Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 26 de Octubre de 2010

JURISDICCION MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

BANCO GUAYANA C.A., Instituto Bancario domiciliado en Puerto Ordaz, constituido originalmente bajo la denominación social de Banco de Fomento Regional Guayana, C.A., por documento inscrito en el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Sexta Circunscripción Judicial, el 14 de Noviembre de 1.955, bajo el Nro. 185, a los folios 25 al 40 del Libro Nro. 49, asiento publicado en el diario “El Luchador” de Ciudad Bolívar, en su edición Nro. 19871, de fecha 18 de Noviembre de 1.955, modificado en varias oportunidades, siendo uno de ellos para cambio de denominación social, inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 1 de Julio de 1.985, bajo el Nro. 3, a los folios 10 al 14 del libro Nro. 3 Adicional, asiento publicado en el diario “El Bolivarense” de la misma ciudad, en su edición Nro. 8780, de fecha 12 de Noviembre de 1.985, con posterior inscripción de su expediente –por cambio de domicilio social- por ante el Registro Mercantil Primero de las Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 01 de Noviembre del año 2002, bajo el Nro. 23, Tomo 37-A Pro.; con refundición de sus Estatutos Sociales inscrita en el referido Registro Mercantil, en fecha 10 de Abril de 2008, bajo el Nro. 61 del Tomo 18-A-Pro.;

APODERADOS JUDICIALES:

Los ciudadanos abogados G.M.A., G.D.V.M.V., A.R.V., L.A.R., S.G.G., A.F.F., L.G.V., M.G.G., J.G.S.C., MILAGROS DIAZ Y C.C., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, domiciliados los diez primeros en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, y el último en Caracas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 36.619, 35.752, 40.308, 105.653, 110.359, 124.476, 124.676, 125.714, 93.425, 31.756 y 37.233 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

La Sociedad Mercantil “LATIN BROKERS, C.A”, domiciliada en la ciudad de Guayana, debidamente constituida por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 21 de Septiembre de 2004, bajo el Nº 11, Tomo 41-A-Pro.

DEFENSOR JUDICIAL:

El ciudadano R.A.D.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 17.587.

CAUSA:

EJECUCION DE HIPOTECA, que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-

EXPEDIENTE:

N° 10-3643.

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones que conforman el presente expediente, en virtud del auto inserto al folio 178, dictado en fecha 24 de Marzo de 2010, por el Juzgado de la causa, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta mediante diligencia cursante al folio 177, de fecha 19 de Marzo de 2.010, suscrita por el ciudadano L.G., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora BANCO GUAYANA, C.A, contra la decisión inserta del folio 162 al 170 de fecha 15/03/2010, que ADMITE la oposición formulada por el ciudadano R.A.D.C. en su carácter de Defensor Judicial de la Sociedad Mercantil “LATIN BROKERS, C.A”, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, declara el procedimiento abierto a pruebas, y la continuación del Juicio por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

1. - Síntesis de la Controversia

   1.1.- Antecedentes.-

   El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandante, remitió a esta alzada copias certificadas del expediente, así como del cuaderno de medidas, signado con el Nº 17952, nomenclatura de ese Tribunal, en el cual contiene lo siguiente:

   - Cursa a los folios del 1 al 20 escrito de demanda de fecha 19 de Enero de 2009, presentado por los ciudadanos G.D.V.M.V., L.A.G.V., G.M.A. Y S.G.G., con el carácter de co-apoderados del BANCO GUAYANA C.A., donde solicitaron: “(…sic…) LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA, Especial, Convencional y de Primer Grado, constituida por la Sociedad Mercantil “LATIN BROKERS, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, supra identificada, sobre un inmueble constituido por un lote de terreno de forma irregular que mide aproximadamente SEIS HECTAREAS CON SIETE MIL TRESCIENTOS OCHENTA METROS CUADRADOS (6 Has con 7.380 mts2) el cual se encuentra ubicado en la jurisdicción del Municipio Autónomo El Callao, que se encuentra identificado en este mismo escrito. En consecuencia, solicitamos a su d.T., que acuerde la intimación, de la sociedad mercantil “LATIN BROKERS, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, supra identificada, en su condición de DEUDORA PRINCIPAL Y GARANTE HIPOTECARIO, en la persona del ciudadano M.M.T., antes identificado, en su condición de PRESIDENTE, de dicha sociedad mercantil, para que proceda a pagar en el término de Ley apercibidos de ejecución, al BANCO GUAYANA, C.A…”.

   - Riela del folio 21 al 57, anexos presentados con el libelo de demanda, destacándose el Poder Especial otorgado a los abogados: G.M.A., G.D.V.M.V., A.R.V., L.A.R., S.G.G., A.F.F., L.G.V., M.G.G., J.G.S.C., MILAGROS DIAZ Y C.C.; por el ciudadano O.E.G.A., con el carácter de Presidente de la Junta Directiva del BANCO GUAYANA, C.A..

   - Riela del folio 60 al 66, auto de fecha (09) de Febrero del 2.009, en el cual el Tribunal a-quo, se declaró competente para conocer la presente causa, así mismo admitió la demanda y de conformidad con lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, decretó la intimación de la Sociedad Mercantil “LATIN BROKERS, C.A”, para que compareciera a los fines de pagar las cantidades solicitadas por la parte demandante en su libelo de demanda. De igual forma inserto al folio 67 se encuentra dicha boleta de intimación.

   - Consta al folio 68, diligencia presentada en fecha 25 de Febrero de 2009, por el abogado L.A.G.V., con el carácter de autos en el cual expuso que consigno: 1) Contrato de línea de Crédito en pagaré con garantía hipotecaria celebrado entre su representado y la demandada, 2) Original de 2 pagares de fecha 16/05/06 y 24/09/06 respectivamente, 3) Original de certificación de gravamen emitida por la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario de Roscio, Estado Bolívar, 4) Original de 3 estados de cuenta emitidos por la Gerencia de Crédito de su representada. Adicionalmente consignó a “efecto videndi” copia simple del poder que le otorgó BANCO GUAYANA, C.A., para que se anexase al expediente previa certificación. Dichos documentos se encuentra inserto del folio 69 al 126, con su debida certificación.

   - Riela del folio 127 al 131, escrito presentado en fecha 25 de Febrero de 2.009, por el abogado L.G., con el carácter de co-apoderado del BANCO GUAYANA, C.A., el cual ratificó la solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble cuya ejecución de hipoteca se demanda en este procedimiento.

   - Consta al folio 136, diligencia presentada en fecha 25 de Marzo de 2009, por el ciudadano L.A.G.V., el cual solicitó que se librase cartel con el decreto de intimación en la persona del demandado, y asimismo se siga con el procedimiento previsto en el articulo 650 del Código de Procedimiento Civil vigente, esto de conformidad a lo establecido en el articulo 665 del mismo cuerpo legal. Dicha solicitud fue acordada al folio 137, según auto de fecha 03 de Abril del 2.009, en la cual se ordenó la intimación de la parte demandada por el procedimiento de carteles. Dicho cartel de intimación se encuentra inserto al folio 138.

   - Riela al folio 140, diligencia presentada en fecha 26 de Junio de 2009, por el abogado L.A.G.V., el cual expuso que consignó los 5 ejemplares del periódico “EL GUAYANES” de fechas 26 de Mayo, 02 de Junio, 09 de Junio, 17 de Junio y 26 de Junio del 2009, en los cuales se publicó el cartel de intimación al demandado. Dichos ejemplares se encuentran insertos del folio 141 al 145.

   - Consta al folio 147, diligencia presentada en fecha 05 de Julio de 2009, por el abogado L.A.G.V., el cual solicito que se le nombrara defensor judicial a la parte demandada, a los fines de que se diese por intimado y lo representare en este procedimiento. Dicha solicitud fue acordada al folio 148, según auto de fecha 29 de Julio del 2009, el cual designó como defensor judicial al ciudadano R.A.D., a quien se le ordenó librar boleta de notificación para que manifestase su aceptación o excusa al cargo y en caso afirmativo prestase juramento de Ley

   - Cursa al folio 151, acta donde hace constar la comparecencia de fecha 06 de Octubre de 2009, del ciudadano R.A.D., en el cual aceptó el cargo de defensor judicial de la parte demandada, identificada en autos.

   - Consta al folio 153, diligencia suscrita en fecha 19 de Octubre de 2.009, por el abogado L.A.G.V., quien con el carácter de autos, solicitó la intimación del Defensor Judicial R.D..

   - Riela del folio 157 al 162, escrito presentado en fecha 12 de Noviembre de 2.009, por el abogado R.A.D.C., actuando en su carácter de Defensor Judicial de la demandada, la Sociedad Mercantil “LATIN BROKERS, C.A.", ambos debidamente identificados, en el cual formuló FORMAL OPOSICIÓN a la INTIMACIÓN AL PAGO e igualmente se opuso a la ejecución de hipoteca por DISCONFORMIDAD CON EL SALDO ESTABLECIDO POR EL ACREEDOR, en la referida solicitud y en consecuencia NEGÓ, RECHAZÓ Y CONTRADIJÓ en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en cuanto a derecho se refiere la intimación que se hizo al pago de las cantidades establecidas.

   - Del folio 163 al 170, cursa decisión emitida en fecha 15 de Marzo de 2010, dictada por el Juzgado de la causa, en la cual declaró ADMITIDA la oposición formulada por el ciudadano R.A.D.C., actuando con el carácter de Defensor Judicial de la Sociedad Mercantil “LATIN BROKERS, C.A.”, y se declaró el procedimiento abierto a pruebas, y la continuación del juicio por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado.

   - Riela al folio 177, diligencia suscrita en fecha Diecinueve (19) de Marzo del año Dos Mil Diez (2010), por el abogado L.G., con el carácter de autos, en el cual apeló de la decisión dictada por ese tribunal en fecha 15 de Marzo del año 2010, que declaró procedente la oposición.

   - Cursa al folio 178, auto dictado en fecha 24 de Marzo de 2010, por el Tribunal de la causa, en el cual oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado L.G., actuando en su carácter de Co-apoderado judicial del BANCO GUAYANA, C.A.-

   - Riela del folio 180 al 181, escrito de pruebas presentado en fecha 15 de Abril de 2.010, por el ciudadano L.G.V., con el carácter de co-apoderado del BANCO GUAYANA C.A, en el cual promovió CONTRATO DE LÍNEA DE CRÉDITO ROTATIVA EN PAGARÉ CON GARACTÍA HIPOTECARIA, que se acompañó en original a la demanda marcado con la letra “B”; promovió igualmente el mérito favorable que se desprende de las estipulaciones contempladas en los tres (03) págares derivados del mismo contrato de línea o cupo de crédito otorgado por su representada a la Sociedad Mercantil “LATIN BROKERS, COMPAÑÍA ANÓNIMA”; por ultimo promovió los estados de cuenta emitidos por la gerencia de crédito de su representada que se acompañaron en original a la demandada marcada con las letras “E”, “F”, “G”.

   - Riela al folio 182, escrito de pruebas presentado en fecha 16 de Abril del 2.010, por el ciudadano R.A.D.C., actuando en su condición de DEFENSOR JUDICIAL de la demandada, la Sociedad Mercantil “LATIN BROKERS, C.A.”, en el cual invocó el mérito favorable de los autos en beneficio de su representada, con base a la oposición formulada y de manera muy especial en su alegato formulado en el escrito de contestación de haber negado, rechazado y contradicho tanto en los hechos como en cuanto a derecho se refiere, la pretensión presentada. Así mismo insistió en el desconocimiento de la obligación demandada.

   • Actuaciones realizadas en esta Alzada.

   - Reluce del folio 189 al 191, escrito de informes presentado en fecha 09 de Junio del 2010, por el abogado L.G., actuando en su carácter de Co-apoderado judicial del BANCO GUAYANA C.A..

   CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumentos de la decisión.

   El eje central del presente recurso radica en la apelación inserta al folio 177, ejercida por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia de fecha 15 de Marzo de 2010, cursante del folio 163 al 170, que admitió la oposición formulada por la parte intimada, argumentando el a-quo, que el defensor judicial de la parte demandada, fundamentó su oposición en el artículo 663 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto existe disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución de hipoteca y que al oponerse al Juicio de Hipoteca tomando como fundamento el Numeral 5º del artículo 663, no es necesario presentar por escrito alguna prueba donde se evidencie la disconformidad alegada, por cuanto la prueba fundamental vendría siendo el propio escrito de solicitud de Ejecución de Hipoteca.

   Efectivamente el apoderado judicial de la parte demandada ciudadano R.A.D.C., en escrito que riela a los folios del 158 al 162 realizó oposición a la INTIMACIÓN AL PAGO ejercida por parte de la sociedad mercantil LATIN BROKERS, C.A, alegando que en virtud de lo estipulado en el numeral Quinto del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, hizo formal OPOSICIÓN AL PAGO, que se intima a su defendida e igualmente se opuso a la subsiguiente ejecución de hipoteca por DISCONFORMIDAD CON EL SALDO ESTABLECIDO POR EL ACREEDOR en la solicitud de ejecución y en consecuencia negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en cuanto a derecho se refiere la intimación que se hace al pago de las siguientes cantidades:

   Primero: La cantidad de TRESCIENTOS SETENTA MIL BOLÌVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 370.000,00) por concepto de pagarés.

   Segundo: La cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (BsF. 236.382,22), por concepto de Intereses Compensatorios.

   Tercero: La cantidad de VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BsF. 25.324,67) por concepto de Intereses de Mora, y

   Cuarto: La cantidad de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 92.500,00) por concepto de Costas calculadas prudencialmente por este Tribunal al 25%.

   La prueba en que fundamenta la presente oposición está constituida por el propio escrito libelar de solicitud de ejecución de la hipoteca.

   En informes presentados en alzada por el abogado L.G., co-apoderado judicial de la parte demandante BANCO GUAYANA, C.A., alegó entre otras cosas que según decisión de fecha 15 de Marzo de 2010, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar admitió la oposición formulada por el ciudadano R.D., y por lo tanto se declaró el procedimiento a pruebas según lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que la citada decisión es evidentemente contraria a derecho, va en contra del espíritu y función que el propio legislador ha querido imprimirle al procedimiento especial de ejecución de hipoteca, y además se sustenta en supuestos e interpretaciones errados, que el defensor judicial realizó oposición al pago fundamento en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil que señala la disconformidad con el saldo, y simplemente negó, rechazó y contradijo las cantidades de dinero solicitadas en el marco del procedimiento de ejecución de hipoteca incoado por su representado BANCO GUAYANA C.A., en contra de la Sociedad Mercantil “LATIN BROKERS, COMPAÑÍA ANÓNIMA”. Sigue señalando que dicha oposición debió ser declarada indefectiblemente sin lugar por el juez de la causa porque evidentemente no llena los extremos legales exigidos por el citado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece expresamente los motivos por los cuales taxativamente puede hacerse oposición dentro de un procedimiento de ejecución de hipoteca, que evidentemente el defensor judicial no consignó ninguna prueba escrita que fundamente la oposición planteada, a pesar de lo cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, decidió admitir la oposición presentada, fundamentándose principalmente en una decisión emanada de la Corte Suprema de Justicia de fecha 19 de Marzo de 1997, recogida en el Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Tercera Edición Actualizada de Ricardo Henríquez La Roche, paginas 176 al 177 y que la sentenciadora ha interpretado erradamente el criterio expuesto por la Sala en la sentencia, dado que el mismo podría ser aplicable únicamente en los casos en los que la oposición presentada se basara en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y la disconformidad en el saldo derive de la variabilidad de la tasa de interés pactada en el documento de crédito que dio origen a la demanda; que salta a la vista que para acoger el criterio expresado, la disconformidad con el saldo alegado tiene que basarse exclusivamente en aspectos relativos a la tasa de interés aplicable a los créditos discutidos. Que en el caso de autos, el defensor judicial simplemente se limitó a oponerse a la ejecución de la hipoteca alegando “DISCONFORMIDAD CON EL SALDO ESTABLECIDO POR EL ACREEDOR”, sin realizar especificación alguna al motivo de la disconformidad alegada ni mucho especificar claramente que la misma se debía a la variabilidad de los intereses acordada expresamente en los documentos de crédito suscritos, por lo tanto la oposición no llena los extremos legalmente establecidos por la norma y debió ser declarada sin lugar por el Juez de la causa.

   Planteada como ha sido la controversia esta Juzgador observa previamente lo siguiente:

   El jurista O.P.A., (2.001) en su obra “De la Hipoteca (Mobiliaria e Inmobiliaria, 5ta edición, Gráficas Mar S.R.L, Caracas. Pág. 27), define a la ejecución de hipoteca como “ El procedimiento mediante el cual el acreedor hipotecario hace una solicitud dirigida al Tribunal competente, para que éste proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor a fin de obtener de ellos el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria que en caso de ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta producirse el remate de los bienes hipotecados con el fin de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario. La solicitud deberá contener los requisitos contenidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y estar acompañada de los recaudos allí requeridos. Si el Juez encuentra que están llenos los extremos que se exigen en la norma, decretará la prohibición de enajenar y gravar, iniciándose el procedimiento”.

   Toyn F. Villar V., (2.008), en su texto ‘La Hipoteca y Ejecución de Hipoteca (Inmobiliaria y Mobiliaria). Ediciones Libra, Caracas. Pág. 230’. Apunta que es el, procedimiento mediante el cual, el acreedor hipotecario hace una solicitud ante el Tribunal competente a fin de que proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria de que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados con la finalidad de cancelar al acreedor a su crédito garantizado con privilegio hipotecario.

   Es así, que cuando se constituye una hipoteca por vía contractual como garantía de un contrato principal, se le aplican los principios de la teoría general del contrato y sus nulidades, en tal sentido la hipoteca debe cumplir con los requisitos de forma exigidos por el Legislador, así como también con los requisitos que son concurrentes y esenciales para hacer valer en juicio este tipo de procedimiento judicial, en tal sentido la parte demandante interpone dicha solicitud de hipoteca para satisfacer con esa garantía el pago de su acreencia derivada de la obligación contraída por la Sociedad Mercantil LATIN BROKERS, C.A.

   En cuanto al thema decidemdum es de suma importancia analizar el fallo objeto de la apelación, y al respecto se observa que al folio 177, cursa diligencia suscrita por el abogado L.G. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante de autos, en fecha 19 de Marzo del 2010, mediante la cual apela de la decisión emitida por el Juzgado a-quo, con fecha 15 de Marzo del 2.010, inserta del folio 163 al 170, respectivamente cuyo pronunciamiento admite la oposición formulada por el abogado R.A.D.C., defensor judicial de la demandada Sociedad Mercantil LATIN BROKERS, C.A., en tal sentido el Tribunal de la causa al folio 178, oyó en un solo efecto la apelación ejercida.

   Ahora bien volviendo al fallo recurrido, de fecha 15 de Marzo del 2.010, este Juzgador observa que el a-quo motiva su decisión entre otros en lo siguiente:

   …omissis…

   El defensor Judicial de la parte demandada, como ya lo ha establecido este Tribunal, fundamenta su Oposición en el artículo 663 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto existe diconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución de hipoteca, tomando como base el mal cálculo en los intereses intimados; y como establece el Código de Procedimiento Civil, Tomo V. 3era Edición especial de Ricardo Henríquez la Roche, que al oponerse al juicio de Hipoteca tomando como fundamento el Numeral 5º del Artículo, 663 no es necesario presentar por escrito alguna prueba donde se evidencie la disconformidad alegada, por cuanto la prueba fundamental vendría siendo el propio escrito de solicitud de Ejecución de Hipoteca, así mismo para garantizar el derecho a la defensa como derecho inviolable en todo estado y grado del proceso es una garantía prevista en la vigente constitución y en las derogadas, además de los documentos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, siendo que el Juez debe velar dentro del proceso aun por encima de cualquier artificio legal que sea capaz de menoscabar este derecho, y a los fines de garantizar la defensa de la demandada de autos, este Tribunal declara procedente La Oposición realizada por el Defensor Judicial de la demandada Sociedad Mercantil LATIN BROKERS, COMPAÑÍA ANONIMA. ASI SE ESTABLECE.

   DISPOSITIVA

   … SE ADMITE la oposición formulada por el ciudadano R.A.D.C., …en carácter de Defensor Judicial de la Demandada Sociedad Mercantil LATIN BROKERS, C.A

   ….

   …Omissis…

   …declara el procedimiento abierto a pruebas, y la continuación del juicio por los trámites del Procedimiento ordinario hasta que deba a sacarse a remate el inmueble hipotecado…

   Del texto anterior se obtiene que el Juez a-quo basó su decisión en consideración a lo señalado en la circunstancia de que la parte demandada no presentó prueba escrita según lo dispuesto en ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que fundamentaron su oposición al pago que se les intima por disconformidad absoluta y total con el saldo y accesorios establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.

   Es así que en atención a lo decidido por el a-quo este Juzgador toma en consideración la sentencia No. 00818, dictada por la Sala de Casación Civil de fecha 31 de Octubre de 2.006 del Tribunal Supremo de Justicia que dejó sentado lo siguiente:

   Ahora bien, con respecto a la oposición de la ejecución de hipoteca esta Sala se ha pronunciado pacifica y reiteradamente entre otras, en sentencia N° 545, de fecha 06 de julio del 2004, Exp: 04-072, caso: Promotora Colina de Oro C.A., contra J.A.P.P. y otra, estableciendo lo siguiente:

   El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.) En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

   Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

   En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…

   (Subrayado y Negritas de la Sala).-

   En base a lo expuesto y al criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, la Sala establece que el Tribunal a quo a pesar que se pronunció con respecto a la oposición formulada por la parte intimada, incurrió en subversión procedimental, al no declarar el procedimiento abierto a pruebas, infringiendo así, lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto menoscabó el derecho de defensa de las partes, por no haberse continuado la sustanciación del proceso por los tramites del juicio ordinario, lesionándose el derecho de defensa de las partes, pues no se le permitió traer a los autos las pruebas de sus alegaciones, ni presentar oportunamente sus informes, asimismo el ad-quem, no se percató de dicha infracción, infringiendo, por vía de consecuencia, los artículos 12, 15, 206, 208 y 211 del Código de Procedimiento Civil, al no haber corregido dicho vicio.

   En atención a las anteriores consideraciones, esta Sala declara procedente la infracción de los artículos 12, 15, 206, 208, 211 y 663 del Código de Procedimiento Civil, determinando así el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho de defensa de las partes en el presente proceso, al haberse desechado la demanda sin haberse abierto el procedimiento a pruebas. En consecuencia se ordena reponer la causa al estado en que se continué con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, es decir, declarar el procedimiento abierto a pruebas y continuar la sustanciación por el procedimiento ordinario. Así se decide.

   De acuerdo a ello este Juzgador observa que el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece el derecho que tiene el deudor del inmueble hipotecado a hacer oposición a la ejecución y que de acuerdo con el citado dispositivo legal ésta solo es procedente en los supuestos legales establecidos en la referida norma, debiendo el Juez examinar cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y determinar si la oposición llena los extremos exigidos, en cuyo caso abrirá el procedimiento a pruebas, continuándose la sustanciación por el procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, momento en el cual paralizará el procedimiento hasta tanto se decida la oposición, a menos que se proceda como lo establece el único aparte del artículo 634.

   La exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil dice que ‘ el artículo 663 evidentemente limitativo de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución en beneficio de la seriedad de la oposición, y del juicio mismo’, y agrega únicamente constituyen causas para la oposición, las contempladas en los ordinales de este artículo y que ‘… La exclusión de todo otro tipo de defensa, previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos promovidas para alargar el procedimiento de ejecución’… .

   Los supuestos alegados que puedan dar lugar a la oposición, salvo los referidos en el ordinal 1° y algunos del ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil relativos a la causa de extinción de la hipoteca, deben ser documentados, es decir, se debe acompañar la prueba escrita que sustenta la oposición, eliminándose la posibilidad de otro tipo de prueba como la confesión o la testimonial para demostrar que se ha hecho el pago o que operó la compensación o que hubo prórroga del término para dar cumplimiento a la obligación; así lo apunta el mencionado autor O.P. (Págs. 70 al 72 de su citada obra).

   El referido jurista indica además que en sentencia del 12 de Agosto de 1.992 la Corte señala que “la prueba por escrito de estos motivos tiene su justificación, porque el Juez debe examinar cuidadosamente los fundamentos que se alegan, y si la oposición llena los extremos exigidos, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento, hasta que haya sentencia definitivamente firme de la oposición”. Apunta además dicho autor que en la Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil se anota que únicamente constituyen causas para la oposición, la falsedad del documento registrado; “el pago de la obligación, siempre que conste de documento público; la prórroga de la obligación, siempre que conste de documento registrado...”; sobre esto el citado autor O.P.A., hace el señalamiento que no ha sido aceptada de manera general esta apreciación, pues no ha sido exigida en la disposición sobre la oposición, en la que se requiere solamente la prueba escrita correspondiente y al respecto aduce que los Tribunales de instancia consideran el documento escrito como indubitado para hacer la oposición a aquel con carácter público o privado que contenga la mención de certeza exigida para hacer oposición.

   En tal sentido se observa que el defensor judicial de la parte demandada formuló su oposición mediante escrito presentado por ante el juzgado a-quo en fecha 12/11/2009, inserto del folio 158 al 162 del expediente, y entre otros lo motiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en el supuesto previsto en el ordinal 5º del citado dispositivo legal, es decir la parte demandada motiva su oposición por disconformidad en el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución de hipoteca.

   En este caso conviene señalar que la prueba escrita de esta disconformidad alegada por el defensor ad litem, en cuanto al saldo señalado por el acreedor en su solicitud, será indispensable para la procedencia de la oposición. Entonces es obvio que quien tiene la carga probatoria en consonancia al mencionado dispositivo legal para demostrar la disconformidad del saldo es la parte ejecutada, cuya prueba debe ser acompañada con el escrito de oposición, tal conducta procesal es la que corresponde cuando ello recae en el hecho de que los ejecutados hayan pagado determinadas cuotas del crédito otorgado con la garantía hipotecaría, lo que se busca es demostrar la existencia de la diferencia que se alega, pero es el caso que tal disconformidad opuesta por la parte demandada la sustenta señalando las sumas indicadas por la parte actora en su libelo de demanda, así también reproduce el defensor judicial, lo alegado por la actora en su solicitud que encabeza este expediente, en lo relativo a que suscribió un contrato de línea de crédito rotativa en pagaré con garantía hipotecaria hasta por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 370.000.000,oo), el cual tiene un equivalente de Bolívares Fuertes en la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. 370.000.000,oo), que para garantizar tal obligación derivada del cupo de crédito, y por ende para garantía del pago de los intereses convencionales pactados, las comisiones, los intereses moratorios, incluyendo la indexación, costas y costos que pudieran originarse de posibles cobranzas extrajudiciales y/o judicial, quedó constituido a favor de su representado, EL BANCO GUAYANA, C.A., hasta por la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 851.000.000,oo), el cual tiene su equivalente en Bolívares Fuertes en la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. 851.000,oo), HIPOTECA ESPECIAL, CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO Y ANTICRESIS, sobre un inmueble constituido por un (01) lote de terreno de forma irregular ubicado en la jurisdicción del Municipio Autónomo El Callao. Consta que los pagares emitidos para utilizar el cupo de crédito serían librados con la cláusula SIN AVISO Y SIN PROTESTO. Que la falta de pago a su vencimiento de una cualquiera de las operaciones que se concedan bajo los términos del referido contrato de línea de crédito rotativa acarrearía el vencimiento del plazo de todas las otras que se hubieren constituido.

   Es así que este Juzgador, en cuenta de lo anterior destaca que el Tribunal a-quo en atención a lo dispuesto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pasó a emitir el respectivo pronunciamiento, estableciendo la admisión de la oposición formulada por la parte demandada, y asimismo declaró el procedimiento abierto a pruebas, continuándose el juicio por el procedimiento ordinario. Entonces visto lo dictaminado por el a-quo, de acuerdo a su análisis, la oposición invocada por el defensor judicial llena los requisitos legales exigidos, y en tal sentido la propia ley establece que el procedimiento a seguir en estos casos, es la apertura de un lapso probatorio y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario, con la finalidad de poder determinar si la oposición ejercida es con o sin lugar y de ser declarada, ese dispositivo deberá determinar con precisión en este caso la existencia o no de la hipoteca o el cuantum definitivo de la misma; si por el contrario, se declara sin lugar se procederá al remate.

   De acuerdo a lo anterior esta Alzada en análisis de la oposición formulada por la parte demandada, relativa a la disconformidad con el saldo, lo cual se reduce a su cuestionamiento sobre las cantidades, incluyendo los intereses compensatorios y de mora, demandados por la parte actora en su libelo de demanda, sobre cuyos conceptos se hizo mención ut supra; siendo el caso que el defensor ad litem en su escrito de oposición a la intimación al pago cursante del folio 158 al 162 del expediente, como fundamento de su oposición reprodujo los conceptos reclamados por la actora en su libelo, en torno a la hipoteca de la cual, dicha demandante solicita su ejecución, ante tal defensa este Juzgador toma en consideración, que si ciertamente la oposición fundamentada en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, está referido a que el deudor que se opone al pago que se le intima, lo puede formular motivándola por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente, es el caso que dicha prueba sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada, lo cual será en todo caso materia del debate probatorio, lo cual es sostenido por la sentencia No. 0045, emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha, 19 de Marzo de 1.997, caso: Banco Industrial de Venezuela, C.A. Vs. Ferro Pigmentos C.A. Exp.- No. 96-0334;(R&G 1997. Primer Trimestre, Tomo CXLII (147), No. 265-97, pág. 555 y ss), y para mayor abundamiento también se resalta la sentencia No. 00359, de fecha 21 de Mayo de 2.007, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo siguiente:

   “…Omissis…

   Ahora bien, la oposición a la ejecución de hipoteca equivale efectivamente a la contestación de la demanda, por lo cual a partir de su interposición quedan determinados los puntos sobre los cuales versa la litis y que delimitan el ámbito de la jurisdicción de los juzgadores que eventualmente conocerán del asunto. En consecuencia, lo que se decida en la oposición es trascendental por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto que tiene el ejecutado, de allí que si dicha oposición es declarada sin lugar, tal decisión es asimilada a una sentencia definitiva por cuanto su efecto será la continuación de la ejecución, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

   La ausencia de oposición oportuna a la ejecución, deja firme el decreto que admite el procedimiento, acuerda la intimación y fija las cantidades que se ordena pagar, es decir, que la oposición queda en cabeza del intimado, quien a su arbitrio la interpone o no, y si no lo hace o lo hace pero de manera extemporánea, queda firme la sentencia provisoria dictada contra el deudor y plasmada en la orden de pago.

   Sobre todo ello, en especial en lo atinente al procedimiento a seguir en los juicios de ejecución de hipoteca, esta Sala en sentencia N° 306, dictada el 24 de abril de 1998, en el juicio seguido por el Banco I.V. C.A. contra Drury C. Lovelace Patiño, expediente N° 96-0105, dejó establecido lo siguiente:

   ...A partir de la intimación al pago, empiezan a correr dos lapsos diferentes, pero simultáneos por los intimados, a saber, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago, y otro, de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca. El vencimiento del primer lapso sin que se haya pagado hace procedente el embargo ejecutivo de la cosa hipotecada y la continuación de la ejecución hasta sacarse a remate el inmueble; el vencimiento del segundo lapso sin que hayan comparecido los intimados a hacer oposición, hace caducar para los interesados el derecho a oponerse...

   .

   De esta forma, queda clara la existencia de dos lapsos para los intimados, los cuales comienzan su devenir a partir de la fecha de intimación al pago. El primer lapso, de tres días, útil para que la parte intimada pueda demostrar que ha cumplido con la orden de pago; el segundo, de ocho días; útil para que el intimado que así lo desee pueda oponerse a la intimación al pago que se le hace de conformidad con las previsiones del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   Otra decisión de esta Sala de data mas reciente, signada con el N° 0108, de fecha 25 de febrero de 2004, dictada en el juicio seguido por el Banco Mercantil C.A. S.A.C.A. contra Gaspare Stillone Ventura-Piscelli y otra, expediente N° 02-0748, dejó establecido lo siguiente:

   ...Estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que si la oposición invocada por los demandados llena los requisitos legales exigidos, la propia ley establece que el procedimiento a seguir en estos casos es la apertura de un lapso probatorio y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, con la finalidad de poder determinar si la oposición ejercida es con lugar o sin lugar y de ser declarada con lugar, ese dispositivo deberá determinar con precisión en este caso la existencia o no de la hipoteca; si por el contrario es declarada sin lugar, se procederá al remate...

   .

   Por último, en razón de la naturaleza de la denuncia sometida a la consideración de esta Sala, se estima pertinente hacer cita de sentencia de la Sala signada con el N° 0045, de fecha 19 de marzo de 1997, dictada en el juicio seguido por el banco Industrial de Venezuela C.A. contra Ferro Pigmentos C.A., expediente N° 96-0334, en la cual se señaló:

   ...En virtud de lo indicado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la labor del juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales... El ordinal 5° al reiterar la disconformidad con el saldo de la hipoteca que pretende cobrarse, exige la presentación de prueba escrita en que dicha desavenencia se fundamente. Es claro que dicha prueba escrita..., solo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega. No se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable, dada la variabilidad de las mismas que fue pactada; lo cual será en todo caso, del debate probatorio...

   .

   Con esta última decisión de la cual se ha hecho cita parcial en el presente fallo, queda evidenciada la pertinencia e importancia del lapso probatorio que se abre en los juicios de ejecución de hipoteca en los cuales se realiza oposición al pago, siempre que la misma llene los extremos de ley; máxime cuando la causal de oposición se fundamenta en disconformidad con el saldo de la hipoteca, tal como ha acontecido en el caso bajo examen, pues dicho lapso será de suma utilidad para que las partes puedan suministrar los elementos probatorios que respaldan en uno u otro caso la posición asumida en juicio.

   Así las cosas, estima la Sala necesario precisar que en los juicios de carácter ejecutivo, en atención precisamente a su naturaleza y brevedad, resulta de suma importancia garantizar a las partes involucradas un justo y debido proceso, en el que se salvaguarden sus derechos procesales fundamentales, como por ejemplo, el derecho a la defensa; lo cual solo es posible con el estricto cumplimiento de las formas procesales que para casos como este ha previsto con total y absoluta claridad nuestro legislador patrio.

   …Omissis…

   Bajo tales circunstancias lo idóneo y correspondiente al caso era que el Tribunal de la causa, de considerar tempestivos tales medios de defensa, procediera en primer término a decidir o pronunciarse respecto a la cuestión o cuestiones previas opuestas, siempre respetando la articulación probatoria que al efecto queda abierta de manera automática una vez realizada la formulación de las mismas. Acto seguido, ha debido analizar si la oposición realizada cumplía con los extremos de Ley y, de resultar afirmativo, ha debido abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente y continuar los trámites de la causa conforme a las normas previstas para el juicio ordinario.

   …Omissis…

   Por todo lo antes expuesto, evidenciado como ha quedado, que en el presente juicio han sido quebrantadas innumerables formas sustanciales del proceso de ejecución de hipoteca, sobre todo las pertinentes una vez que el accionado propuso cuestiones previas y se opuso a la intimación realizada, resulta imperativo para esta Sala declarar la procedencia de la presente denuncia, sustentada además en la violación al derecho de defensa y en la infracción de los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, concordados con los artículos 15 y 208 eiusdem, más cuando ha sido corroborado que el Juzgador de alzada lejos de percatarse de las aludidas infracciones y de imponer orden al proceso, limitó su proceder a declarar la confirmatoria de extinción de la obligación. Así se decide.

   Por haber prosperado una denuncia por defecto de actividad, la Sala se abstiene de decidir las restantes contenidas en el escrito de formalización, conforme a lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.”

   Como corolario de todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior debe declarar que la oposición formulada por el abogado R.A.D.C., en su carácter de Defensor Judicial de la Demandada Sociedad Mercantil LATIN BROKERS, C.A., mediante escrito presentado por ante el Tribunal de la causa en fecha, 12/11/2009, inserta del 158 al 162 del expediente, llena los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se declara el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, en consecuencia de tal pronunciamiento, se declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 19 de Marzo del 2.010 por el Co-apoderado judicial de la parte demandante BANCO GUAYANA C.A., inserta al folio 177 del expediente, contra la decisión de fecha 15 de Marzo del 2.010, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, la cual queda confirmada, y así se establecerá en forma precisa en la dispositiva de este fallo.-

   CAPITULO TERCERO

   Dispositiva

   Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 19 de Marzo del 2.010 por el abogado L.A.G.V., apoderado judicial de la parte demandante, en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue el BANCO GUAYANA, C.A, contra LATIN BROKERS C.A., ambas partes identificadas ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Queda CONFIRMADA la decisión de fecha 15 de Marzo del 2.010, inserta del folio 163 al 170, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de Tránsito de este Circuito y Circunscripción Judicial, que admitió la oposición interpuesta por la parte demandada, y declaró el procedimiento abierto a pruebas, debiendo continuar el juicio por el procedimiento ordinario.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiséis (26) días del mes de Octubre del dos mil diez (2010).- Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   DR. J.F.H.O.. SECRETARIA ACC.,

   A.Y.M..

   En esta misma fecha siendo las dos de la tarde (02:00 pm.), previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión, se dejó copia de la decisión. Conste.-

   LA SECRETARIA ACC.,

   A.Y.M..

   JFHO/ym/mr

   Exp Nº 10-3643