336.405, 16.030.357, 10.528.926, 7.143.602 y 13.288.000, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.860, 59.526, 111.400, 44.381, 67.995 y 123.580 todo respectivamente, según se desprende de poder autenticado ante la Notaría Pública de Coro, Estado Falcón, en fecha 15 de febrero de 2005, bajo el N° 19, Tomo 11 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, y de

poder autenticado por ante la Notaría Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 26/09/2008 bajo el No. 12, Tomo 169 de los libros de autenticaciones de esa Notaría.

Acto recurrido: Resolución Culminatoria del Sumario N° 5319, de fecha 12 de enero de 2005, notificada el 25 de enero de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Administración Tributaria recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Apoderados de la recurrida: Abogada M.J.L., titular de la cédula de identidad No. 5.252.785, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 90.038, según poder autenticado por ante la Notaría Cuadragésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 11/08/2006 inserto bajo el No. 43, tomo 57 de los libros de autenticaciones de la citada Notaría.

I

ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los abogados J.C.C.B., J.C.M.C. y R.C.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.860, 59.526 y 111.400, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE CORO, C.A. (BANCORO,C.A.), ya identificada; en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 5319, de fecha 12 de enero de 2005, notificada en fecha 25 de enero de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

El 24 de febrero de 2005, se le dio entrada al presente asunto y el 20 de abril de 2005 el tribunal se declaró incompetente, declinando la competencia para los Tribunales Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenándose remitir las presentes actuaciones.

El 11 de junio de 2005 el Tribunal competente por distribución se declaró a su vez incompetente y solicitó la regulación de la competencia.

El 03 de noviembre de 2005 la Sala Político Administrativa regula la competencia declarando que el tribunal competente es el Superior Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, al cual es remitida la causa, dándole entrada este tribunal el 28 de junio de 2006 y la jueza que suscribe se avoca al conocimiento de la causa.

El 27 de septiembre la recurrente solicita se libren las notificaciones de ley, lo cual se acuerda el 02 de octubre de 2006.

El 15 de noviembre de 2006 se consignó la boleta de notificación dirigida a la Procuraduría General de la República debidamente efectuada.

El 19 de julio de 2007, se recibió resulta de la comisión de notificación enviada pro este tribunal en donde consta las boletas de notificación efectuadas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al Contralor General de la República y al Fiscal General de la República.

El 07 de agosto de 2007, la Jueza Temporal de este Juzgado, se avocó al conocimiento de la causa conforme a lo establecido en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

El 08 de noviembre de 2007, se consignó la boleta de notificación efectuada a la Procuraduría General de la República.

El 21 de enero de 2008 la recurrente solicitó dejar sin efecto las notificaciones faltantes por cuanto la jueza temporal cesó en sus funciones.

El 24 de enero de 2008 la jueza titular reasume el conocimiento de la presente causa, asimismo, se acuerda dejar sin efecto las boletas de notificación acordadas mediante auto de fecha 07 de agosto de 2007 y que se reanudaba la causa al estado de dictar pronunciamiento sobre la admisibilidad o no del recurso.

El 29 de enero de 2008, se libró oficio dirigido a la parte recurrida con la finalidad de que remitiera el expediente administrativo llevado recurrente por dicha institución y donde constata la notificación del acto recurrido.

El 08 de abril de 2008, se consignó oficio dirigido al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), debidamente firmado el 18 de marzo de 2008 y el 12 de mayo la recurrida consignó lo solicitado.

El 15 de mayo de 2008 se ordena agregar el expediente administrativo recibido y se niega lo solicitado por la recurrente el 14 de mayo de 2008 respecto al expediente administrativo

El 27 de mayo de 2008, se admitió el recurso contencioso tributario, ordenándose notificar a las partes involucradas así como a la Procuraduría General de la República.

El 02 de junio se ordenaron las notificaciones de Ley. El 21 de julio de 2008 se consignó la notificación efectuada a la Procuraduría general de la República.

El 03 de marzo de 2009 se agregó las resultas de la comisión de notificación ordenada a la parte recurrente

El 20 de marzo de 2009 se consigna la notificación efectuada a la parte recurrida.

El 13 de abril de 2009, venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, dejándose constancia que la parte recurrente no hizo uso de su derecho.

El 21 de abril de 2009, se dictó auto dictando pronunciamiento en base a las pruebas presentadas por la recurrida.

El 01 de junio de 2009, se venció el lapso de evacuación de pruebas, aperturándose el lapso para presentar informes.

El 22 de junio de 2009 es consignado una sustitución de poder por la parte recurrente.

El 25 de junio de 2009 la recurrente presento escrito de informes.

El 28 de julio de 2009 se dicto auto para mejor proveer.

El 19 de febrero de 2010, se consignó la boleta de notificación dirigida a la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capitación y Educación Socialista (INCES), siendo notificado en fecha 11 de febrero de 2010.

El 11 de marzo de 2010, la jueza temporal se avocó al conocimiento de la presente causa dejando transcurrir el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera se ordeno agregar el oficio Nº 280000-002, de fecha 22 de febrero de 2010, emanado de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capitación y Educación Socialista (INCES) dando cumplimiento al auto para mejor proveer.

El 17 de mayo de 2010, se difirió la publicación de la sentencia definitiva.

El 24 de mayo de 2011, la jueza titular que suscribe reasume el conocimiento de la presente causa, de igual manera se ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en sentencia Nº 114, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2011. Siendo consignada el 19 de enero de 2012, firmada el 19 de enero de 2012.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

LA RECURRENTE: La recurrente solicita la nulidad del acto impugnado con base a los siguientes alegatos

  1. - INCONFORMIDAD CON LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO POR ESTAR FUNDADO EN UN FALSO SUPUESTO:

    Las horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades no integran la base imponible sobre la cual se calcula la contribución patronal del …(2%) prevista en el ordinal 1ro. del Artículo 10 de la Ley que rige el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

    …Omisis…

    … El …(INCE) al sostener tanto en el Acta de Reparo como en la Resolución Culminartoria que aquí se recurre que nuestra Representada para los períodos comprendidos desde el 2do. trimestre del año 2001 hasta el 3er. trimestre 2003, adeuda a este Instituto los aportes establecidos en el Artículo 10 de la Ley del INCE, incurrió en un Falso Supuesto, error de hecho y de derecho, al interpretar erróneamente el Artículo in comento…

    …Omisis…

    Señala una serie de sentencias emitidas por la Sala Político Administrativa para expresar que en ellas se precisa lo que “…debe entenderse por falso supuesto de derecho, lo cual es perfectamente aplicable al caso bajo estudio, por cuanto el Acto Administrativo emanado de la Gerencia General de Tributos del …(INCE), insta a nuestra Representada a un pago adicional por concepto de la contribución patronal del 2% como consecuencia de la errónea inclusión de la partida de horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades; en la base imponible sobre la cual se calcula esa exacción parafiscal, lo cual es a todas luces improcedente tal como lo disponen los parágrafos segundo y cuarto de la Ley Orgánica de Trabajo…”

    …Que la pretensión del …(INCE) es producto de una errónea fundamentación jurídica, al ejercer sus competencias tributarias respecto de supuestos distintos a los expresamente previstos por la norma laboral vigente, subsumiendo conceptos dentro de la base imponible de la contribución parafiscal, que definitivamente no forman parte de ella, provocando una distorsión en el alcance de la misma, pues no todos los conceptos a los cuales la legislación laboral reconoce naturaleza salarial, y que forman parte del denominado salario integral, deben ser tomados en cuenta a los fines de la determinación del aporte patronal del 2% exigido por la Ley que rige el …(INCE) ya que por mandato expreso del legislador del trabajo, todos los tributos establecidos en leyes especiales a cargo de patronos y trabajadores, deben calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior, concepto este mucho más restringido que el de salario integral. Adicionalmente es menester destacar que, no obstante la vasta, reciente y reiterada jurisprudencia que sostiene que los preceptos sobre los que configuran la base imponible de la contribución ordenada por la Ley que rige el …(INCE) deben aplicarse conjuntamente con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, que establece como base imponible para el cálculo de esa exacción parafiscal el salario normal. Ello así según lo dispuesto respectivamente en los parágrafos segundo y cuarto del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997…

    …Omisis…

    Que “… una interpretación concatenada y armónica de esta última disposición, conjuntamente con la prevista en el ordinal 1 del Artículo de la Ley que rige el funcionamiento del …(INCE) le permiten concluir-con absoluta certeza- a cualquier operador jurídico, que queda excluida de la base imponible de la contribución patronal del 2% los pagos efectuados a trabajadores por concepto de horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades, aspecto este que constituye el asidero jurídico que sustenta la posición de nuestra Representada…”

    …Omisis…

    … la supuesta diferencia determinada… entre el pago realizado por nuestra representada… y el monto presuntamente adeudado en los trimestres investigados, tienen su origen… en el hecho de que… para la determinación de la base de cálculo de la contribución se asumió como salario normal, la totalidad de los montos cancelados por nuestra Representada por concepto de horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades gravándolas en consecuencia, en su totalidad con el …(2%) a que hace referencia el ordinal 1 de la citada disposición

    Que esos pagos que el INCE “… pretende imputar a la base imponible de esa contribución patronal, fueron erróneamente calificadas como parte integrante de la base imponible de la contribución del … (2%), prevista en el ordinal 1ro. del Artículo 10 de la Ley que rige el … (INCE), motivado a ello no sólo por la redacción genérica de la norma que la contempla, según la cual aquella ha de calcularse tomando en cuenta las “remuneraciones de cualquier especie”, sino también a consecuencia de no considerar e interpretar en forma conjunta las disposiciones pertinentes previstas en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997-ley posterior- la cual ha sido suficientemente clara y precisa al establecer que el salario normal constituye el límite máximo para el cálculo de esa contribución, estando conformado éste únicamente por las remuneraciones que de forma regular y permanente devenga el trabajador por la prestación de sus servicios, por lo tanto, sería incongruente pretender incluir utilidades dentro del concepto de salario normal y por ende constituir con ellas la base del cálculo para el aporte del 2% que establece la Ley que rige el … (INCE)…”

    …Omisis…

    …es obvio que, el concepto de salario normal es más restringido que el concepto amplio de salario integral enunciado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo…

    -

    2).IMPROCEDENCIA DE LA MULTA: la sanción que pretende imponer el …(INCE)… está viciada de inconstitucionalidad e ilegalidad:

    Expresa que en el acto impugnado “…esto es, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo …determinó erradamente …unas supuestas diferencias en el pago de los aportes patronales del …(2%), el cual tiene su origen en la pretensión jurídicamente infundada del Instituto, de incrementar la base imponible del salario normal, incluyendo en éste los rubros correspondientes a “horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades”, lo cual consideramos evidentemente improcedente puesto que estos conceptos no son parte integrante del salario normal. En tal sentido, al pretender …liquidar por concepto de multas una cantidad global de …(Bs. 9.084.159,00), estaría incurriendo en una extralimitación carente de asidero legal alguno, pues con base al principio que reza “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, siendo la obligación principal absolutamente nula por fundamentarse en una errónea interpretación de la norma jurídica, sería incongruente la imposición de una multa que supuestamente se deriva del incumplimiento de una obligación que en el caso que nos ocupa no existe…”

    … Cabe recordar que la potestad sancionatoria debe fundamentarse jurídicamente en una violación, contravención o incumplimiento de las leyes tributarias, supuesto este que no ocurre en el caso objeto de este proceso, ya que nuestra Representada (i) no ha violado o incumplido ninguna norma tributaria y mucho menos realizado actos tendientes a gestar por acción u omisión una disminución ilegítima de ingresos tributarios, (ii) no ha realizado ninguna acción positiva ni negativa tendiente a disminuir los ingresos tributarios del Instituto. No obstante la argumentación por este ente esgrimida, por el contrario, las causas que originaron el reparo fiscal y la ratificación del mismo mediante la Resolución ya identificada, se deben a erradas interpretaciones, calificaciones y supuestas omisiones de pago de contribuciones que fueron oportunamente satisfechas y (iii) nuestra Representada no ocultó ni suministro datos falsos, por lo cual no se constituyó ninguna acción ni omisión que ocasionara la aplicación de la sanción que pretende adjudicar ese ente parafiscal, por lo que, consideramos que la multa que se pretende imponer no es procedente, y así formalmente solicitamos sea declarado…

    …Omisis…

    3).EXIMENTE DE ERROR DE HECHO Y DERECHO

    “… en el supuesto negado de que este Tribunal no considere procedentes los alegatos que sustentan la nulidad del acto impugnado y, sin que esto constituya una aceptación tácita del Reparo, existen otras circunstancias que hacen inaplicables las sanciones impuestas en dichos actos, por representar eximentes de responsabilidad penal tributaria para nuestra Representada, constituida por “el error de hecho y de derecho excusable” , previsto en el literal “c” del Articulo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 y Artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario vigente…”

    … En efecto, dentro del contexto del presente Escrito Recursorio, hemos recogido de manera sistemática leyes, doctrina y jurisprudencia del derecho tributario que permiten identificar la posición de nuestra Representada como justa, adecuada y apegada a derecho y en ningún momento temeraria…

    …Omisis…

    … Asimismo, el Modelo del Código Orgánico Tributario OEA/BID, contempla en su Artículo 80, que el error en cuanto al hecho que contempla la infracción dispensa de toda responsabilidad y el Artículo 81, dispone la exención de responsabilidad de los supuestos de ignorancia o error excusable de hecho o de derecho…

    4).DE LA ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA REITERACIÓN

    … Sin que esto signifique contradicción con el argumento precedentemente expuesto, ni una admisión tácita de la sanción impuesta, consideremos pertinente …

    señalar que el acto impugnado “… incurrió nuevamente en un falso supuesto, error de hecho y de derecho, al aplicar erróneamente las agravantes de las sanciones impuestas a nuestra Representada, cuando para el caso in comento , ellas no eran aplicables…”

    … impone multa de conformidad con …el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario … de 1994 en concordancia con el Artículo 85 según las agravantes 3 atenuantes 2 y 5, por la cantidad de …(Bs. 4.703.491,00) equivalente al 86% del monto del tributo omitido por la empresa, hasta el primer trimestre del 2002, equivalente a …(356 U.T)…

    Que “… resuelve aplicar una multa de conformidad con los Artículos 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario …de 2001, en concordancia con los artículos 95 y 96 del Código ejusdem según la agravante 1 y atenuantes 2 y 3 por la cantidad de …(Bs. 6.732.413,00) equivalente al 94% del monto del tributo omitido desde el 2do. Trimestre del 2002, equivalente a …(455 U.T)…”

    Que “… en el Artículo 95, ordinal 1ro. del Código Orgánico Tributario, la reincidencia constituye una agravante, pero es el caso, que no entendemos como nuestra Representada pudo haber reincidido por supuestamente haber omitido los conceptos horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades para la base del cálculo de la contribución parafiscal del 2%, sin que haya mediado Resolución Culminatoria, pues se requiere que dicho ente haya efectuado distintos procedimientos fiscalizadores, independientes entre sí o emitido varias Resoluciones y que nuestra Representada hubiere incurrido en la misma infracción dentro del término de cinco años entre ellas, caso en el cual, si nos encontraríamos ante la figura jurídica de la reincidencia…”

    …Omisis…

    … Adicionalmente, es menester destacar que nuestra Representada ha sido diligente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias para con el …(INCE), puesto que no incurrió en comisión de ninguna violación de normas tributarias en ejercicios anteriores, ni presentó sus declaraciones de manera extemporánea, circunstancias éstas, que si bien constituyen atenuantes de las sanciones tributarias, de conformidad con lo establecido en el Artículo 85, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis, evidencian la buena fe que ha guardado nuestra Representada en su relación jurídico tributaria con ese ente parafiscal…

    … Por tal razón y en el supuesto negado de que este Tribunal considere que nuestra representada incurrió en el ilícito tributario que imputa ese Instituto a nuestra Representada, solicitamos …que la sanción pecuniaria de multa impuesta por…(Bs. 9.084.159,00) no sea ratificada …en virtud de que nuestra Representada goza del beneficio de eximente de Responsabilidad Penal previstos en la normativa antes mencionada…

    LA RECURRIDA: No presenta como tal un escrito de informes, pero en el escrito de promoción de pruebas alega lo siguiente:

    … En este sentido cabe aclarar que en relación a las UTILIDADES, el Instituto al cual represente apegándonos a los criterios de los Tribunales Supremos de Justicia el cual en reiteradas Jurisprudencias se ha pronunciado sobre las utilidades y en atención el Comité Ejecutivo órgano colegiado, en representación de INCE del mediante Orden Administrativa Nº 2030-0516 de fecha 20 de Abril de 2005, aprobó lo siguiente: ADMITIR LOS ALEGATOS FORMULADOS POR LAS CONTRIBUYENTES CON RESPECTO A LA IMPROCEDENCIA DE LA INCLUSIÓN COMO ELEMENTO CUANTIFICACNTE PARA LA APLICACIÓN DE LA ALÍCUOTA DEL 2% CORRESPONDIENTE AL APORTE PATRONAL ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DEL …(INCE) EL CONCEPTO DE UTILIDADES, EN LOS CASOS QUE SE ENCUENTREN EN ESTA DEPENDENCIA EN ESPERA DE DECISIÓN

    y los que se encuentran en los Tribunales Contencioso Tributario considerar que las utilidades no deberían estar incluidas dentro de las definiciones de salario y sueldos a que hace referencia la Ley sobre el …(INCE), ni mucho menos bajo la frase “remuneraciones de cualquier especie”, alegando entre otras razones que fue el mismo legislador quien previó la gravabilidad expresa para ellas en el ordinal 2º del artículo 10 de la misma Ley y no en el ordinal 1º “ejusdem”, ratificando con ello el criterio asentado por la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala Especial Tributaria y confirmado actualmente por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual nos lleva a estimar que dicho criterio se ha convertido en pacifica doctrina y jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal. POR LO QUE MI REPRESENTADA APEGANDONOS AL CRITERIO SUSTENTADO POR NUESTRO MAS ALTO TRIBUNAL, considera que las utilidades no deben estar incluidas por lo que se procederá a excluirlas de la contribución del recurrente y se realizaran los ajustes correspondientes…”

    … En cuanto a las horas extras, bonificaciones y vacaciones mi representada manifiesta … que estas se encuentran en la categoría REMUNERACIONES DE CUALQUIER ESPECIE, realizadas por los contribuyentes, mas si bien es cierto que el TRIBUNAL SUPREMO se ha pronunciado sobre las utilidades no es menos cierto que no ha sido claro o expreso en cuanto a las horas extras, bonificaciones y vacaciones…

    … De igual manera …se puede observar que en el escrito recursorio …no precisa las Jurisprudencias o doctrinas que excluyen de manera expresa las horas extras, bonificaciones y vacaciones, por lo que solo se refiere a las utilidades y en estas incluyen las horas extras, bonificaciones…

    III

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    PUNTOS PREVIOS:

  2. - A la fecha de la presente decisión es un hecho notorio que la entidad financiera BANCO DE CORO, C.A. (BANCORO, C.A.) se encuentra en p.d.l., motivo por el cual este Tribunal solicitó información respecto a las instituciones y personas a ser notificadas de la sentencia que se emitiera y en tal sentido el 03/04/2012 se recibió oficio No. G-12-10465 enviado por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, por solicitud de este Tribunal y donde se indica que las notificaciones relacionadas con las entidades financieras identificadas en el texto de dicho oficio, deberán ser enviadas al mencionado Fondo y a las Juntas Coordinadoras que en el caso de BANCO DE CORO, C..A. (BANCORO, C.A.) está conformada por los ciudadanos W.C. y E.P., ubicados en la Av Principal de Las Mercedes, calle Perijá con California, Edificio San Félix, Caracas, por lo cual se ordena efectuar las notificaciones de esta decisión tal como se indicó precedentemente. Así se decide.

  3. - La parte recurrida en su escrito de promoción de pruebas, señala que el Comité Ejecutivo del INCE “… mediante Orden Administrativa Nº 2030-0516 de fecha 20 de Abril de 2005, aprobó …ADMITIR LOS ALEGATOS FORMULADOS POR LAS CONTRIBUYENTES CON RESPECTO A LA IMPROCEDENCIA DE LA INCLUSIÓN COMO ELEMENTO CUANTIFICACNTE PARA LA APLICACIÓN DE LA ALÍCUOTA DEL 2% ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1º DEL ARTÍCULO 10 DE LA LEY DEL …(INCE) EL CONCEPTO DE UTILIDADES, ….POR LO QUE MI REPRESENTADA …considera que las utilidades no deben estar incluidas por lo que se procederá a excluirlas de la contribución del recurrente y se realizaran los ajustes correspondientes…”, lo que vendría a significar que para el INCES en casos como el analizado en este asunto, debe excluirse las utilidades del numeral 1del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), pero no consta en autos ni la Orden Administrativa Nº 2030-0516 de fecha 20 de Abril de 2005 ni acto alguno mediante el cual excluyera las utilidades formando parte del mencionado numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por lo cual sobre el mencionado reparo se pronunciará este Tribunal.

    Planteado como ha sido el Recurso Contencioso Tributario, así como lo alegado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), quien juzga observa:

    Observa esta sentenciadora que el reparo efectuado sólo se basó en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y con base en el reparo emitido, se aplicó multas con base en la normativa del Código Orgánico Tributario vigente rationae temporis.

    Ahora bien, alega la recurrente la existencia de un falso supuesto de derecho al emitir el acto impugnado con relación al reparo efectuado de los períodos desde el 2do. trimestre del año 2001 hasta el 3er. trimestre 2003 con relación al numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y que ese reparo se basa en un errada interpretación de la mencionada norma y que a través del acto recurrido se le insta a efectuar “…un pago adicional …concepto de la contribución patronal del 2% como consecuencia de la errónea inclusión de la partida de horas extras, vacaciones, bonificaciones y utilidades; en la base imponible sobre la cual se calcula esa contribución y que esos conceptos no forman parte de la base imponible

    En tal sentido se requiere a.s.l.u., horas extras, vacaciones y bonificaciones son o no gravables con la alícuota del dos por ciento (2%), prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a tales efectos es pertinente realizar las consideraciones bajo lo establecido en la citada norma, la cual preceptúa lo siguiente:

    Artículo 10: El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

    1°) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneración de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

    2°) El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;

    …Omissis…

    Igualmente el artículo 61 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), establece:

    Artículo 61. Los Recursos del Instituto, están formados de acuerdo con lo establecido en el Capítulo III de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por:

    1.- Una contribución de los patronos o empleadores, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimiento industriales o comerciales, no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades;

    2.- El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados aportadas por éstos…

    En virtud de lo anteriormente transcrito, se colige que el legislador estableció dos supuestos de hechos distintos para la configuración de las contribuciones parafiscales previstas en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), cuya obligación tributaria recae sobre sujetos pasivos, base imponible y alícuotas distintas; el primero de los supuestos plantea como sujeto pasivo al patrono, cuya alícuota es del 2% sobre la base del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales que no pertenezcan a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades; el segundo supuesto, asume como sujeto pasivo a los obreros y empleados de los referidos establecimientos, con una alícuota impositiva de un 1/2 %, siendo la base imponible las utilidades anuales que perciben los trabajadores.

    Ahora bien, en sentencia Nº 00970 de fecha 01 de julio de 2009, la Sala Político Administrativa señaló:

    En atención a lo expuesto, procede esta Instancia a conocer en consulta respecto a la juridicidad del fallo referido supra, iniciando su análisis en torno a la gravabilidad de la partida de “utilidades” en la base de cálculo del aporte patronal del 2%, establecido en el artículo 10 de la entonces vigente Ley sobre el INCE, a cuyo efecto se estima pertinente ratificar una vez más la pacífica jurisprudencia que ha venido sosteniendo este Alto Tribunal en torno al referido concepto, reiterada desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (caso: Makro Comercializadora, S.A.); Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.); N° 00003 del 27 de enero de 2004 (caso: Hilados Flexilón, S.A.); N° 05211 de fecha 27 de julio de 2005 (caso: Damler Chrysler de Venezuela, L.L.C.); N° 05762 de fecha 28 de septiembre de 2005 (caso: Ford Motor de Venezuela, S.A.) y N° 01657 del 28 de junio 2006 (caso: Nestlé de Venezuela, S.A.), y la más reciente, signada con el N° 00422 del 01 de abril de 2009 (caso: Procter & Gamble Industrial, S.C.A. (P&G)), en las que quedó sentado su criterio en los términos siguientes:

    (...) Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

    (…)

    Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

    Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio este que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

    Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

    Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

    Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie’, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

    Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas (…)

    . (Destacado de la Sala).

    Aplicando el criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluye esta Sala que, conforme fue apreciado por el Tribunal a quo, la Gerencia de Ingresos Tributarios, … (INCE), hoy … (INCES), incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por haber interpretado de manera incorrecta que las utilidades resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%), prevista en el ordinal 1° del artículo 10 de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, dichas utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva del medio por ciento (½%) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, siendo además, que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, DEBIENDO EXCLUIRSE POR CONSIGUIENTE, DEL CÁLCULO DEL SALARIO NORMAL TODOS AQUELLOS BENEFICIOS O PRESTACIONES OBTENIDAS POR LOS TRABAJADORES DE MANERA ESPORÁDICA, ACCIDENTAL O RESPECTO DE LOS CUALES NO EXISTA SEGURIDAD O CERTEZA EN CUANTO A SU PERCEPCIÓN. Así se declara (Negrillas con mayúsculas son del tribunal)

    Ahora bien, en cuanto al concepto inherente a “vacaciones” estima la Sala valederas las mismas consideraciones formuladas en torno a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que éste no está incluido, a los fines fiscales, dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, tal y como se advertía anteriormente, cuando el legislador nacional discriminó en el citado ordinal 1° del artículo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa entre “sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie”, está haciendo referencia al carácter exclusivamente remunerativo de la labor prestada por el trabajador a su patrono o empleador con ocasión a la relación de trabajo que los vincula; por ello cuando en el aludido ordinal se hace mención a las “remuneraciones de cualquier especie”, se está refiriendo la norma a cualquier otra forma análoga de contraprestación salarial indistintamente del nombre que ésta reciba, siempre y cuando reúna las condiciones previstas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.152 Extraordinario, de fecha 19 de junio de 1997, vale decir, que: i) constituya una remuneración, provecho o ventaja, cualquiera sea su denominación o método de cálculo, ii) que pueda evaluarse en efectivo y, iii) que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

    De este modo, es criterio de esta Superioridad que el concepto “vacaciones” no puede ser incluido en la contribución parafiscal aludida en el ordinal 1° del artículo 10 de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por no ser devengado como retribución de la labor prestada durante la jornada ordinaria, sino como un devengo adicional o extraordinario dirigido a incrementar las posibilidades del mejor disfrute del descanso vacacional dispuesto en la Ley a favor de los trabajadores. (vid, sentencia N° 438 de la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal de Justicia de fecha 02/11/2000. (Caso: A.R.C.S.V.. Petroquímica de Venezuela S.A., (PEQUIVEN)). Así se declara. (…)

    Por último, en lo que concierne al recálculo ordenado en la sentencia consultada sobre los intereses moratorios y las sanciones impuestas a cargo de la sociedad mercantil Tenerías Unidas, C.A. (TUCA), advierte esta Superioridad en razón del eminente carácter accesorio de estos conceptos, que al haber declarado el Tribunal a quo la improcedencia de la inclusión de las partidas correspondientes a “utilidades”, “vacaciones” y … en la base de cálculo del aporte patronal del 2% previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la entonces vigente Ley sobre el INCE, resultaba jurídicamente infundado resarcir con el pago de intereses, la mora en el cumplimiento de una obligación tributaria inexistente, y a su vez, sancionar a la empresa recurrente cuando no ha existido de su parte un accionar antijurídico, de acuerdo a los propios argumentos expuestos a lo largo de la sentencia consultada. (Negrillas del tribunal)

    Por esta razón, surge imperativo para este Alto Tribunal revocar el recálculo de los intereses y las sanciones impuestas a cargo de la contribuyente de autos, en los términos en que ha sido ordenado por el Tribunal remitente. Así se declara.

    Asimismo con relación no sólo a las utilidades, sino además con respecto a las horas extras, bonificaciones y vacaciones, es criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que esas partidas no están incluidas en las que abarca el ordinal primero del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y prueba de ello, es la sentencia Nro. 00970 de fecha 01/07/2009 donde indicó que no se puede incluir lo concerniente a “vacaciones” en el cálculo del tributo parafiscal, toda vez que no es una retribución “… por la labor prestada durante la jornada ordinaria, sino como un devengo adicional o extraordinario dirigido a incrementar las posibilidades del mejor disfrute del descanso vacacional dispuesto en la Ley a favor de los trabajadores. (vid, sentencia N° 438 de la Sala de Casación Social de este Supremo Tribunal de Justicia de fecha 02/11/2000. (Caso: A.R.C.S.V.. Petroquímica de Venezuela S.A., (PEQUIVEN) …”.

    Así también en la sentencia Nro. 00787 de fecha 28/07/2010, la Sala Político Administrativa expresó que:

    Siendo ello así, constata este M.T. que las partidas “bonos por resultado, bonificaciones, horas extras y vacaciones” no poseen por su naturaleza carácter de regularidad y permanencia a los fines de calificarla de manera inequívoca dentro de las retribuciones que conforman el concepto de salario normal, a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues dichos rubros se tratan de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los trabajadores, pero que no implican un pago regular como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo. (Vid., sentencias Nos. 00422 y 00836 de fechas 1º de abril y 10 de junio de 2009, casos: Procter & Gamble Industrial, S.C.A. y Supermercados Unicasa, C.A., respectivamente).

    Sobre la base de lo anteriormente señalado, se observa que en el caso de autos no se encuentran presentes en las referidas partidas los requisitos establecidos en la norma especial antes aludida para considerar a dichas retribuciones como salario normal, por lo que los rubros denominados como “bonos por resultado, bonificaciones, horas extras y vacaciones” deben excluirse de la base imponible establecida en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), razón por la cual, resulta nula la determinación de la obligación tributaria por diferencia de aportes en lo concerniente a los conceptos antes mencionados. Así se declara….”

    En adición de lo anterior la Sala Político Administrativa en lo que respecta al bono vacacional y horas extraordinarias, mediante sentencia número 3676 de junio de 2005, Exp. 2004-0314, señaló:

    ‘Respecto del bono vacacional y las horas extraordinarias, la Sala Observa que ambos conceptos escapan también del ámbito de aplicación de la referida contribución parafiscal, no se encuentran comprendidos en el salario normal, definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración de 1993 supra transcrito, por cuanto el primer caso, se refiere a una remuneración adicional dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional, y el segundo, se trata de una retribución extraordinaria por labores ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo.’

    Con respecto a las partidas de horas extras, se debe aplicar el criterio esgrimido por la recurrente sobre que esos rubros son pagos extraordinarios, igualmente este sentenciador considera que el mismo criterio para considerar que las utilidades no forman parte del salario es igualmente aplicable al presente caso, toda vez que, el bono vacacional y las horas extras, no tienen la característica de ser una retribución por el esfuerzo diario, debiendo forzosamente declarar la nulidad de los actos impugnados sobre esos conceptos por existir el vicio de falso supuesto en los términos antes expresados. Así se decide

    Asimismo en sentencia de reciente data, publicada el 12 de mayo de 2011 bajo el Nº 00615, la Sala Político Administrativa reiteró su criterio sobre la no gravabilidad de las utilidades a los efectos del cálculo del aporte patronal del 2%.

    Por otra parte resulta conveniente analizar el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a la luz de lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 133, el cual establece:

    Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajos nocturnos, alimentación y vivienda.

    Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

    Las convenciones colectivas y en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

    Parágrafo Segundo: A los fines de esta ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta ley consideren que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.

    Parágrafo Tercero: Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

    1.Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos de guarderías infantiles.

    2.Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

    3.Las provisiones de ropa de trabajo.

    4.Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

    5.El otorgamiento de becas o pagos de cursos de capacitación o de especialización.

    6.El pago de gastos funerarios.

    Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se hubiere estipulado lo contrario.

    Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

    Parágrafo Quinto: El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes

    . (Subrayado de este Tribunal).

    De la norma transcrita se puede colegir la definición de salario normal, entendiéndose como tal, la remuneración devengada por el trabajador en forma normal, regular y permanente durante su jornada ordinaria de trabajo, excluyéndose las retribuciones eventuales, las consideradas por ley como no salariales o los provenientes de liberalidades del patrono. Asimismo, el parágrafo cuarto de la norma citada ut supra establece claramente como base para determinar la obligación tributaria a que deba sujetarse el patrono o el trabajador, el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior.

    Ahora bien, del asunto sujeto a consideración se desprende que la contribuyente fue objeto de reparo por concepto de diferencias de aportes supuestamente por realizar los cálculos por debajo del monto real correspondiente a utilidades, vacaciones, bonificaciones y horas extras, por lo tanto con base en la reiterada y pacífica jurisprudencia así como de las normas transcritas, este Tribunal juzga que los mencionados conceptos no han debido ser incluidos en el aporte patronal a que hace referencia en numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, porque cuando la señalada norma hace alusión a las remuneraciones de cualquier especie, se refiere al pago que realizan los empleadores a sus trabajadores en virtud de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad. En este sentido, se desprenden claras distinciones entre las contribuciones parafiscales respecto a la alícuota impositiva, los sujetos pasivos y la base imponible para su determinación, resultando improcedente la gravabilidad con la alícuota del 2%, establecida en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de todas aquellas partidas como utilidades, vacaciones, horas extras, bonificaciones; y en consecuencia, por cuanto en el presente asunto no se materializó el supuesto de hecho previsto en la norma para que surgiera la obligación tributaria, toda vez que los conceptos antes señalados no deben incluirse como elemento cuantificador para la determinación de la contribución a que está sujeto el patrono prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se declara la nulidad del reparo efectuado por doce millones seiscientos treinta y un mil seiscientos y un mil trescientos diecisiete bolívares sin céntimos (Bs. 12.631.317,00) hoy doce mil seiscientos treinta y un bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 12.631,31) y por su condición de accesoriedad, también se declara la nulidad de la multa impuesta por un monto total de nueve millones ochenta y cuatro mil ciento cincuenta y nueve bolívares sin céntimos (Bs. 9.084.159,00) hoy nueve mil ochenta y cuatro bolívares con quince céntimos (Bs. 9.084,15). Así se declara.

    Independientemente de lo decidido, este tribunal observa que la parte recurrente en relación a los intereses moratorios señalo en su escrito de informes que del acto impugnado se advierte que se pretende “…compeler … al pago de intereses moratorios…” pero que al no existir “…una deuda real a favor de la Administración…” no resulta procedente los accesorios que son la multa y los intereses”.

    Al respecto este tribunal debe indicarle la parte recurrente, que no está permitido realizar alegatos en otra oportunidad que no hayan sido expuestos en el escrito recursivo. Ahora bien; visto el análisis integral de la presente causa, se estima necesario hacer pronunciarse respecto a los intereses moratorios conforme al poder inquisitivo del Juez, de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional en sentencia No. 961 de fecha 09 de mayo del año 2006, en la cual indicó que:

    ... De este modo, en materia de derecho público, tal como ocurre en la denominada jurisdicción (competencia) contencioso administrativa, el legislador otorga amplios poderes de disposición al órgano decidor. (omissis)

    Es esta la ratio de los poderes inquisitivos del juez contencioso, como un efecto de la concepción social y de justicia del Estado venezolano, caracterizado por una institucionalidad que se adecua a lo que sea oportuno y posible en un momento determinado.

    (omissis)

    Conforme a estos poderes, es que esta Sala en sentencia dictada el 9 de agosto de 2000, en el caso M.G., expediente Nº 00-884, declaró que, para restablecer la constitucionalidad de una determinada situación jurídica, el Juez constitucional puede determinar de oficio, en ejercicio de sus poderes inquisitivos, la mejor manera de restablecer la situación jurídica infringida al accionante sin que éste haya realizado pedimento expreso al respecto.

    Estas facultades oficiosas de los jueces en materia constitucional y contencioso administrativa, comprenden en virtud del principio iura novit curia, incluso el cambio de calificación jurídica de las pretensiones esgrimidas o la orden de continuación del proceso aun frente al desistimiento del accionante, tal como se desprende de la audiencia constitucional celebrada el 6 de diciembre de 2004, en el expediente 04-1475…

    (Negrillas de este Tribunal)

    En este sentido en base al criterio antes indicado, este tribunal considera que siendo los intereses moratorios accesorios al reparo, los mismos serían igualmente nulos, sin embargo se observa que no hubo liquidación alguna respecto a intereses moratorios y no existe en el acto recurrido ninguna mención con relación a ellos. Así se declara.

    Visto lo decidido considera esta juzgadora inoficioso pronunciarse con relación al resto de los alegatos, toda vez que el acto recurrido es totalmente nulo. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, incoado por los Abogados J.C.C.B., J.C.M.C., y R.C.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.844.938, 10.336.405 y 16.030.357, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.860, 59.526 y 111.400 todo respectivamente, en su carácter de apoderados de BANCO DE CORO, C.A. (BANCORO,C.A.) suficientemente identificada en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario N° 5319, de fecha 12 de enero de 2005, notificada el 25 de enero de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la cual SE ANULA TOTALMENTE.

    Esta juzgadora siguiendo los lineamientos expuestos por la Sala Político Administrativa en su sentencia N° 00566 dictada en fecha 2 de marzo de 2006, caso: Agencias Generales CONAVEN, S.A., en la cual precisó los supuestos de procedencia del recurso de apelación en materia tributaria, debe indicar que de conformidad con el artículo 278 del vigente Código Orgánico Tributario, la presente la causa no tiene apelación por no excede las quinientas unidades tributarias (500 U.T.) requeridas como mínimo de procedibilidad de dicho medio de impugnación para las personas jurídicas, por otra parte siendo que la decisión resultó totalmente desfavorable a los intereses del INCES, cuya ley de creación y organización dispone de manera expresa en su artículo 1° que el mencionado Instituto “(…) disfrutará de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales tributarias de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, motivo por cual no se condena en costas. Así se declara.

    Publíquese, regístrese y notifíquese, especialmente a la Procuraduría General de la República, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y a la Junta Coordinadora del P.d.L. de BANCORO C.A. BANCO UNIVERSAL ubicada en la Avenida Tamanaco del Rosal, Edificio Bancoro, piso 2, Municipio Chacao, Caracas.

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los tres (03) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202 de la Independencia y 153° de la Federación.

    La Jueza,

    Abg. M.L.P.G..

    El Secretario,

    Abg. F.M..

    En fecha tres (03) de julio de dos mil doce (2012), siendo las dos y treinta y cinco minutos de la tarde (02:35 p.m.) se publicó la presente decisión.

    El Secretario,

    Abg. F.M.

    Abg. F.M.

    MLPG/FM.

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