Sentencia nº RC.00122 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 16 de Marzo de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2008-000424

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En la incidencia de oposición a la medida de embargo ejecutiva, surgida en el juicio principal por cobro de bolívares en vía ejecutiva, incoado ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, patrocinada por los abogados en ejercicio de su profesión, E.M.D.R., P.M.B.M., y Doyralí De J.S.M., contra las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA LUPASA S.A., GENERAL DE PAVIMENTOS C.A. (GEPACA), NYC CONSTRUCCIONES S.R.L., y CONSORCIO OCCIDENTAL S.A., y en contra de los ciudadanos L.J. D`DERLEE PEREIRA, J.C.D.S.P. D`DERLEE, EURO OMAR SUÁREZ PEDRAZA, YEANNINE COROMOTO D.D.S., J.N.C.B., T.N.G.L., L.P.M., I.M.G.D.P., M.A.D.E., y E.E.E.P.. Actuando como representantes judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA LUPASA S.A., los abogados P.B.O., W.J.M.G., Pascuale Colangelo y Anggie Rivero, sin que conste en las actas de este expediente otra representación judicial; el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de mayo de 2008, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la co-demandada CONSTRUCTORA LUPASA C.A., y la condenó al pago de las costas procesales.

Contra la ya citada sentencia la co-demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA LUPASA C.A., anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

PRIMER PUNTO PREVIO

De acuerdo con su pacífica y reiterada doctrina, corresponde a esta Sala de Casación Civil examinar la admisión del recurso de casación en cada caso concreto, bien por la vía del recurso de hecho cuando hubiere sido negada su admisión; o bien como punto previo en la sentencia, cuando observare de oficio o a instancia de parte, que pudieran haber sido infringidas las normas legales que rigen su admisibilidad.

Con fundamento en el artículo 206 de la derogada Constitución de 1961, que establecía la jurisdicción contencioso administrativa, en concordancia con los artículos 181, 182, 183, 184, 185 y el numeral 15 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia publicada en la Gaceta Oficial N° 1.893 Extraordinaria el 30 de julio de 1976, fue previsto un régimen transitorio de competencias, para las acciones patrimoniales, que sean propuestas contra la República o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en los cuales la República tuviera participación decisiva, hasta tanto fuera dictada la ley que organizará la jurisdicción contencioso administrativa. El elemento determinante que escogió el legislador para asignar al tribunal respectivo la correspondiente competencia de conocer, fue la cuantía de la acción ejercida, de modo que la competencia quedó establecida de esta forma:

Para las acciones patrimoniales, cuyo valor no excediera de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), el conocimiento correspondía a los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos. En el caso de las acciones patrimoniales, cuya cuantía excediera de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), pero no superior a cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), la competencia estaba atribuida a la Corte de lo Contencioso Administrativo. Por último, para las acciones patrimoniales cuya cuantía excediera de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), le correspondía el conocimiento a la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia.

En los casos de las acciones propuestas contra la República, algún Instituto Autónomo, o ente público o empresa, en la cual la República tuviera participación decisiva los recursos respectivos, estaban regulados de la siguiente forma:

1- La apelación contra decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, en las causas patrimoniales que no excedieran de un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00) el conocimiento del caso correspondía a la Corte de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 184 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia;

2- Los recursos de apelación contra las decisiones dictadas por la Corte Contenciosa Administrativa, en las causas patrimoniales cuya cuantía excediera de un millón de bolívares (Bs.1.000.000,00), pero que no fuera mayor de cinco millones de bolívares (Bs.5.000.000,00), el conocimiento correspondía a la Sala Político-Administrativa, de conformidad con el numeral 18 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y,

3- Las causas patrimoniales cuya cuantía excediera de cinco millones de bolívares (Bs.5.000.000,00), se consideraban procedimientos de una única instancia y el conocimiento correspondía a la Sala Político Administrativa. Contra sus decisiones no existía recurso alguno.

Las acciones patrimoniales que intenten la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva, contra los particulares, tenían un tratamiento diferente en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el artículo 183 (numeral 2), de la mencionada ley. El conocimiento de esos asuntos lo tenían los tribunales competentes, de acuerdo con las previsiones del derecho común o especial y, expresamente el penúltimo aparte de la mencionada norma, disponía que las apelaciones y demás recursos, contra las decisiones de estos Tribunales, serían del conocimiento de los Tribunales a los cuales, de acuerdo a las previsiones del derecho común, les corresponda el conocimiento de los medios de impugnación. El contenido y alcance de la norma permitieron, de manera pacífica en la jurisprudencia, afirmar que bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de casación era admisible en los juicios en lo que se discutían acciones patrimoniales que habían sido propuestas por la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, entes públicos o empresas en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva.

Más recientemente, a tenor de lo previsto en el artículo 259 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precepto en el que se ratifica el principio de que la jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley, la competencia para conocer de las acciones patrimoniales propuestas contra la República o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, tuviera participación; pero la noción de participación decisiva fue sustituida por la idea de que debe tratarse de empresas en las que el Estado ejerza un control decisivo y permanente en cuanto a su dirección y administración. Debe advertirse que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia nada dice en relación con las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo ni de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, respecto de las acciones patrimoniales en las que sean demandados la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva; tampoco hace mención a la manera en que debe ser atribuida la competencia en los casos de las demandas patrimoniales contra particulares propuestas por algunas de las entidades mencionadas. Esta circunstancia obligó a la Sala Político Administrativa a pronunciarse ofreciendo una interpretación de los mencionados numerales, según sentencia N° 1209, publicada el 2 de septiembre de 2004, dictada como ponencia conjunta en el caso de Importadora Cordi, C.A. De acuerdo a esta interpretación, que se limitó a explicar cómo estaría atribuida en los casos de las acciones patrimoniales contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva, la competencia quedó distribuida de la siguiente forma:

1. Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, conocerán de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000.U.T.), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.

2. Las Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas, conocerán de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados, o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000.U.T), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001.U.T.), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.

3. La Sala Político-Administrativa conocerá de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001.U.T.), si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal.

Sin embargo, la Sala Constitucional, en decisión N° 5087, de fecha 15 de diciembre de 2005, en el caso M.F.S. y la sociedad mercantil Inversiones Recreativas Invereca C.A., con apoyo en la sentencia dictada por la Sala Política Administrativa N° 1315/2004 en el caso A.O.O., que citaba la dictada el 2 de septiembre de 2004, en el caso Importadora Cordi C.A., determinó como se distribuían las competencias, tanto para las acciones patrimoniales propuestas por la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva, así como para las acciones patrimoniales que estos entes pudiesen proponer contra particulares. Conforme al criterio contenido en la sentencia, la competencia quedo atribuida de la siguiente forma.

1. Demandas patrimoniales que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000.U.T), correspondería la competencia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales.

2. Demandas patrimoniales que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000.U.T.) hasta setenta mil unidades tributarias (70.000.U.T.), correspondería la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1900/2004).

3. Demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001.U.T.), correspondería la competencia a la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal [Artículo 5.24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia].

4. Demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo ente público o empresa en la cual la República, los Estados o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias (10.000.U.T.) correspondería la competencia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1900/2004).

5. Demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000.U.T.), hasta setenta mil unidades tributarias (70.000.U.T.), correspondería la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativa (Vid. Sentencias N° 1.315/2004 y 2271/2004).

6. Demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001.U.T.), correspondería la competencia a la Sala Político Administrativa del M.T..

Ahora bien, las acciones patrimoniales contra particulares propuestas por la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva, tienen, en virtud de los cambios legislativos y jurisprudenciales referidos diferentes consideraciones atinentes a la admisibilidad del recurso de casación.

Lo primero que debe advertirse es que la promulgación de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, derogó la Ley de la Corte Suprema de Orgánica de Justicia y consecuencialmente el artículo 183 de la mencionada ley que regulaba la competencia en estos casos y el procedimiento aplicable.

Por otra parte, de acuerdo con el principio de irretroactividad establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo previsto en los artículos 3 y 9 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se dice, en primer lugar, que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho para el momento de la presentación de la demanda; y, en segundo lugar, que la aplicación de las leyes procesales debe respetar la validez de los hechos anteriores y los efectos ya producidos de tales hechos, así como que la ley procesal anterior se mantiene en vigencia para los actos, cuyos efectos procesales no se hayan verificado todavía, la interpretación que de ellas haga la Sala Constitucional, debe correr la misma suerte. Que es, precisamente, lo que debe deducirse del contenido de la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 19 de marzo de 2004, en el caso de Servicios La Puerta C.A., (cuyo criterio ha sido ratificado, entre otras, por la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2004, en el caso Seguros Altamira C.A.), en la cual se expresó lo siguiente:

"... La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho".

Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.

Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo, la motivación de los fallos proferidos por las Salas de Casación que trascienden los límites particulares del caso sub iudice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casación de este Alto Tribunal, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales.

De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. (Resaltado y subrayado de la Sala).

Otro aspecto que debe ser tomado en cuenta, es que la nueva ley nada dispone con relación a cuáles tribunales les corresponde la competencia ni cuál es el procedimiento intentado contra los particulares, en las causas de contenido patrimonial intentadas por la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva, omisión que produjo un vacío legal que va desde la promulgación de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el 20 de mayo de 2004 y hasta la sentencia proferida por la Sala Constitucional, el día 15 de diciembre de 2005, de la cual se ha hecho referencia y que delimitó las competencias en este tipo de causas.

Por último, debe tenerse presente que de acuerdo con lo previsto en el artículo 183 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en los casos de las demandas patrimoniales contra los particulares, era aplicable el procedimiento ordinario. No otra cosa puede deducirse de la mencionada norma cuando afirma que "...las apelaciones y demás recursos que se interpongan contra las decisiones de estos tribunales, conocerán los tribunales a quienes corresponda hacerlo, en conformidad con el derecho común, si la parte demandada es un particular...”.

Tomando en cuenta lo anterior y la aplicabilidad en el tiempo de las interpretaciones judiciales de las normas procesales, la admisibilidad del recurso de casación, en los casos de demandas patrimoniales propuestas contra los particulares, tiene que ser considerada de acuerdo a lo siguiente:

1) Para aquellas causas propuestas contra los particulares bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por tramitarse de conformidad con el procedimiento ordinario, de acuerdo al principio del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 9 del mismo Código, será admisible el recurso de casación, en todas aquellas causas que hayan sido propuestas antes del 20 de mayo de 2004.

2) Las causas que hayan sido propuestas en el período comprendido desde el 20 de mayo de 2004, fecha en la cual fue promulgada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el 15 de diciembre de 2005, fecha en la cual fue dictada la sentencia de la Sala Constitucional que estableció la competencias en los casos de demandas patrimoniales contra los particulares, a la cual se ha hecho referencia, teniendo presente que no existe en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ninguna norma que haya declarado inadmisible el recurso de casación en estos juicios, por lo cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, será admisible el recurso de casación en aquellas causas que hayan sido propuestas, hasta el 15 de diciembre de 2005.

3) En todas las causas que hayan sido propuestas después del 15 de diciembre de 2005 no será admisible el recurso de casación, de acuerdo a lo expresado en la sentencia de la Sala Constitucional.

Aplicando las precedentes consideraciones al caso de autos, se observa que la demanda por cobro de bolívares, fue propuesta en fecha 3 de agosto de 2004, por la sociedad mercantil Banco Industrial De Venezuela, contra las sociedades mercantiles Constructora LUPASA S.A., General de Pavimentos C.A. (GEPACA), NYC Construcciones S.R.L., y Consorcio Occidental S.A., y en contra de los ciudadanos L.J. D`Derlee Pereira, y otros, ya identificados en este fallo, de modo que en este caso, un ente público del Estado demanda a varios particulares.

Por consiguiente, habiendo sido interpuesta la demanda tal como se señaló en párrafo precedente, el 3 de agosto de 2004, vale decir en el período comprendido desde el 20 de mayo de 2004, fecha en la cual fue promulgada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el 15 de diciembre de 2005, fecha en la cual fue dictada la sentencia de la Sala Constitucional que estableció la competencias en los casos de demandas patrimoniales contra los particulares, a la cual se ha hecho referencia en este fallo, (Véase al respecto fallo Nº RC-796 de fecha 26 de noviembre de 2008, expediente Nº 2006-261. Alcaldía Del Municipio Guanare del estado Portuguesa, contra la Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A.) el recurso extraordinario de casación anunciado debe ser admitido, ello en virtud de que el caso de autos se subsume en el segundo supuesto antes citado que permite su acceso a casación, teniendo presente que no existe en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ninguna norma que haya declarado inadmisible el recurso de casación en estos juicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, tal como se dejó expuesto en el desarrollo del presente punto previo. En consecuencia se admite el recurso extraordinario de casación y pasa la Sala a conocer del mismo. Así se decide.

SEGUNDO PUNTO PREVIO

Como punto previo al escrito de formalización se señala textualmente lo siguiente:

...PUNTO PREVIO

AUSENCIA DE NOTIFICACIÓN

Ciudadanos magistrados, (sic) tal como se evidencia de las actas procesales, esta representación al momento de anunciar el presente recurso de casación, solicito del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que con vista a los privilegios procesales de los cuales goza el Banco Industrial de Venezuela, ordenara la notificación de la sentencia de la cual recurre, todo ello en conformidad a lo establecido en el artículo 37 de la Ley que Crea el Banco Industrial de Venezuela, el cual es el tenor siguiente:

...Artículo 37

El Banco Industrial de Venezuela y las instituciones financieras que formen parte del grupo Financiero banco Industrial de Venezuela, gozarán de los privilegios siguientes:

7. Los Tribunales, registradores, Notarios y demás funcionarios públicos nacionales, estadales o municipales, tienen la obligación de notificar al Banco, inmediatamente de toda demanda, solicitud, oposición, sentencia o providencia, de la cual tengan conocimiento, cualquiera sea su naturaleza, que obre contra el banco o cualquiera de las indicadas instituciones financieras, así como de la apertura de todo término para el ejercicio de un derecho o recurso por parte de dichos entes. (...)...

Ahora bien, como quiera que la recurrida omitió dicha notificación, esta presentación (sic) de conformidad con el artículo 170 del Código Procesal Civil, solicita de esta Sala de Casación de considerarlo procedente ordene la notificación de la Sentencia contra la cual se recurre, al Banco Industrial de Venezuela, todo ello en resguardo del derecho de defensa que le asiste. (Destacado del recurrente).

Para decidir, la Sala observa:

En el presente caso la parte co-demandada recurrente, señala que el Juez de Alzada no notificó a la parte demandante, conforme a lo establecido en el ordinal 7º del artículo 37 de la Ley del Banco Industrial de Venezuela, lo cual le solicitó.

Al respecto, se observa que dicho alegato de falta de notificación solo afectaría a la parte demandante y por ende no es susceptible de ser opuesto por la parte demandada, dado que “...nadie puede erigirse en defensor de un interés que, por no ser propio, sólo puede ser defendido por la parte que en el pleito lo ventilaba…” (vide: De la Plaza, Manuel; Derecho Procesal Civil Español, Volúmen 2, Madrid, 1955, p. 809), y por cuanto “…A un litigante no le incumbe la defensa de su adversario ni la de otro litigante…” (Taboada Roca, Manuel; Los requisitos de Procedibilidad en la Casación Española, Editorial Montecorro S.A., Madrid, 1980, p. 26)…”. (Subrayados de la Sala). (Véase al efecto fallo Nº RC-236 del 10 de mayo de 2.005, Expediente Nº 2004-960), por lo cual es evidente que al no causarle gravamen alguno a la parte demandada, esto en nada le afecta, y en consecuencia incurre con ello en falta de legitimación procesal para hacer este planteamiento, aunque haya resultado vencido en la presente causa.

También es de observar, que este planteamiento hecho como punto previo es improcedente, al carecer de la mínima técnica necesaria para su formulación ante esta sede casacional, dado que debió ser planteado de causarle algún gravamen que lo legitimara al respecto, no como un punto previo, sino mediante una denuncia por defecto de actividad, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, como un quebrantamiento de formas sustanciales del proceso, con menoscabo del derecho a la defensa del recurrente.

No obstante a lo antes expuesto, esta Sala también observa, que la notificación constituye materia íntimamente ligada al orden público, por estar estrechamente vinculada al derecho a la defensa, por lo cual se ve en la obligación de verificar si en este caso se patentizó o no una infracción de carácter procesal, que afecte al orden público, como consecuencia del señalamiento hecho, con respecto a la notificación del fallo recurrido.

En el presente caso el Tribunal de la recurrida, en fecha 30 de abril de 2.008, difirió mediante auto expreso la oportunidad para dictar sentencia, por un plazo de 30 días continuos, dictando la misma en fecha 30 de mayo de 2.008, es decir, dentro del lapso de diferimiento establecido, por lo cual las partes se encontraban a derecho, y en consecuencia, era en este caso innecesaria la notificación de la parte demandante.

Ahora bien, en el supuesto que dicha decisión se hubiese dictado fuera del lapso, si era obligatoria su notificación a las partes de conformidad con lo estatuido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, y en especial a la parte demandante Banco Industrial de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el ordinal 7º del artículo 37 de la Ley del Banco Industrial de Venezuela, que consagra la obligación para “...Los Tribunales, registradores, Notarios y demás funcionarios públicos nacionales, estadales o municipales...”. “...de notificar al Banco, inmediatamente de toda demanda, solicitud, oposición, sentencia o providencia, de la cual tengan conocimiento, cualquiera sea su naturaleza, que obre contra el banco o cualquiera de las indicadas instituciones financieras, así como de la apertura de todo término para el ejercicio de un derecho o recurso por parte de dichos entes...”.

Observa esta la Sala que la norma es clara al señalar, que la notificación es obligatoria cuando el funcionario público tenga conocimiento que la actuación realizada obre contra el banco, o cualquiera de las indicadas instituciones financieras, más no como en el presente caso, en el que el banco es demandante, la sentencia se dictó dentro del lapso correspondiente, y la misma fue favorable a los intereses del Banco Industrial de Venezuela.

En consideración a todo lo antes expuesto, es improcedente el alegato hecho por el recurrente, como punto previo. Así se decide.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante la infracción por la recurrida del ordinal 4º del artículo 243 eiusdem, por inmotivación por contradicción.

Expresa el formalizante:

...Ciudadanos Magistrados, esta representación invocó ante la recurrida la nulidad de la medida de embargo ejecutivo acordado en el presente proceso, situación que se planteó en los siguientes términos: (...)

En el caso sub iudice, ésta Sala apreciará que el juzgador luego de elaborar la narrativa de la decisión, en la parte que debe contener sus propios motivos de hecho y de derecho, cae en flagrante contradicción. En efecto el juzgador de segundo grado, expresó: (...)

Como se podrá observar, la recurrida afirma que la revisión de las medidas acordadas en este procedimiento queda a cargo del Juzgado Superior en caso de recurso, o cuando haya decisión al merito de la causa.

De igual manera afirma que corresponde al Superior Jerárquico vertical en caso de revisar el sustento del procedimiento escogido por el demandante, determinar la procedencia de la aplicabilidad de la vía ejecutiva a las obligaciones garantizadas con hipoteca mobiliaria.

Para concluir que no es procedente en este iter procesal revisar la viabilidad del procedimiento de vía ejecutiva para trabar ejecución sobre obligaciones garantizadas con hipoteca mobiliaria, tal como lo solicita el recurrente en los informes de esta instancia.

Es evidente que la recurrida cae en una contradicción entre los motivos expresados en la sentencia y lo decidido en ella, ya que, una vez que establece que los Juzgados Superiores son los competentes para revisar las medidas acordadas por los Juzgados (sic) de Cognición (sic), no puede concluir alegando que en el iter procesal no le es dable revisar lo peticionado...

.

La Sala para decidir, observa:

De la delación antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil por inmotivación, al considerar que es contradictoria en sus fundamentos.

Ahora bien, uno de los requisitos formales de la sentencia es el que prevé el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, esto es, el referido a la motivación del fallo, que obliga a los jueces a expresar los motivos de hecho y de derecho de la decisión y, al mismo tiempo, exige que la sentencia sea el resultado de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa.

Pues bien, la finalidad procesal de la motivación en la sentencia de alzada, consiste en permitir a la Sala de Casación Civil, al resolver el recurso extraordinario de casación, el control de la legalidad del fallo, propósito que se cumple al acoger y transcribir en dicha sentencia la fundamentación de la decisión apelada.

En otro ámbito de lo planteado, se presenta la inmotivación de la sentencia, la cual se puede producir de la siguiente manera: a) cuando no presenta materialmente ningún razonamiento que la apoye. b) las razones dadas por el sentenciador no guardan relación alguna con la pretensión o la excepción. c) los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables; y d) todos los motivos son falsos.

Dentro de la categoría “c” encontramos la inmotivación absoluta basada en la contradicción lógica entre los motivos y el dispositivo de la sentencia, de manera tal que todas las razones que sustentan el fallo conduzcan a un resultado diferente de lo decidido por el juez.

La sentencia recurrida expresa textualmente lo siguiente:

“...MOTIVO: Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva).

II.-ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 22 de octubre de 2007, por el abogado W.M., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., parte demandada en el presente juicio, contra la sentencia dictada en fecha 02 (sic) de octubre de 2007, del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la oposición formulada por el abogado W.J.M., contra el decreto de la medida ejecutiva de embargo el cual recayó sobre: Un lote de terreno con un área aproximada de 2.610,46 Mts.2 y el galpón sobre el construido con un área de construcción de 1600 Mts.2, ubicado en la Zona Industrial de Paramillo, Parroquia San Bautista, Municipio San Cristóbal, alinderado así: Norte: Con terreno de Comdisan, C.A., en 43,94 Mts que da a la quebrada de Marcihi; Sur: Con calle A del Parcelamiento Industrial en 55,42 Mts; Este: Con Parcela Nro 4, en 60,85 Mts; Oeste: Con parcela 2-A en 49,87 Mts del desarrollo complementario modificado del indicado parcelamiento industrial; asimismo se practicó sobre los siguientes bienes muebles: Una maquina aplanadora mixta marca Caterpillar, modelo CS-433B, serial de carrocería 1MG00213, una maquina asfaltadota (sic) marca Barber-grene, modelo 52GOY165, serial de carrocería SA14556, un choper marca Caterpillar, serial de carrocería 76j4384, modelo 966C.

Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa a este tribunal, quien por auto de fecha 18 de febrero de 2008, lo dio por recibido y fijó para su trámite el lapso procesal establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 04 (sic) de marzo de 2008, compareció el abogado W.J.M.G., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., consigno escrito de informe.

Por auto dictado en fecha 30 de abril de 2008, se difirió la oportunidad para dictar sentencia en el presente juicio.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició el presente juicio por cobro de bolívares (vía ejecutiva), incoado por la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela contra Consorcio Occidental, S.A., en la persona de cualesquiera de sus representantes legales ciudadanos J.C.B., o L.J. D`Derlee, así como sus garantes ciudadanos J.N.C.B., T.N.G.L., E.E.E., M.A. deE., L.P.M., I.M.G. deP., L.J. D`Derlee Pereira, J.C. deS.P. D`Derlee, Euro Omar Suárez Pedraza y Yeannine Coromoto D. deS., y las sociedades mercantiles Constructora Feres, C.A., Constructora Lupasa, S.A., General de Pavimentos, C.A., (GEPACA), y NYC Construcciones, S.R.L., todos en la persona de su representante legal ciudadano J.C.B..

   En fecha 24 de agosto de 2004, el tribunal de la causa admitió a demanda por cobro de bolívares (vía ejecutiva) interpuesta por la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela; asimismo ordenó el emplazamiento de la parte demandada, dentro de los veinte días de despacho siguientes a la constancia de autos de la última citación, con la finalidad que dieran contestación a la demandada; con respecto a la medida solicitada el tribunal de la causa acordó proveerlo en cuaderno separado; siendo dicha medida acordada en la misma fecha.

   En horas de despacho del día 22 de septiembre de 2004, el tribunal de la causa, dictó auto complementario al auto de fecha 24 de agosto de 2004, en el cual acordó otorgarle a la parte demandada nueve (9) días como término de la distancia.

   Mediante auto dictado en fecha 11 de mayo de 2006, el a quo dio por recibida la comisión proveniente del Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes Cárdenas, Guasimos F.F.L. y A.B. de la Circunscripció n Judicial del Estado Táchira.

   En horas de despacho del día 25 de septiembre de 2006, compareció el abogado W.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., solicitó el levantamiento de la medida de embargo ejecutivo practicada en fecha 24 de abril de 2006.

   Mediante decisión de fecha 02 (sic) de octubre de 2007, dictado por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró improcedente la oposición formulada por el abogado W.J.M. contra el decreto de la medida ejecutiva de embargo la cual recayó sobre: Un lote de terreno con un área aproximada de 2.610,46 m2 y el galpón sobre el construido con un área de construcción de 1600 m2, ubicado en la Zona Industrial de Paramillo, Parroquia San Bautista, Municipio San Cristóbal, alinderado así: Norte: Con terreno de Comdisan, C.A., en 43,94 Mts que da a la quebrada de Marcihi; Sur: Con calle A del Parcelamiento Industrial en 55,42 Mts; Este: Con Parcela Nro 4, en 60,85 Mts; Oeste: Con parcela 2-A en 49,87 Mts del desarrollo complementario modificado del indicado parcelamiento industrial; asimismo se practicó sobre los siguientes bienes muebles: Una maquina aplanadora mixta marca Caterpillar, modelo CS-433B, serial de carrocería 1MG00213, una maquina asfaltadota (sic) marca Barber-grene, modelo 52GOY165, serial de carrocería SA14556, un choper marca Caterpillar, serial de carrocería 76j4384, modelo 966C.

   En fecha 22 de octubre de 2007, compareció ante el tribunal de la causa, el abogado W.M., apeló de la decisión dictada en fecha 02 de octubre de 2007; siendo el mismo oído en el sólo efecto, por auto del día 31 de octubre de 2007.

4. DEL FALLO APELADO.

   Por sentencia de fecha 02 (sic) de octubre de 2007, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial declaró improcedente la oposición formulada por el abogado W.J.M., contra el decreto de la medida ejecutiva de embargo, con fundamento en que: "…Siendo que en este caso corresponde la carga a la parte demandada de desvirtuar el cumplimiento por parte de la actora de los requisitos antes señalados, siendo que la accionada al momento de formular oposición a la medida de embargo ejecutivo, sostuvo una serie de alegatos ya antes citados, los cuales en esta prematura etapa del proceso pronunciarse sobre los mismos constituiría emitir opinión sobre el fondo de la controversia, por lo que al no cambiar ni traer a los autos pruebas que alteren las razones contenidas en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, es decir, (…), es por lo que este tribunal considera improcedente la oposición formulada por el abogado W.J.M. contra el decreto de medida de embargo la cual recayó sobre: (…).

   Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición formulada por el abogado W.J.M. contra el decreto de la medida ejecutiva de embargo la cual recayó sobre: (…).

5. DE LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES:

   En la oportunidad de los informes alegó la parte apelante a fin de apuntalar su posición en el asunto sometido a consideración de este tribunal lo siguiente:

   La parte co-demandada, sociedad mercantil Constructora Lupasa, C.A., a través de su apoderado judicial abogado W.J.M.G., entre otras cosas, que "…Ciudadano Juez, yerra la parte actora y el juzgador A-quo al interpretar el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, al considerar, que las obligaciones garantizadas con HIPOTECA INMOBILIARIA, le es aplicable subsidiariamente el procedimiento especial establecido en el libro cuarto, titulo (sic) II, capitulo (sic) I, de la vía ejecutiva, ya que como la misma norma lo expresa solo se podrá recurrir por el procedimiento especial de la vía ejecutiva cuando las obligaciones garantizadas con hipoteca INMOBILIARIA, no llene los extremos del artículo 661. En efecto este artículo constituye una excepción a la norma rectora consagrada en el artículo 660, el cual establece que (…). En el código derogado, se dejaba al arbitrio del acreedor optar entre la vía ejecutiva o el procedimiento de ejecución de hipoteca inmobiliaria, actualmente, aquella (vía ejecutiva) es supletoria de esta última, y solo se podrá accionar por este vía única y exclusivamente cuando no se hayan podido llenar los extremos requeridos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 67 de la Ley de Hipoteca y Prenda sin Desplazamiento de Posesión establece clara e inequívocamente lo siguiente: (…), Ciudadano Juez, del documento fundamental de la presente acción que riela en autos, se evidencia clara e inequívocamente que la obligación cuyo pago pretende el actor se encuentra garantizada con HIPOTECA MOBILIARIA constituida a favor por las Sociedades Mercantiles COSNTRUCTORA FERES C.A., CONSTRUCTORA LUPASA, S.A., Y NYC CONSTRUCCIONES S.R.L., situación esta que acarrea que, el procedimiento por el cual opto la parte actora la satisfacción de su acreencia no es el establecido en la Legislación especial que rige la materia, es decir, al establecer la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, que las ejecuciones hipotecarias se regirá por lo que se establece en dicho cuerpo normativo, no le es dable a la parte actora ocurrir a otro procedimiento para obtener la sastifaccion (sic) de su crédito, lo que degenera en una subversión del procedimiento y en consecuencia en una violación del proceso debido; entendiéndose por este, aquellos procesos que han sido establecidos previamente por el Legislador para regular situaciones facticas (sic) concretas, en el caso que nos ocupa, la ejecución de hipoteca mobiliaria. Ciudadano Juez, es evidente que la especialidad procedimental priva sobre la generalidad, cuando el Legislador estableció con carácter imperativo que las ejecuciones hipotecarias mobiliarias deben tramitarse por lo preceptuado en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, sin perjuicio de los demás procedimientos establecidos en la Legislación Nacional, planteó un régimen exclusivo y excluyente para su constitución y ejecución de este tipo de gravamen. De donde se desprende, que permitir el uso de otro procedimiento para la ejecución de una hipoteca mobiliaria, vulnera los principios de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y debido proceso, todos de raigambre constitucional y que afecten a los derechos fundamentales y al orden público constitucional. Por todo lo anterior expuesto, invoco la NULIDAD del decreto de embargo ejecutivo decretado y subsidiariamente del procedimiento, como consecuencia de haberse subvertido el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento de Posesión, que degenera en violación del P.D. y del orden público procesa. (…). Ciudadano Juez, tal como se delatara up supra, la parte actora ocurre a un procedimiento que no es legalmente establecido en la legislación patria, para obtener la satisfacción de una acreencia supuestamente a su favor y el decreto de una medida de embargo ejecutiva. Si bien es cierto que el documento fundamental acreditado por la parte actora reúne los requisitos establecidos en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto, que en los juicios de ejecución de hipoteca mobiliaria la medida a acordar lo es secuestro de los bienes dados en garantía. Tal como lo establece la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión en sus artículos 70 regla tercera y 74 regla tercera, una vez que se instaure un procedimiento de ejecución de hipotecaria o pignoraticia el Juez ordenará el secuestro de los bienes dados en hipoteca o prenda en manos del acreedor o de la persona que este designe, previo el cumplimiento de ciertos requisitos como son:

   1. La presentación del documento que acredite la cualidad con que se presenta.

   2. La presentación del documento o títulos que fundamentan su derecho de crédito.

   3. Certificación Registral justificada de la Inscripción y subsistencia del derecho de hipoteca mobiliaria.

   Como este sentenciador podrá observar, el decretó de la medida de embargo ejecutivo acordada por el juzgador A-quo, no se ajusta a los postulados procesales establecidos en la Legislación, razón por la cual esta alzada deberá declarar la nulidad de la medida acordada y ejecutada en el presente proceso.

   VI- MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento de la sentencia apelada de fecha 02 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la oposición formulada por el abogado W.J.M., contra el decreto de la medida ejecutiva de embargo que recayó sobre: Un lote de terreno con un área aproximada de 2.610,46 Mts.2 y el galpón sobre el construido con un área de construcción de 1600 Mts.2, ubicado en la Zona Industrial de Paramillo, Parroquia San Bautista, Municipio San Cristóbal, alinderado así: Norte: Con terreno de Comdisan, C.A., en 43,94 Mts que da a la quebrada de Marcihi; Sur: Con calle A del Parcelamiento Industrial en 55,42 Mts; Este: Con Parcela Nro 4, en 60,85 Mts; Oeste: Con parcela 2-A en 49,87 Mts del desarrollo complementario modificado del indicado parcelamiento industrial; asimismo se practicó sobre los siguientes bienes muebles: Una maquina aplanadora mixta marca Caterpillar, modelo CS-433B, serial de carrocería 1MG00213, una maquina asfaltadota (sic) marca Barber-grene, modelo 52GOY165, serial de carrocería SA14556, un choper marca Caterpillar, serial de carrocería 76j4384, modelo 966C.

   Previene el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil que “Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido; o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el Juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudencialmente calculadas”. Consagra así el legislador la vía ejecutiva que es uno de nuestros procedimientos especiales contenciosos y cuya especialidad, con respecto al juicio ordinario radica en que desde que se inicia el juicio el acreedor tiene derecho al embargo y demás actos anticipados de ejecución, con excepción del remate, para lo cual deberá esperarse la sentencia definitivamente firme que decidirá si debe ultimarse o no la ejecución (artículo 634 del Código de Procedimiento Civil), tramitándose ésta en cuaderno separado del expediente del juicio principal (artículo 636 Eiusdem). En el caso bajo análisis la demandante, sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, demanda por vía ejecutiva el pago del préstamo dado a la sociedad mercantil Consorcio Occidental, S.A., y las empresas Constructora Feres, C.A. Constructora Lupasa, S.A., y NYC Construcciones, las cuales constituyeron a favor del Banco Industrial de Venezuela hipoteca mobiliaria de conformidad con lo establecido en el Título Segundo, Capítulo Primero, artículo 21 y siguientes de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión. Los documentos presentados por la demandante como fundamento de la vía ejecutiva por ella elegida, ante el tribunal de la causa y según se evidencia del libelo de demanda fue el documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 08 de septiembre de 2000, que refleja el crédito que recibía las mencionadas empresas el cual el tribunal de primer grado le concedió fuerza ejecutiva, por lo que el procedimiento escogido por la actora para la tramitación del presente juicio en prima facie, es procedente y su verificación quedan postergadas a la revisión del superior en caso de recurso en su contra o al decidir el mérito de la causa. De igual forma, deberá el superior jerárquico vertical, en caso de revisar el sustento del procedimiento escogido por el demandante, determinar la procedencia de la aplicabilidad de la vía ejecutiva a las obligaciones garantizadas con hipoteca mobiliaria, toda vez que la subsidiaridad del procedimiento no puede ser revisado al resguardo del ataque contra el decreto de embargo ejecutivo, que es consecuencia automática de la admisión del procedimiento especial. En tal razón, no es procedente en este iter procesal revisar la viabilidad del procedimiento de vía ejecutiva para trabar ejecución sobre obligaciones garantizadas con hipoteca mobiliaria, tal como lo solicita el recurrente en los informes de esta instancia. Así se decide.

   Ahora bien, este procedimiento especial de la vía ejecutiva, previsto en el Capitulo (sic) I del Titulo (sic) II del Libro Cuarto del Código de procedimiento (sic) Civil, opera como la anticipación de la fase de ejecución de la sentencia que permite que las medidas de ejecución se anticipen al curso del procedimiento ordinario como si ya hubiese recaído sentencia ejecutoriada contra el deudor, esto es, el decreto de embargo ejecutivo, nombramiento de depositarios, justiprecio, certificación de gravámenes y anuncio del remate por carteles, suspendiéndose en este estado la ejecución hasta que se produzca sentencia definitivamente firme en el juicio ordinario. Radica pues la especialidad de este procedimiento en el carácter ejecutivo de la medida de embargo. Ahora bien, el legislador no previó procedimiento para decidir las objeciones que el demandado formule al decreto de embargo dictado en el procedimiento especial ejecutivo, como sí existe para las medidas cautelares en el procedimiento ordinario, por lo que, tal y como lo ha señalado reiteradamente nuestro M.T. deJ., en sentencia N° 547, de fecha 14 de diciembre de 1993, (caso: Sociedad Financiera de Occidente y otro c/ la Sociedad Aluminios de Occidente C.A. (ALDOCA), la cual estableció:

   ...La vía ejecutiva, como ya se indicó, es característicamente un procedimiento “in executivis” dentro del juicio ordinario, del cual se diferencia porque en ella son procedentes de inmediato medidas ejecutivas sobre los bienes del deudor antes de la sentencia. Pero, cosa distinta son el procedimiento inicial ejecutivo y la fase de ejecución de la sentencia con las incidencias que ella posibilita.

   En este sentido, el ataque contra el auto que abre la vía ejecutiva se ejerce mediante el recurso de apelación, pues como ya lo ha decidido esta Sala en sentencia del 10 de noviembre de 1983, publicada en Ramírez & Garay, Tomo LXXXXIV, 4° Trimestre de 1983, página 388, ‘el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, es una interlocutoria que causa gravamen irreparable por la definitiva que llegare a dictarse en el proceso de conocimiento, ya que sustanciándose este en forma separada y desvinculada del proceso ejecutivo, la decisión que recaiga sobre la procedencia o no de la acción en nada podrán influir sobre el gravamen que haya producido la referida medida ejecutiva, tanto más cuanto que en el procedimiento de la vía ejecutiva no existe disposición especial que niegue la apelación en este caso’.

   (Subrayado y negrillas de la Sala).

   Así las cosas, siendo el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, una interlocutoria que causa gravamen irreparable por la definitiva que se dicte en el proceso ordinario, la apelación es el recurso idóneo para controvertir el auto mediante el cual se decreta el embargo ejecutivo; criterio doctrinal y jurisprudencial que este Tribunal comparte plenamente y aplica al caso concreto que decide. En consecuencia, la oposición que conforme al procedimiento establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil hiciera la parte demandada a la medida de embargo ejecutivo decretada en la presente causa no es procedente y debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

7. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin Lugar la apelación interpuesta por el abogado W.M., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Lupasa, C.A., ampliamente identificados en autos, contra la Sentencia (sic) dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2 de octubre de 2007.

SEGUNDO

De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente, por haber resultado totalmente vencida en el presente recurso...” (Destacados del fallo transcrito)

De la decisión antes transcrita se desprende, que el juez de la recurrida estableció, que siendo el decreto de embargo en la vía ejecutiva una decisión interlocutoria que causa gravamen irreparable por la sentencia definitiva que se dicte en el proceso “ordinario”, la apelación es el recurso idóneo para controvertir el auto mediante el cual se decreta la medida, y que en consecuencia, la oposición que conforme al procedimiento establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil hiciera la parte demandada a la medida de embargo ejecutivo decretada en la presente causa no es procedente y debe ser declarada sin lugar.

Lo discernido anteriormente, debe ser valorado por esta Sala de Casación Civil atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum, se vierte a continuación, en lo que respecta al ejercicio del recurso ordinario de apelación contra el auto que abre la vía ejecutiva, destacándose que esta Sala en sentencia N° RC-278 de fecha 31 de marzo de 2004, caso Banco Industrial de Venezuela contra la sociedad mercantil Navieros De Venezuela C.A. (CANAVE), expediente 2002-873, estableció lo siguiente:

...RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD ÚNICO

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la violación de los artículos 15, 22, 206, 208, 289, 636 y 637 eiusdem, por considerar el formalizante que la recurrida debió reponer la causa al estado de oírse la apelación.

Sobre el particular, alega el recurrente lo siguiente:

...de las disposiciones anteriormente señaladas se infiere claramente que la parte contra quien obra el decreto de embargo en la vía ejecutiva, se impugna por la vía de apelación. La posibilidad de excepcionarse contra el decreto que da apertura a la vía ejecutiva, está en concordancia con lo previsto con los Arts. 636, 637 del Código de Procedimiento Civil, donde se establece la autonomía de cuadernos, puesto que los dos procedimientos: el principal ordinario y el de la vía ejecutiva se siguen separadamente y para nada influyen en el ejecutivo las incidencias del principal...

...Omissis...

La demanda fue admitida el día 18 de septiembre de 2001, y posteriormente en fecha 22 de noviembre del mismo año, el tribunal de la causa decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes suficientes propiedad de todos los demandados hasta cubrir la suma de dos mil cuatrocientos setenta y cinco millones trescientos diez mil cuatrocientos noventa y cuatro bolívares con nueve céntimos (Bs. 2.475.310.494,09), y una vez citados mis representados: Dr. H.G., AGROPECUARIA HERMANOS SMITH C.A. e I.L.G.D.G., apelaron del auto que decretó el embargo ejecutivo en fecha 09 de enero del año 2002. En fecha 29 de enero del año 2002 el citado Juzgado Noveno negó dicha apelación argumentando la negativa en virtud de que en su criterio “no había apelación contra el auto que decretó el embargo ejecutivo sino más bien lo procedente era una OPOSICIÓN por tratarse de una “medida cautelar”, incurriendo la citada decisión en una mala aplicación de las normas atinentes al procedimiento pautado por la vía ejecutiva, el cual tiene preeminencia sobre el establecido para las medidas preventivas.

La recurrida al resolver el recurso de hecho y confirmar la sentencia del tribunal de la instancia, que negaba la apelación al decreto de embargo ejecutivo, resultó en una mezcla de aplicación de normas atinente al régimen de las medidas preventivas, con las indicadas en nuestro ordenamiento procesal, para satisfacer el procedimiento de ejecución de sentencias, y concretamente al de la vía ejecutiva, cuestión que a su vez derivó en una subversión de las reglas matrices indicadas el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, al no dar la preferencia debida al procedimiento especial o particular sobre el general o común del mismo Código, pues corresponde y le es aplicable a la vía ejecutiva el procedimiento de ejecución de sentencia, por sobre el de las medidas preventivas.

...Omissis...

Del análisis de los autos del presente juicio, incoado por él: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. se evidencia que se inició por Cobro de Bolívares, acogiéndose al procedimiento especial comprendido en el Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, específicamente al de la vía ejecutiva, contenida en los artículos 630 y siguientes del mismo Código.

Conforme a la primera norma que regula dicho procedimiento especial, decretado el embargo, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el Titulo (sic) Cuarto, Libro segundo y conforme a esta última regulación se evidencia la diferencia de este procedimiento especial del estipulado para las medidas preventivas en el cual si se permite la oposición por la parte contra quien obre la medida.

Por otra parte, el auto que decreta la medida de embargo en el procedimiento de la vía ejecutiva de autos tiene apelación, en virtud de ser la misma una parte inicial de una incidencia autónoma, en la cual por mandato del artículo 634 del Código de Procedimiento Civil deben aplicarse las disposiciones del mismo código contenidas en el Titulo IV, libro Segundo, que solo contempla la oposición de tercero y no del demandado, por lo cual no tiene en dicha incidencia de apertura de articulación probatoria cuya decisión constituya sentencia definitiva de la incidencia.

Por ello necesariamente tiene recurso de apelación, lo contrario produciría indefensión en la parte contra la cual obra la medida ejecutiva, y tal como lo establece el citado artículo 289 del Código de Procedimiento Civil: “de las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”.

...Omissis...

De todo lo expuesto queda evidenciado claramente que la recurrida al resolver el recurso de hecho contra la negativa de la apelación interpuesta ante el juzgado de la causa debió haber ordenado la reposición al estado de que se oyera la apelación y al no hacerlo infringió las formas procesales establecidas en los comentados artículos 289, 636 y 637 del Código de Procedimiento Civil e incurrió en una actuación nula de acuerdo con lo establecido en el artículo 206 eiusdem.

...Omissis...

Es por ello que la recurrida al resolver el recurso de hecho y confirmar la sentencia del tribunal de instancia, que negaba, (+sic) que negaba la apelación al decreto de embargo ejecutivo, infringió los citados artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil al no ordenar la reposición al estado de que se oyera la apelación...

Asimismo infringió el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil por cuanto al no ordenar la reposición conculcó el derecho a la defensa, como el derecho constitucional al debido proceso, que establece lo siguiente:

...Omissis...

En consecuencia, respetuosamente solicitamos que se declare con lugar la presente denuncia casando el fallo recurrido y se reponga la causa al estado de que sea oída la apelación contra el decreto de embargo ejecutivo...

(Resaltado del formalizante)

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que la recurrida al resolver el recurso de hecho debió haber ordenado la reposición de la causa al estado de que se oyera la apelación contra el decreto de embargo ejecutivo y al no hacerlo infringió las formas procesales establecidas en los artículos 289, 636 y 637 del Código de Procedimiento Civil e incurrió en una actuación nula de acuerdo con lo establecido en el artículo 206 eiusdem, causándole indefensión a su representado, de lo que se deduce, que el vicio denunciado es de reposición no decretada.

La indefensión ocurre en el juicio cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. De esta forma, para que se configure el vicio de indefensión es necesario que la parte no haya podido ejercer el medio o recurso en defensa de sus derechos, como resultado de una conducta del juez que lo negó o limitó indebidamente o que se haya producido desigualdad.

El presente juicio de cobro de bolívares, seguido por el procedimiento especial de la vía ejecutiva, ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 22 de noviembre de 2001, decretó medida embargo ejecutivo, en razón de la cual la parte demandada interpuso recurso de apelación, siendo negado por el referido juzgado de la causa.

Contra dicho auto, el abogado H.G.R. propuso recurso de hecho que fue declarado sin lugar mediante sentencia de fecha 20 de febrero de 2002, emanada del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, confirmando lo decidido por el a quo, sentencia hoy recurrida.

La vía ejecutiva la consagra el legislador como uno de los procedimientos especiales contenciosos y cuya especialidad, con respecto al juicio ordinario radica en que desde que se inicia el juicio el acreedor tiene derecho al embargo y demás actos anticipados de ejecución, con excepción del remate, para lo cual deberá esperarse la sentencia definitivamente firme que decidirá si debe ultimarse o no la ejecución, tramitándose ésta en cuaderno separado del expediente del juicio principal.

Ahora bien, la doctrina de la Sala ha elaborado una teoría sobre las nulidades procesales que consiste en indagar si el acto sometido a impugnación satisface o no los fines prácticos que persigue, pues en caso afirmativo, la orientación es declarar la legitimidad del acto que aún afectado de irregularidades, pudo de todos modos realizar lo que en esencia era su objetivo, según principio establecido en la parte final del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

Desde la vigencia de esta norma es obligación de los jueces examinar, si la violación de la legalidad de las formas procesales, produce menoscabo en el derecho de defensa para concluir si la reposición cumple un fin procesalmente útil.

Ahora bien, la sentencia recurrida en su parte motiva, estableció lo siguiente:

“...De las copias acompañadas por el recurrente, no puede este Tribunal desvirtuar las afirmaciones del a-quo, por estar las mismas sujetas a lo que establece el parágrafo segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “...Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código...”

De la argumentación de la recurrida se desprende que a su criterio el recurso que debieron utilizar los demandados contra el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, era la oposición prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que es el aplicable al caso de los embargos preventivos, por lo que declaró sin lugar el recurso de hecho interpuesto.

Ahora bien, en cuanto a la interposición del recurso ordinario de apelación contra el decreto de embargo ejecutivo, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 547, de fecha 14 de diciembre de 1993, (caso: Sociedad Financiera de Occidente y otro c/ la Sociedad Aluminios de Occidente C.A. (ALDOCA)), ratificada en decisión N° 105 del recurso de hecho que cursa en autos al folio 212, que establece lo siguiente:

...La vía ejecutiva, como ya se indicó, es característicamente un procedimiento “in executivis” dentro del juicio ordinario, del cual se diferencia porque en ella son procedentes de inmediato medidas ejecutivas sobre los bienes del deudor antes de la sentencia. Pero, cosa distinta son el procedimiento inicial ejecutivo y la fase de ejecución de la sentencia con las incidencias que ella posibilita.

En este sentido, el ataque contra el auto que abre la vía ejecutiva se ejerce mediante el recurso de apelación, pues como ya lo ha decidido esta Sala en sentencia del 10 de noviembre de 1983, publicada en Ramírez & Garay, Tomo LXXXXIV, 4° Trimestre de 1983, página 388, ‘el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, es una interlocutoria que causa gravamen irreparable por la definitiva que llegare a dictarse en el proceso de conocimiento, ya que sustanciándose este en forma separada y desvinculada del proceso ejecutivo, la decisión que recaiga sobre la procedencia o no de la acción en nada podrán influir sobre el gravamen que haya producido la referida medida ejecutiva, tanto más cuanto que en el procedimiento de la vía ejecutiva no existe disposición especial que niegue la apelación en este caso’.

(Subrayado y negrillas de la Sala).

De la jurisprudencia transcrita, se concluye que es admisible el recurso ordinario de apelación contra el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, por cuanto la decisión que recaiga en ésta, no tiene la posibilidad de subsanar cualquier gravamen que se produzca en el transcurso del procedimiento, aún cuando no existe disposición especial que niegue la apelación en el procedimiento de la vía ejecutiva.

De los razonamientos antes expuestos, la Sala considera procedente la presente denuncia, por encontrarse ajustado a derecho, siendo por demás evidente la infracción por la recurrida de las formas procesales inherentes, toda vez que el tribunal de alzada una vez percatado de tales irregularidades en el presente procedimiento especial de la vía ejecutiva ha debido ordenar la reposición de la causa a fin de que se oyera el recurso de apelación interpuesto, por lo que incurrió en menoscabo de derecho de defensa de los recurrentes al negar indebidamente el referido recurso.

En consecuencia, esta Sala considera procedente la presente denuncia por infracción de los artículos 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el contenido de los artículos 22, 289, 636 y 637 eiusdem, y así se declara...” (Destacados del fallo citado).

Al respecto esta Sala observa, que la vía ejecutiva la consagró el legislador como uno de los procedimientos especiales contenciosos y cuya especialidad, con respecto al juicio ordinario radica en que desde que se inicia el juicio el acreedor tiene derecho al embargo y demás actos anticipados de ejecución, con excepción del remate, para lo cual deberá esperarse la sentencia definitivamente firme que decidirá si debe ultimarse o no la ejecución, tramitándose ésta en cuaderno separado del expediente del juicio principal.

De igual forma cabe señalar, que es doctrina reiterada de esta Sala, que el ataque o impugnación contra el auto que abre la vía ejecutiva se ejerce mediante el recurso de apelación, dado que el decreto de embargo ejecutivo, en la vía ejecutiva, es una interlocutoria que causa gravamen irreparable por la definitiva que llegare a dictarse en el proceso de conocimiento, ya que sustanciándose este en forma separada y desvinculada del proceso ejecutivo, la decisión que recaiga sobre la procedencia o no de la acción en nada podrán influir sobre el gravamen que haya producido la referida medida ejecutiva, tanto más cuanto que en el procedimiento de la vía ejecutiva no existe disposición especial que niegue la apelación.

En el mismo sentido cabe señalar, que el demandado en este procedimiento especial, no tiene derecho a oponerse a la ejecución de la medida de embargo ejecutivo, sino a ejercer el recurso ordinario de apelación en contra del auto que decreta la apertura del mismo, y que solo se puede oponer a la ejecución de la misma un tercero, en caso de considerar que se encuentran afectados sus intereses con la ejecución de la medida.

Por lo cual, cuando el Juez de Alzada, establece en su decisión, que no le es dable en el cuaderno de medidas entrar a conocer de la oposición planteada por la co-demandada, en contra de la ejecución de la misma, porque lo correcto era el ejercicio del recurso ordinario de apelación, y que no puede conocer en este cuaderno de medidas en torno a la legalidad o no del decreto que admite la vía ejecutiva y ordena el embargo, no incurre en contradicción alguna, sino que actúa ajustado a derecho, conforme a la doctrina de esta Sala antes transcrita, dado que el conocimiento sobre la validez o no del auto de admisión, solo puede ser revisado en el cuaderno principal, cuando le sea deferido el conocimiento de la apelación en contra de dicho auto de admisión de la demanda.

Por lo cual la presente delación, por supuesta infracción del artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, por inmotivación por contradicción es improcedente. Así se declara.

-II-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante la infracción por la recurrida del ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, por incongruencia negativa

Por vía de argumentación se expresa:

...En la oportunidad procesal de presentar informes ante la recurrida, esta representación invocó la nulidad de la medida de embargo ejecutivo acordado en el presente proceso, situación que se planteó en los siguientes términos: (...)

Ahora bien, tal como se evidencia de la sentencia recurrida, el Juzgador A-quem, comete un vicio que atenta contra el orden público, pues se abstuvo de hacer pronunciamiento de los alegatos y fundamentos de la apelación, expuestos por esta representación en la oportunidad de presentar escrito de informes rendidos ante esa instancia superior, e igualmente dejó de pronunciarse de manera expresa, positiva y precisa, en cuanto al recurso procesal de apelación ejercido por los demandados; por lo cual, esta Sala deberá considerar, que el juez con competencia funcional jerárquica vertical con tal proceder, incurrió en defecto de actividad por incongruencia, trayendo como consecuencia que se vulnere el dispositivo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 243 y 244 ejusdem, contentivos del principio de exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración.

Nuestro M.T. deJ. en Sala de Casación Civil, dejó establecido en sentencia de fecha 09 (sic) de noviembre de 2.004, (sic) el siguiente criterio: (...)

Ciudadanos Magistrados, en el presente caso Sub (sic) iudice, si el juzgador con competencia funcional jerárquica vertical, entra al análisis de los alegatos expuestos por esta representación en el escrito de informes, hubiese llegado a la conclusión de que la medida de embargo ejecutivo decretada en el presente procedimiento, no se ajustaba a los postulados procesales establecidos en nuestra legislación procesal y no a la conclusión errada a la que llegó...

.

Para decidir, la Sala observa:

De la delación antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil por incongruencia negativa al considerar que el juez de alzada, no se pronunció sobre los alegatos por el esgrimidos en el escrito de informes, presentados ante él, en relación a la nulidad de la medida de embargo ejecutivo acordado en el presente proceso.

Ahora bien, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, expediente Nº 2004-1796, en el amparo constitucional incoado por L.E.H.G., estableció lo siguiente:

...Es jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Civil, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha hecho suya esta Sala Constitucional en sentencias Nos 1222/ 06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A. y 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A, ha dispuesto que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, (...) son de estricto orden público...

. (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Por su parte el artículo 243, ordinal 5° de la Ley Civil Adjetiva establece:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

(…omisis…)

5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…

Según la doctrina, el vicio de incongruencia surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

Así, el mencionado vicio ha sido definido en innumerables fallos por este Supremo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrita a los términos de la demanda y de la contestación –y en algunos casos de los informes-, según la cual el Juez sólo puede resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados. (Sentencia del 16 de julio de 1915, en jurisprudencia y Crítica de la Doctrina de la Casación Venezolana. 1876-1923. Litografía del Comercio. Caracas 1925. P 322. Ratificada en Fallo Nº RC-122 del 24-4-2000, expediente No 1999-928).

La congruencia es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el juez, y para que esa relación sea realmente atinada, es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes y que no se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones. Un fallo es congruente, cuando se ajusta a las pretensiones de los litigantes, independientemente de que sea acertada o errónea la decisión; es decir, que el vicio de omisión de pronunciamiento se padece en la sentencia cuando el Juez no resuelve un punto debatido mas no cuando lo decide de manera equivocada, conforme al Adagio Latino: Justa alegata et probata judex judicre debet, por lo cual sólo puede resolverse las cuestiones que hayan sido presentadas en la demanda, la contestación –y en algunos casos de los informes-, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados. (Destacados de la Sala)

La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.

En decisión de esta Sala Nº RC-377 de fecha 15 de noviembre de 2000, expediente Nº 1999-1052, en el juicio de Inversiones Pro-Valores, C.A. contra la Junta De Condominio Del Centro Plaza, se estableció lo siguiente:

“...En una sentencia de vieja data (24-4-40), la antigua Corte Federal y de Casación, estableció una precisa y categórica definición del requisito de congruencia, así:

...El artículo 162 del Código de Procedimiento Civil, determina las condiciones que debe reunir la sentencia para su validez, y los defectos que la vician de nulidad. En cuanto a los requisitos del fallo, la citada disposición ordena que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas. Este ordenamiento indica, según la interpretación y aplicación tradicional y constante de dicho precepto legal, que entre la demanda y la contestación de una parte, y la sentencia, de la otra, debe existir la debida y correspondiente congruencia. Si el fallo carece de esa conformidad, es porque ha sido alterado el problema jurídico planteado por las partes

(M.A. Leopoldo. Memoria de la Corte Federal y de Casación. Tomo II, pág. 65. Año: 1941, Obra Citada pág. 11. Cita Nº 2).-

Como consecuencia del planteamiento anterior, la Sala elaboró una doctrina que ha sido aplicada en su constante y pacífica doctrina, que dice:

Los jueces cumplen con el deber de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas con sólo atenerse a los reclamos del libelo y a los alegatos hechos en la contestación de la demanda. Es con los elementos que surgen de ambos actos como queda establecida la relación procesal sobre la cual los jueces deben dejar recaer su decisión. De ahí que no estén obligados a decidir cualesquiera otros reclamos del actor que debiendo haber sido consignados en el petitorio del libelo fueron hechos en oportunidades distintas del juicio, ni los alegatos del demandado que debiendo haber sido hechos en el acto de la contestación de la demanda fueron deducidos fuera de él

(Sentencia de 11-7-67. Gaceta Forense. Nº 57, pág. 155. M.A., Leopoldo. Obra Citada, pág. 23 cita Nº 23. Sentencia de 11-7-67. Gaceta Forense. Nº 57, pág. 155.)

Lo discernido anteriormente, debe ser valorado por esta Sala de Casación Civil atenida a los diuturnos, pacíficos y consolidados criterios doctrinales y jurisprudenciales reiterados en la transcripción que, ad exemplum, se vierte a continuación, en lo que respecta a la incongruencia negativa u omisiva, o citrapetita, destacándose que esta Sala en sentencia Nº RC-772 de fecha 24 de octubre de 2.007, expediente Nº 2007-00213, dispuso:

“...En efecto, esta Sala ha establecido reiterada y pacíficamente la obligación legal del juzgador de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos planteados por las partes, debiéndolos determinar y posteriormente examinar en su totalidad. En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 103, de fecha 27 de abril de 2001, expediente 00-405, caso: Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, dijo:

(...) En relación a la incongruencia negativa, esta Sala de Casación Civil, en su fallo de 13 de diciembre de 1995, caso Calogera A.A. deP., expediente N° 95-345, sentencia N° 653, estableció lo siguiente:

...Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...

(...)”. (Subrayado de la Sala).

Es claro pues, que el juez al omitir pronunciarse sobre algún alegato o defensa hecho por las partes, incumple con el deber de congruencia consagrado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que consagra la obligación de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Asimismo, esta Sala observa que lo que caracteriza el vicio de incongruencia negativa, es la omisión en el pronunciamiento sobre lo alegado por las partes, no que éste sea acertado o no, o que sea favorable o desfavorable a las pretensiones del recurrente. Tal como señala la doctrina patria mas calificada “…No se trata de que el juez entable un interminable debate con las partes, sino que debe pronunciarse sobre peticiones de carácter procesal, como sería una solicitud de nulidad y reposición, o de que sea considerada ineficaz una actuación…”

Ahora bien, luego de que esta Sala estableció claramente lo que constituye el vicio de incongruencia negativa y verificó lo decidido por la Juez de la recurrida, transcrito en la denuncia anterior, se hace necesario ahora precisar lo que esta Sala ha establecido de manera pacífica y reiterada, en relación a la carga que tiene el formalizante de atacar en forma previa o en primer término a cualquier otro particular del juicio, la cuestión de derecho con influencia decisiva sobre el mérito, en la cual se fundamente una sentencia, tal como ocurre en este caso con la sentencia recurrida, la cual, declaró que no era procedente la oposición a la ejecución de la medida de embargo ejecutiva, formulada por la co-demandada, dado que lo ajustado a derecho era el ejercicio del recurso ordinario de apelación en contra del auto que aperturó la vía ejecutiva.

Por lo cual, la determinación del Juez de Alzada le resta importancia al alegato de nulidad de la medida ejecutiva de embargo, dado que no era procedente la oposición a la ejecución del mismo por parte de la co-demandada, pues como ya se explico en la denuncia anterior, dada la especialidad de este procedimiento, esto debe ser decidido en el cuaderno principal cuando se resuelva sobre la apelación del auto que abre la vía ejecutiva, mas no en este cuaderno de medidas, al no tener el demandado, dada las características del procedimiento especial, derecho a oponerse a la ejecución de la medida de embargo ejecutiva.

Al efecto, esta Sala en sentencia Nº RC-306 de fecha 23 de mayo de 2008, expediente Nº 2007-904, en el juicio de la sociedad mercantil Representaciones V.F. F, C.A, contra las sociedades mercantiles Administradora Alegría, C.A y Centro Importador Abánico, C.A, estableció lo siguiente:

Ahora bien, sobre la cuestión jurídica previa en la sentencia de mérito, la Sala ha establecido de forma reiterada, entre otras, en sentencia de fecha 25 de mayo de 2000, Caso: R.M.C. deB. y otros c/ Inversiones Valle Grato C.A. que:

‘“...cuando el Juez resuelve una cuestión de derecho con influencia decisiva sobre el mérito del proceso, debe el recurrente, en primer término, atacarla en sus fundamentos esenciales, pues si los hechos invocados y la norma jurídica que le sirve de sustento legal no existen o ésta fue mal aplicada, o por el contrario, tienen otros efectos procesales distintos a los establecidos en la Alzada, o en el caso, por el Tribunal de reenvío, el recurrente está obligado a combatirlos previamente; y si tiene éxito en esta parte del recurso, podrá, en consecuencia, combatir el mérito mismo de la cuestión principal debatida en el proceso..”’.

En igual sentido, este Alto Tribunal estableció en decisión de fecha 24 de septiembre de 2003, Caso: Construcciones y Mantenimiento S Y P C.A., c/ Rasacaven S.A., que:

‘“...el formalizante omitió impugnar, a través de su denuncia de actividad, la cuestión jurídica previa establecida por la recurrida... Sobre la carga del formalizante de atacar la cuestión jurídica previa establecida, la Sala de Casación Civil ha señalado lo siguiente: “...Como previamente fue establecido, en el caso bajo estudio, el Juez de la recurrida se basó en una cuestión jurídica previa para declarar sin lugar la demanda:... que de conformidad con la doctrina de esta Sala ha debido ser atacado en forma previa por el formalizante ya sea bajo el amparo de denuncias por defectos de forma o por defectos de fondo...”’. (Mayúsculas y cursivas del texto).

Es claro, pues, que el recurrente ha debido combatir el pronunciamiento del Juez Superior…”.

Por consiguiente, conforme a doctrina inveterada de la Sala que establece respecto al vicio de incongruencia negativa, que el mismo constituye infracción de los artículo 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y se da cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello, como son, en el libelo de la demanda, en la contestación –y en algunos casos de los informes- originando omisión de pronunciamiento en la decisión, por no otorgarse la debida tutela jurídica sobre alguna de las alegaciones de las partes, salvo que por alguna causa el Juez estuviere en el caso particular eximido de ese deber, como es el presente caso, en el cual el Juez basó su decisión, en una cuestión de derecho con influencia decisiva sobre el mérito del asunto, y esa cuestión de derecho tiene fuerza suficiente para descartar cualquier otro pronunciamiento sobre los alegatos y pruebas vinculadas al fondo o mérito de de la controversia, este Alto Tribunal deja expresamente establecido, que el juzgador no incurrió en incongruencia alguna con respecto a la pretensión deducida, por el contrario, el jurisdicente se limitó a circunscribir su pronunciamiento al thema decidendum.

En consecuencia, la Sala declara improcedente la presente denuncia de infracción del numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por supuesta incongruencia negativa o citrapetita. Así se establece.

-III-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante la infracción por la recurrida del ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, por incongruencia negativa

Como sustento de la denuncia se señala lo siguiente:

“...En efecto, tal como se esbozo en la delación que antecede, el Juzgador A-quen (sic) comete un vicio que atenta contra el orden público, pues se abstuvo de hacer pronunciamiento de los alegatos y fundamentos de la apelación, expuestos por esta representación en la oportunidad de presentar escrito de informes rendidos ante esa instancia superior, e igualmente dejó de pronunciarse de manera expresa, positiva y precisa, en cuanto al recurso procesal de apelación ejercido por los demandados; incurriendo con su actuar en un defecto de actividad por incongruencia, que acarrea indefensión.

Cabe enfatizar que sobre el referido escrito de informes rendido por la parte demandada ante el Superior, la sentencia recurrida simplemente se limitó a realizar una breve mención en la parte narrativa, dejando textualmente expresado lo siguiente: (...)

...Ciudadano Juez, yerra la parte actora y el juzgador A-quo al interpretar el artículo 665 del Código de procedimiento Civil, al considerar, que las obligaciones garantizadas con HIPOTECA INMOBILIARIA, le es aplicable subsidiariamente el procedimiento especial establecido en el libro cuarto, título II, capítulo I, de la vía ejecutiva, ya que como la misma norma lo expresa solo se podrá recurrir por el procedimiento especial de la vía ejecutiva cuando las obligaciones garantizadas con hipoteca INMOBILIARIA, no llene los extremos del artículo 661...

...Por todo lo anterior expuesto, invoco la NULIDAD del decreto de embargo ejecutivo decretado y subsidiariamente del procedimiento, como consecuencia de haberse subvertido el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento de Posesión, que degenera en violación del Proceso (sic) Debido (sic) y del orden público procesa. (sic)

No consta seguido a lo up supra trascrito, ninguna otra referencia mucho menos análisis o pronunciamiento de dicho escrito y de los alegatos en él contenidos, lo cual impone a esta Sala, declarar la procedencia de la presente denuncia, fundamentada en infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 15 eiusdem, por hallarse la recurrida, efectivamente, incursa en el vicio de incongruencia negativa, y así deberá decidirse...

. (Mayúsculas del recurrente).

La Sala para decidir, observa:

De la delación antes transcrita se desprende, que el formalizante le imputa a la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil por incongruencia negativa, al no pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos en el escrito de informes presentado ante el Juez de Alzada, en el que invocó la nulidad del decreto de embargo ejecutivo dictado en este juicio.

Ahora bien, el Juez de Alzada basó su decisión en una cuestión jurídica previa, mediante la cual estableció que no era procedente la oposición a la ejecución de la medida de embargo, formulada por la co-demandada, dado que lo ajustado a derecho era el ejercicio del recurso ordinario de apelación, en contra del auto que aperturó la vía ejecutiva.

Este pronunciamiento, como ya se explicó en este fallo en la denuncia anterior, le resta importancia al alegato de nulidad del decreto de embargo ejecutivo, hecho por la parte co-demandada formalizante, pues dada la especialidad de este procedimiento, esto debe ser decidido en el cuaderno principal cuando se resuelva sobre la apelación ejercida en contra del auto que abre la vía ejecutiva, mas no en este cuaderno de medidas, lo que constituye una causa que exime al Juez de decidir al respecto.

Por lo cual, al ser los fundamentos de la presente denuncia en cuanto a la infracción delatada, iguales a los fundamentos de la denuncia anterior, esta Sala da por reproducido dicho análisis en este acto, lo que determina la improcedencia de la misma.

En consecuencia, la Sala declara improcedente la presente delación por supuesta infracción del numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia negativa, así como sin lugar el presente recurso extraordinario de casación. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte co-demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA LUPASA C.A., contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena en costas del recurso de casación a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de marzo de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

__________________

YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

_________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2008-000424.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,