Decisión nº SENTENCIADEFINTIVAN°1791 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución24 de Febrero de 2015
EmisorJuzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario
PonenteLilia María Casado
ProcedimientoCon Lugar

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción

Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinticuatro (24) de febrero de dos mil quince (2015)

204º y 156º

SENTENCIA DEFINTIVA N° 1791

Asunto Nº AP41-U-2005-001037

VISTOS

con informes de la contribuyente.

En fecha 28 de octubre de 2005, el abogado M.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.967.806, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 22.618 actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente BANCO FEDERAL C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil que se llevaba por ante la Secretaría del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, bajo el Nº 64, Tomo III de fecha 23 de abril de 1982, interpuso recurso contencioso tributario contra las Actas de Reparos Nos. 54780 y 54781, ambas de fecha 07 de septiembre de 2004 y la Resolución Culminatoria del Sumario No. 6889 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a través de la cual se impuso reparo por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 154.468.456,37), por concepto de aportes, intereses y multas, por incumplimiento del ordinal 1º y 2º de la Ley sobre el INCE.

El 28 de octubre de 2005, se recibió la presente causa de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas y en fecha 25 de noviembre de 2005, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el N° AP41-U-2005-001037, ordenándose notificar a los ciudadanos Procurador, Contralor y Fiscal General de la República y al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Así, los ciudadanos Fiscal y Contralor General de la República, fueron notificados el 12 de diciembre de 2005, la ciudadana Procuradora General de la República fue notificada el 06 de marzo de 2006 y el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) fue notificado el 16 de julio de 2008, siendo consignadas las referidas boletas de notificación en fechas 23 de enero de 2006, 27 de enero de 2006, 28 de abril de 2006 y 06 de noviembre de 2008, respectivamente.

A través de Sentencia Interlocutoria N° 81/2008 de fecha 13 de noviembre de 2008, este Tribunal admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 02 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la contribuyente recurrente presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas parcialmente en fecha 12 de diciembre de 2008.

En fecha 16 de diciembre de 2008, se dictó auto a través del cual se declaró desierto el acto de designación de expertos y en esta misma fecha el ciudadano A.C.S., inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Distrito Capital Nro. 16.761, presentó carta de aceptación como Experto para practicar la referida prueba de experticia.

En fecha 09 de enero de 2009, el abogado M.A.P., inscrito en el inpreabogado Nº 121.989, en su carácter de apoderado judicial de la accionante, solicitó a este Tribunal se sirva fijar una nueva oportunidad para que se lleve a cabo el acto de designación de expertos.

En fecha 13 de enero de 2009, el ciudadano S.J.d.C.T.R., en su carácter de experto contable, presentó diligencia mediante la cual acepta el cargo de experto contable.

En fecha 13 de enero de 2009, este Tribunal dictó auto a través del cual se fijó el segundo día de despacho para que tenga lugar el acto de nombramientos de expertos.

En fecha 15 de enero de 2009, tuvo lugar el acto de designación de expertos y se fijó el tercer día de despacho para que tenga lugar el acto de juramentación de los expertos.

En fecha 20 de enero de 2009, tuvo lugar el acto de juramentación de los expertos.

En fecha 03 de marzo de 2009, los expertos designados y juramentados, presentaron diligencia solicitando una prórroga de treinta (30) días de Despachos contados a partir del vencimiento del plazo inicialmente acordado para llevar a cabo la experticia contable, siendo acordada en auto de fecha 04 de marzo de 2009.

En fecha 1º de abril de 2009, los expertos presentaron diligencia a través de la cual participan que el día 02 de abril del año en curso, iniciaran formalmente la práctica de la experticia contable promovida por la accionante.

En fecha 11 de mayo de 2009, los expertos consignaron Dictamen Pericial, constante de veintiséis (26) folios útiles y el índice en un (01) folio útil.

En fecha 25 de junio de 2009, el apoderado judicial de la contribuyente recurrente, presentó escrito de informes.

II

ANTECEDENTES

En fecha 23 de septiembre de 2005, la contribuyente BANCO FEDERAL C.A., fue notificada de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 6889 de fecha 26 de agosto de 2005, contentiva de las actas de reparo Nros. 54780 y 54781, ambas de fecha 09 de septiembre de 2004, levantadas con ocasión a la investigación efectuada por funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a través de la cual impuso reparo por concepto de aportes y multas por la cantidad total de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 154.468.456,37), desglosada de la siguiente manera:

Incumplimiento del ordinal 1º y 2º de la Ley sobre el INCE Bs. 82.081.543,00

Más Multa establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 (105%) sobre Bs. 37.379.328,00 Bs.39.248.294,00

Más: Multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente (113%) sobre Bs. 34.576.808,00

Bs. 50.371.793,00

Total Multa: Concurso de infracciones tributarias artículo 81 del Código Orgánico Tributario Bs. 69.995.940,00

Por concepto de intereses moratorios por el pago extemporáneo Bs. 40.263.432,00

Pago Parcial del Acta de Reparo. Bs. -37.872.458,63

Total a pagar: Bs. 154.468.456, 37

En fecha 28 de octubre de 2005, la contribuyente BANCO FEDERAL C.A., interpuso recurso contencioso tributario contra los actos administrativos supra identificados.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

El apoderado judicial de la contribuyente BANCO FEDERAL C.A., señala en su escrito recursorio, lo siguiente:

En primer lugar, sostiene que las actas de reparo Nros. 54780 y 54781, así como la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 6889, están viciadas de nulidad absoluta por defectos sustanciales del acto administrativo de efectos particulares que ordenó la apertura de un procedimiento de fiscalización, toda vez que el artículo 178 del Código Orgánico Tributario establece con meridiana claridad que las actuaciones de fiscalización deben contar con una autorización previa por parte de la Administración Tributaria, la cual debe ser previa, concreta para cada caso y no genérica, contentiva de una clara determinación de los períodos sobre los cuales va a recaer, de lo contrario, se configuraría una distracción del mandato legal del prenombrado Código.

En este sentido, alude que la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada, hace en su página inicial, la Autorización que se concede al funcionario fiscalizador es absolutamente genérica al no individualizar los períodos sobre los cuales debió practicarse la investigación. Tampoco indicó la Autorización los criterios de determinación de la base imponible que ordena investigar, lo que provocó la determinación de una base imponible no adecuada a la norma legal.

En segundo lugar, señala que el acto recurrido es absolutamente nulo en virtud de la falta de motivación de las Actas de Reparo que lo fundamentan, por cuanto en el recuadro inferior de tales actas se advierten unas frases redactadas por el funcionario fiscalizador, las cuales bajo ningún concepto pueden ser consideradas suficientes como para sostener que el acto está motivado.

Así mismo, refuta el argumento esgrimido por la Administración Tributaria cuando señala que las actas de reparo son actos de mero trámite, por cuanto la Resolución Culminatoria del Sumario hace suyas tales actas y fundamente la nueva determinación que allí se hace, así como las sanciones que impone, en tales actas de reparo.

Del mismo modo, arguye que si las actas no están motivadas porque son actos de “mero trámite” pero a la vez la Resolución Culminatoria del Sumario hace suyos los argumentos de tales Actas de Reparo, sin mayores razonamientos ¿Dónde queda el derecho a la defensa de su representada, el cual se concreta en gran parte, en la motivación del acto, que permitirá al contribuyente conocer el por qué se llegó a un determinado reparo?.

En tercer lugar invoca la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 6889, en virtud de la falta de motivación, en lo que concierne al reparo por aportes e intereses

Al respecto, sostiene que el ente parafiscal rechazó los argumentos del contribuyente relativos a que los programas de compensación de alimentos y reembolsa por gastos de representación no forman parte de la base imponible para el cálculo del tributo al INCE, sin hacer un mayor análisis de toda las argumentación expuesta en el escrito de descargo relativa a la ley aplicable y los motivos por los cuales debe ser aplicada la Ley Orgánica del Trabajo, limitándose a reproducir el contenido del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

Finalmente, refiere que la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 6889, adolece del vicio de falta de motivación en lo que concierne a la imposición de sanciones pecuniarias, por cuanto el ente parafiscal pretende aplicar una sanción pecuniaria sin determinar de modo alguno a qué período y concepto o conceptos es imputable el pago efectuado por su representada, lo cual hace de por sí inexplicable la aplicación de la norma vigente hasta 2002 o la norma vigente para la fecha de emisión de la Resolución.

Así mismo, cuando la Administración Tributaria aplica simultáneamente circunstancias atenuantes y agravantes sin hacer la menor referencia de cuales son los hechos en los cuales incurrió la contribuyente recurrente, que constituyen tales circunstancias.

Por las razones antes expuestas, solicita la nulidad de las Actas de Reparo y de la Resolución Culminatoria del Sumario, al adolecer del vicio de falta absoluta de motivación, las cuales dejan a su representada en estado de indefensión al no permitirle conocer los fundamentos legales ni los supuestos de hecho tomados en consideración para la fiscalización.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de los argumentos expuestos por la contribuyente BANCO FEDERAL C.A., así como de los actos administrativos impugnados, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos controvertidos:

i) Si efectivamente las Actas de Reparo y la Resolución Culminatoria del Sumario recurridas, se encuentran viciadas de nulidad absoluta por defectos sustanciales del acto administrativo que ordenó la apertura del procedimiento de fiscalización.

ii) Si ciertamente las actas de reparo impugnadas adolecen del vicio de inmotivación.

iii) Si efectivamente la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 6889 se encuentra viciada de nulidad absoluta, en virtud de la falta de motivación en lo que atañe al reparo por aportes e intereses.

iv) Si efectivamente la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 6889 se encuentra viciada de nulidad absoluta, en virtud de la falta de motivación en lo que atañe a la imposición de sanciones pecuniarias.

Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal estima necesario investigar prima facie, el vicio de nulidad absoluta denunciado por la recurrente, referido a los defectos sustanciales del acto administrativo que ordenó la apertura del procedimiento de fiscalización.

En este sentido, el apoderado judicial de la accionante, alude que el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, establece con meridiana claridad que las actuaciones de fiscalización deben contar con una autorización previa por parte de la Administración Tributaria, la cual debe ser previa, concreta para cada caso y no genérica, contentiva de una clara determinación de los períodos sobre los cuales va a recaer, de lo contrario, se configuraría una distracción del mandato legal del prenombrado Código.

Del mismo modo, argumenta que la Resolución Culminatoria del Sumario impugnada, hace en su página inicial, la Autorización que se concede al funcionario fiscalizador es absolutamente genérica al no individualizar los períodos sobre los cuales debió practicarse la investigación. Tampoco indicó la Autorización los criterios de determinación de la base imponible que ordena investigar, lo que provocó la determinación de una base imponible no adecuada a la norma legal.

En este sentido, este Tribunal considerar oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

Así, en cuanto a las formalidades procedimentales, la doctrina patria ha señalado:

(...) uno de los principios que regula la Ley Orgánica, es el principio del formalismo, y tratándose de una Ley reguladora del Procedimiento Administrativo, se erige, por tanto, como requisito de forma del acto, la necesidad de que la Administración, en su actuación, se ciña exactamente a las prescripciones de la Ley Orgánica y, en particular, a las formalidades procedimentales que prescribe. Así, en efecto, el artículo 1° de la Ley que exige que la actividad de la Administración se ajuste a las prescripciones de la Ley; y también, el Artículo 12 señala que, aún en los casos en que se trate de una acto administrativo dictado en ejercicio de un poder discrecional, deben cumplirse los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, configurándose, por tanto, el procedimiento y las formalidades y trámites, como un requisito de forma de los actos administrativos.

Asimismo, el Artículo 19, ordinal 4, cuando prescribe la nulidad absoluta como sanción a ciertos vicios de los actos administrativos, establece que procede en los casos en los cuales se hayan dictado los actos, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, con lo cual se confirma la necesidad de que los actos se adecuen al procedimiento que la Ley regula

. (BREWER-CARIAS Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2001, p.157)

Por su parte, reiteradamente la jurisprudencia de nuestro M.T., ha destacado:

Así, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta el acto administrativo. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa. (...)

. (Sentencia N° 2005-05629 de fecha 11 de agosto de 2005, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis ignacio Zerpa, caso: Transporte de Hierro C.A contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, INCES.) (Tribunal Supremo de Justicia, Doctrina de la Sala-Político Administrativa, Colección Doctrina Judicial N° 12, Caracas 2006, p. 5). Subrayado del Tribunal.

Por su parte, el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, expresamente señala:

Artículo 240: Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1.- Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional, o sean violatorios de una disposición constitucional.

(…)

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

. (Resaltado del Tribunal).

En conocimiento de lo anterior, corresponde a este Tribunal determinar si el procedimiento de fiscalización efectuado por el ente parafiscal a la contribuyente BANCO FEDERAL C.A., respecto al cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en los artículos 10, ordinales 1º y 2º; y, 11 de la Ley Sobre el INCE, fue efectuado de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario de 2001, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

(Resaltado del Tribunal).

De la norma citada se deduce que el procedimiento se colige que los actos administrativos destinados a autorizar a los funcionarios para realizar tareas de fiscalización o verificación del cumplimiento de disposiciones tributarias, necesariamente deben emitirse previamente, de forma expresa y por escrito por la Administración Tributaria, donde se indique con precisión los datos legalmente establecidos para su existencia jurídica.

En este sentido, es importante destacar que nuestro M.T. de manera pacífica, reiterada y uniforme (Vid. sentencias Nros. 00568 de fecha 16 de junio de 2010, 00786 del 28 de julio de 2010, 00438 del 6 de abril de 2011, 01625 del 30 de noviembre de 2011, 00121 del 29 de febrero de 2012, 00316 del 18 de abril de 2012, 01361 del 14 de noviembre de 2012, 01060 del 26 de septiembre de 2013 y recientemente 00467 del 02 de abril de 2014, casos: Licorería El Imperio; Bar y Restaurant el Padrino; Vanscopy, C.A.; Inmobiliaria Data House, C.A.; Asociación Civil Centre Catalá de Caracas; Víveres y Licores La Salle, C.A.; Distribuidora Nube Azul C.A.; Agencia de Loterías La Hechicera, C.A.; y, Per Sempre Bella, C.A., respectivamente), ha fijado posición respecto a los requisitos que deben contener las autorizaciones emitidas por la Administración Tributaria para llevar a cabo tanto el procedimiento de verificación del cumplimiento de los deberes formales de las normas tributarias, como de fiscalización, por parte de los contribuyentes.

En este sentido, resulta oportuno destacar que nuestro M.T. en Sentencia Nº 01361 de fecha catorce (14) de Noviembre de 2012, Caso: Distribuidora Nube Azul C.A, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, ha fijado posición respecto a los requisitos que deben contener las autorizaciones emitidas por la Administración Tributaria para llevar a cabo el procedimiento de verificación del cumplimiento de los deberes formales de las normas tributarias, por parte de los contribuyentes, el cual se reproduce a continuación:

…Sobre el particular, es necesario señalar que los actos administrativos de efectos particulares dictados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), deben cumplir con las formalidades establecidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las cuales son de estricto cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública, a riesgo de que su inobservancia sea sancionada con la nulidad del acto. (Vid. Sentencia Nro. 00438 de fecha 06 de abril de 2011, caso: Vanscopy, C.A.).

En este sentido, el mencionado artículo 18 contempla lo siguiente:

‘Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:

1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.

2. Nombre del órgano que emite el acto.

3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.

4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

6. La decisión respectiva, si fuere el caso.

7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

8. El sello de la oficina.

El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad.’

Respecto a las autorizaciones para realizar el proceso de verificación o de fiscalización por parte de la Administración Tributaria, el Código Orgánico Tributario de 2001 prevé en sus artículos 172 y 178 lo que sigue:

‘Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar. Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando entre otros criterios de ubicación geográfica o actividad económica.’ (Subrayado de esta Sala).

‘Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.’ (Subrayado de esta Sala).

Por lo antes expuesto, se concluye que los actos administrativos destinados a autorizar a los funcionarios para realizar tareas de fiscalización o verificación del cumplimiento de disposiciones tributarias, necesariamente deben emitirse previamente, de forma expresa y por escrito por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde se indique con precisión los datos legalmente establecidos para su existencia jurídica. (Vid. sentencia Nro. 00316 del 18 de abril de 2012, caso: Víveres y Licores La Salle, C.A.)….

(Negrillas del Tribunal).

Precisado lo anterior, este Tribunal observa de la revisión de las actas procesales que cursan en autos, que no consta en auto la P.A. que autorizó el procedimiento de fiscalización llevado a cabo por el ente parafiscal a la contribuyente BANCO FEDERAL C.A., así como tampoco el expediente administrativo el cual le fue requerido al ente exactor del tributo, a través de boleta debidamente notificada en fecha 04 de julio de 2008.

En este orden, cabe destacar la importancia que reviste el expediente administrativo en materia probatoria, lo cual ha sido reconocido tanto por la doctrina patria como por la jurisprudencia:

Así, la doctrina patria ha establecido que el expediente administrativo es un medio de prueba especial y esencial, que debe contener todas y cada una de las pruebas que han de coadyuvar a formar criterio al sentenciador, “pruebas estas que serán, a su vez, el instrumento que permitirá evaluar si se ha incurrido en inmotivación o falso supuesto o no, a la hora de controlar la legalidad del acto administrativo” (BLANCO URIBE, A. Libro homenaje a la M.d.I.V.D.V., Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.426).

Por otro lado, también destaca la doctrina nacional que “el principio conforme al cual la carga de la prueba corresponde normalmente al accionante, no es absoluto y admite, según lo ha sostenido la jurisprudencia patria, las siguientes excepciones: cuando se alega la incompetencia del autor del acto y cuando no se remite el expediente administrativo”. (FRAGA PITTALUGA, L. La Defensa del Contribuyente Frente a la Administración Tributaria, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.201).

Ciertamente la presentación de los antecedentes administrativos, constituye el cumplimiento de la carga probatoria que le corresponde a la Administración Tributaria, considerándose que ante su incumplimiento se hacen operativas a favor del solicitante de la exhibición, las presunciones señaladas o los alegatos esgrimidos.

Al respecto, la jurisprudencia ha señalado:

...en el caso de autos, la instancia inferior sancionó a quien no debía, es decir, quien incumplió una obligación que la ley le impone fue a la Administración y sin embargo con tal proceder se castigó al recurrente quien, por cierto, la ley no le exige que tenga -como lo sostiene el fallo apelado- que ‘provocar la actuación del sustanciador del proceso a fin de recabar’ el expediente administrativo, sino que es el Tribunal a quien la ley le otorga la facultad de poder solicitar el envío de dicho expediente y es, igualmente, la ‘autoridad administrativa’ la que tiene la obligación de atender a tal solicitud (orden); por ende si ésta –la administración- incumple tal deber, además de las responsabilidades en que pueda incurrir por incumplimiento tanto de obligación legal (sic) como de requerimiento judicial (sic), debe también soportar, en consecuencia, los efectos negativos que su inactividad produjo y no cargárselos a la parte recurrente como equivocadamente hizo la sentencia apelada....

. (CPCA, 25/03/80). (FRAGA PITTALUGA, L., La Defensa del Contribuyente Frente a la Administración Tributaria, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, p.203)

Siendo así, al no constar en autos la P.A. que autorizó el procedimiento de fiscalización practicado a la contribuyente de autos, a los fines de verificar si efectivamente la misma fue emitida de conformidad con los requisitos señalados en el numeral 4 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 178 del Código Orgánico Tributario de 2001, resulta forzoso para este Tribunal con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental, declarar la nulidad absoluta de la referida P.A. y en consecuencia, perfectamente aplicable al proceso tributario, la nulidad de las actas de reparo y la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 6889. Así se decide.

En razón de lo expuesto, resulta inoficioso entrar a conocer el resto de los argumentos expuestos por la accionante. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente BANCO FEDERAL C.A.

En consecuencia:

i) Se ANULAN las actas de reparo Nros. 54780 y 54781, ambas de fechas 07 de septiembre de 2004.

ii) Se ANULA, la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 6889 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de fecha 26 de agosto de 2005, a través de la cual se impuso reparo por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 154.468.456,37), por concepto de aportes, intereses y multas, por incumplimiento del ordinal 1º y 2º de la Ley sobre el INCE.

Publíquese, regístrese y notifíquese la presente sentencia a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, con fundamento en lo establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario, notifíquese al Fiscal General de la República, al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente BANCO FEDERAL C.A.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., Exp. N° 2012-0887), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy veinticuatro (24) del mes de febrero de dos mil quince (2015), siendo las diez y cuarenta y dos minutos de la mañana (10:42 am), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

Asunto Nº AP41-U-2005-001037

LMCB/JLGR/LJTL

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