Sentencia nº EXE.000445 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 6 de Julio de 2016

Fecha de Resolución 6 de Julio de 2016
EmisorSala de Casación Civil
PonenteVilma Maria Fernandez Gonzalez
ProcedimientoExequátur

Magistrada Ponente: V.M.F.G..

El abogado P.P.R., en su condición de apoderado judicial del BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, carácter que se desprende de poder en original, cuya apostilla y nota de notario público extranjero están traducidas al castellano por intérprete público autorizado y acreditado en la República Bolivariana de Venezuela y que reposa al folio 27 y siguientes del expediente, mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2015, ante esta Sala de Casación Civil, solicita el exequátur de la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2015, por la Corte de Distrito Sur de Nueva York de los Estados Unidos de América, mediante la cual se condenó a las empresas VENTI S.A. e INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SAIC Y F a pagar al BANCO INTERNAMERICANO DE DESARROLLO la cantidad de US$ 168.172.809,92 por crédito bancario vencido.

El 14 de enero de 2016, se dio cuenta en Sala y por decisión de la misma fecha, de conformidad con lo establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 53, in fine, del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente de la Sala se reservó la ponencia. El 21 de abril de 2016, fue reasignada la ponencia correspondiéndole a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto del 23 de mayo de 2016, el Juzgado de Sustanciación admitió la solicitud de exequátur, cuanto ha lugar en derecho y ordenó emplazar a las sociedades mercantiles Venti S.A. e Industrias Metalúrgicas Pescarmona Saic Y F, en la persona de sus representantes legales, según se evidencia en la solicitud interpuesta, para que comparezcan a dar contestación a la solicitud.

En fecha 11 de diciembre de 2015, el abogado P.P.R., en su condición de apoderado judicial del Banco Interamericano de Desarrollo, solicitó “…medida cautelar de embargo sobre la parte del crédito expresado en moneda extranjera denominada dólares de los Estados Unidos de América, propiedad de INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SAIC Y F, cuya titularidad de dicho crédito a favor de IMPSA deriva del citado contrato número 3.1.104.001.03 autenticado en fecha 18 de enero de 2008 y de sus adendas…”.

En tal virtud, por auto de fecha 23 de mayo de 2016, el Juzgado de Sustanciación, acordó abrir el presente cuaderno de medidas, agregando los anexos necesarios en copia certificada y su pase a la Sala para la decisión correspondiente.

Recibido el mencionado cuaderno de medidas a los fines de decidir la medida cautelar de embargo solicitada de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pasa la Sala a conocer, previas las siguientes consideraciones:

I

ALEGATOS DE LA PARTE SOLICITANTE

El apoderado judicial de la parte actora solicita que se decrete de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, “…medida cautelar de embargo sobre la parte del crédito expresado en moneda extranjera denominada dólares de los Estados Unidos de América, propiedad de INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SAIC Y F, cuya titularidad de dicho crédito a favor de IMPSA deriva del citado contrato número 3.1.104.001.03 autenticado en fecha 18 de enero de 2008 y de sus adendas…”, sustentado en los siguientes fundamentos:

…Ahora bien, en la presente solicitud de exequátur o solicitud de ejecutoria en el territorio la República Bolivariana de Venezuela de la sentencia extranjera definitivamente firme fechada dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), dictada por la Corte de Distrito de los Estados Unidos de A.d.D.S.d.N.Y., concurren los requisitos de procedencia (fumus boni iuris y periculum in mora) de las medidas cautelares o preventivas del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por las razones siguientes:

Del fumus boni iuris: La presunción grave del derecho que se reclama surge de lo declarado en la sentencia extranjera definitivamente firme, objeto de esta solicitud de exequátur, dictada por la Corte de Distrito de los Estados Unidos de A.d.D.S.d.N.Y. en fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), que, si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, sí es un indicio fuerte de la existencia de un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del carácter de documento público de la sentencia extranjera, agregada a las actas de este expediente, reconocido por la doctrina y jurisprudencia.

En efecto, la sentencia extranjera definitivamente firme objeto de la presente solicitud de exequátur condenó a VENTI y a IMPSA a pagar al BID la cantidad total de ciento sesenta y ocho millones ciento setenta y dos mil ochocientos nueve dólares de los Estados Unidos de América con noventa y dos centavos de dólar (US$ 168.172.809,92), equivalente a los solos efectos referenciales previstos en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela a la cantidad de treinta y tres mil seiscientos dieciséis millones sesenta y dos mil novecientos setenta y cuatro bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 33.616.062.974,91), calculada conforme a la tasa de cambio oficial emitida por el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) para el día 10 de diciembre de 2015, que asciende a la cantidad" de ciento noventa y nueve bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 199,89) por un dólar de los Estados Unidos de América (US$ 1,00), y a su vez la cantidad de Bs. 33.616.062.974,91 equivale a ciento noventa y siete millones setecientos cuarenta y un mil quinientos cuarenta y seis coma noventa y un unidades tributarias (U.T.197.741.546,91).

Del periculum in mora: El riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en el presente proceso de exequátur deriva de las siguientes circunstancias, a saber:

I. La demandada INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SAIC Y F., es una sociedad constituida de acuerdo a las leyes de Argentina con asiento principal de negocios y domicilio legal en Argentina.

Como se observa, la demandada IMPSA es una empresa extranjera que tiene su asiento principal de sus negocios y domicilio legal en Argentina.

Ahora bien, consta de los anexos que acompañamos marcados “21”, “22”, “23” y “24”, contentivos respectivamente del contrato número 3.1.104.001.03, y sus adendas o addendums 1, 2 y 5, celebrado entre la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL S.A. (en lo sucesivo a los efectos de este escrito podrá ser denominada “CORPOELEC”) e INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SAIC Y F, mediante el cual IMPSA en su carácter de CONTRATISTA se obligó a ejecutar los trabajos para el diseño, fabricación, transporte, montaje y pruebas de diez turbinas kaplan y sus gobernadores, diez generadores, de corriente alterna, seis transformadores de potencia, una grúa puente principal y dos grúas puente auxiliares, diez conjuntos trifásicos.

Es relevante destacar que conforme a la cláusula segunda de la adenda o addendum 5 "EL CONTRATISTA se compromete a culminar con el objeto de EL CONTRATO dentro del plazo de CINCUENTA y OCHO (58) MESES, contado a partir del 02 de septiembre de 2014 hasta el 03 de junio de 2019". Esta cláusula evidencia que el contrato de obra en cuestión está en plena ejecución.

Los datos concretos de dicha relación contractual, que constan de los referidos anexos, vigente entre CORPOELEC e IMPSA están identificados así:

Contrato número 3.1.104.001.03 autenticado en fecha 18 de enero de 2008, por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, estado Bolívar, anotado bajo el número 17, Tomo 14, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría pública; adenda o addendum número 1 autenticado en fecha 08 de junio de 2009, por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, estado Bolívar, bajo el número 06, Tomo 114, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría pública; adenda o addendum número 2 autenticado en fecha 16 de junio de 2010, por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta, estado Miranda, bajo el número 55, Tomo 67, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría pública; adenda o addendum número 3 suscrito en Caracas y adenda o addendum número 4 suscrito en Caracas en fecha 25 de junio de 2014; adenda o addendum número 5 suscrito en Caracas en fecha 10 de julio de 2015.

Consta de los señalados anexos que el monto total del contrato (precio de la obra) será pagado por CORPOELEC a la CONTRATISTA IMPSA en moneda extranjera expresada en dólares de los Estados Unidos de América y en bolívares fuertes mediante transferencias bancarias, siendo que las cantidades más altas y relevantes serán pagadas en dólares de los Estados Unidos de América, tal como se evidencia del texto de dichos anexos, (ver cláusulas quinta y sexta del contrato número 3.1.104.001.03; cláusula segunda del adenda o addendum número 1; cláusula tercera del adenda o addendum número 2; cláusula tercera del adenda o addendum número 5).

Ahora bien, es el caso que la sentencia extranjera definitivamente firme fechada dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), dictada por la Corte de Distrito de los Estados Unidos de A.d.D.S.d.N.Y., condenó a VENTI S.A. y a INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SAIC Y F a pagar al BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO la cantidad total de ciento sesenta y ocho millones ciento setenta y dos mil ochocientos nueve dólares de los Estados Unidos de América con noventa y dos centavos de dólar (US$ 168.172.809,92).

De manera que, la condena proferida por dicha sentencia extranjera definitivamente firme claramente establece que la moneda de pago de lo condenado debe materializarse en dólares de los Estados Unidos de América.

En tal sentido, como quiera que las transferencias bancarias en dólares de los Estados Unidos América que efectuará CORPOELEC a IMPSA, por concepto de pago del precio de la obra, serán transferidas a alguna (s) cuenta (s) bancaria (s) de IMPSA situada (s) fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, ello implica sin lugar a dudas que existe el riesgo manifiesto que el fallo que se dicte en el presente proceso de exequátur, concediendo fuerza ejecutoria a la sentencia extranjera definitivamente, no podrá ser ejecutado efectivamente en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, pues, como se dijo, las cantidades en dólares de los Estados Unidos de América que sean transferidas serán depositadas seguramente en alguna (s) cuenta (s) bancaria (s) de IMPSA situada (s) en el extranjero, o sea fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, quedando ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en este proceso de exequátur, concediendo fuerza ejecutoria en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela a la sentencia extranjera definitivamente firme fechada dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), dictada por la Corte de Distrito de los Estados Unidos de A.d.D.S.d.N.Y..

Pues bien, siendo que el único activo propiedad de IMPSA situado en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela es el crédito derivado del contrato número 3.1.104.001.03 autenticado en fecha 18 de enero de 2008, por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, estado Bolívar, anotado bajo el número 17, Tomo 14, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría pública, celebrado entre la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL S.A., e INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SAIC Y F, es la razón por la cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 585, 593 y 594 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que esa Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia decrete medida preventiva de embargo sobre la parte del crédito expresado en la moneda extranjera denominada dólares de los Estados Unidos de América, propiedad de INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SAIC Y F, cuya titularidad de dicho crédito a favor de IMPSA deriva del citado contrato número 3.1.104.001.03 autenticado en fecha 18 de enero de 2008, y de sus adendas o addendums.

Adicionalmente a lo anterior, consta del anexo "16" que la demandada IMPSA es una empresa subsidiaria de la demandada VENTI (VENTI es propietaria de IMPSA). Ahora bien, consta del anexo que acompañamos a este escrito marcado "25" que el grupo o unidad económica IMPSA-VENTI están presentando actualmente una grave crisis económica y financiera que las ha llevado a suspender los pagos de las obligaciones asumidas por IMPSA-VENTI con sus acreedores, lo que permite concluir sin lugar a duda que existe el riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en el presente proceso de exequátur, habida cuenta que, como antes se explicó, el único activo propiedad de IMPSA situado en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela es el crédito derivado del contrato número 3.1.104.001.03 autenticado en fecha 18 de enero de 2008, por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, estado Bolívar, anotado bajo el número 17, Tomo 14, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría pública, celebrado entre la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL S.A., e INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SAIC Y F.

II. La demandada VENTI S.A., es una sociedad constituida de acuerdo a las leyes de Luxemburgo con asiento principal de sus negocios y domicilio legal en Argentina.

Como se observa, la demandada VENTI S.A. es una empresa extranjera que tiene su asiento principal de sus negocios y domicilio legal en Argentina. En tal sentido, hasta la fecha el BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO desconoce si la demandada VENTI S.A. realiza o no alguna actividad económica en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela y también desconoce el BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO hasta la fecha si la demandada VENTI S.A., es propietaria o no de bienes muebles o inmuebles, y en general de haberes y activos, situados en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela susceptibles de ejecución, a los fines de satisfacer y cumplir lo condenado por la sentencia extranjera definitivamente firme, lo que de suyo implica un riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en el presente proceso de exequátur, concediendo fuerza ejecutoria en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela a la sentencia extranjera definitivamente firme fechada dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), dictada por la Corte de Distrito de los Estados Unidos de A.d.D.S.d.N.Y..

Por lo tanto, como quiera que el artículo 1.863 del Código Civil establece que "El obligado personalmente está sujeto a cumplir su obligación con todos sus bienes habidos y por haber", solicitamos que esa Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles por haber en propiedad de VENTI S.A., que Leguen a estar situados en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588.1 del Código de Procedimiento Civil…

. (Mayúsculas, negrillas y cursivas de la solicitud).

Narra el solicitante que la presunción grave del derecho que se reclama surge de lo declarado en la sentencia extranjera definitivamente firme, objeto de esta solicitud de exequátur, dictada por la Corte de Distrito de los Estados Unidos de A.d.D.S.d.N.Y. en fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil quince (2015), que, si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, sí es un indicio fuerte de la existencia de un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del carácter de documento público de la sentencia extranjera, agregada a las actas de este expediente, reconocido por la doctrina y jurisprudencia.

Del peligro en la mora, señala el abogado solicitante que la sentencia extranjera definitivamente firme del 16 de septiembre de 2015, dictada por la Corte de Distrito de los Estados Unidos de A.d.D.S.d.N.Y., condenó a Venti S.A. y a Industrias Metalúrgicas Pescarmona Saic Y F, a pagar al Banco Interamericano de Desarrollo la cantidad total de ciento sesenta y ocho millones ciento setenta y dos mil ochocientos nueve dólares de los Estados Unidos de América con noventa y dos centavos de dólar (US$ 168.172.809,92), ha ser pagados única y exclusivamente en dólares de los Estados Unidos de América.

Asimismo, alega que como quiera que las transferencias bancarias en dólares de los Estados Unidos América que efectuará CORPOELEC a IMPSA, por concepto de pago del precio de la obra, serían transferidas a alguna (s) cuenta (s) bancaria (s) de IMPSA situada (s) fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, que ello implica sin lugar a dudas que existe el riesgo manifiesto que el fallo que se dicte en el presente proceso de exequátur concediendo fuerza ejecutoria a la sentencia extranjera definitivamente, no podrá ser ejecutado efectivamente en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, pues, como se dijo, las cantidades en dólares de los Estados Unidos de América que sean transferidas serían depositadas seguramente en alguna (s) cuenta (s) bancaria (s) de IMPSA situada (s) en el extranjero, o sea fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, quedando ilusoria la ejecución del fallo que se dicte en este proceso de exequátur al conceder fuerza ejecutoria en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela a la sentencia extranjera definitivamente firme del 16 de septiembre de 2015, dictada por la Corte de Distrito de los Estados Unidos de A.d.D.S.d.N.Y..

Alega además, que siendo que el único activo propiedad de IMPSA situado en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela es el crédito derivado del contrato número 3.1.104.001.03 autenticado en fecha 18 de enero de 2008, por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, estado Bolívar, anotado bajo el número 17, Tomo 14, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría pública, celebrado entre la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL S.A., e INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SAIC Y F, de conformidad con lo previsto en los artículos 585, 593 y 594 del Código de Procedimiento Civil, solicita a la Sala decrete medida preventiva de embargo sobre la parte del crédito expresado en la moneda extranjera denominada dólares de los Estados Unidos de América, propiedad de INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SAIC Y F, cuya titularidad de dicho crédito a favor de IMPSA deriva del citado contrato número 3.1.104.001.03 autenticado en fecha 18 de enero de 2008 y de sus adendas. (Negrillas de la Sala).

II

M O T I V A C I ÓN

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal motivo, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Aplicadas las premisas antes expuestas al caso de autos debe señalarse, con relación a la presunción de buen derecho, que siendo el objeto del presente proceso una sentencia que se encuentra definitivamente firme, mediante la cual se ordena el pago de cantidades de dinero a la parte que solicita el pase de la decisión judicial mediante el presente procedimiento de exequátur, y como quiera que de conformidad con la Ley de Derecho Internacional Privado, no se requiere la revisión del fondo del litigio contenido en la sentencia extranjera para concederle eficacia territorial, estima esta Sala que en el presente asunto la presunción grave del derecho surge de lo declarado en la sentencia extranjera firme, que si bien no goza de efectividad en nuestro derecho hasta su ratificación por vía de exequátur, sí es un indicio de la existencia de un derecho y del debate judicial del que ha sido objeto, consecuencia del carácter de documento público de la sentencia extranjera como lo han reconocido la doctrina y la jurisprudencia, entre ellas, en sentencia de esta Sala Nº 349 del 08 de mayo de 2007, la cual reitera la decisión de la Sala Político Administrativa Nº 1.603 del 25 de noviembre de 1999.

En lo que respecta al requisito de periculum in mora, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor del daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada de esta Sala.

Sobre el particular, encuentra la Sala que no se ha acompañado al expediente medio de prueba alguno que haga presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, toda vez que se han señalado como pruebas de la supuesta insolvencia, lo alegado y probado en el expediente extranjero. Tampoco ha sido alegado por los solicitantes de las providencias cautelares, en qué consiste el temor a la imposibilidad de hacer cumplir el fallo que haya de proferirse, sino que se limita a indicar y resaltar el incumplimiento del pago del préstamo en el extranjero; ello, a juicio de esta Sala impone el rechazo de la petición cautelar.

En ese sentido, la Sala en decisión N° 817 de fecha 11 de diciembre de 2015, caso: U.S. Mortgage Finance II, LLC contra L.A.S.G., estableció que no podían ser los mismos hechos discutidos y las mismas pruebas aportadas al expediente extranjero suficientes para demostrar el periculum in mora. En efecto, se estableció lo siguiente:

…pretende hacer valer la solicitante como fundamento de su pretensión cautelar es la aparente insolvencia de la parte contra la que obra el exequátur, sin embargo, tal hecho tiene que ver precisamente con el desarrollo del juicio extranjero que culminó con la sentencia de pago por saldo insoluto, de manera que tal materia está estrechamente vinculada al fondo del exequátur y por tanto no puede constituir prueba del periculum in mora…

.

Igual suerte corren los dos documentos consignados en fecha 22 de febrero de 2016, cursantes a los folios 331 al 357 del expediente, por el abogado P.P.R., pues estos fueron reproducidos en la República de Argentina, por lo que no pueden demostrar el interés de las demandadas en insolventarse o burlar la ejecutoria en Venezuela, de manera que no pueden constituir pruebas suficientes para hacer presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo.

Aunado a ello, considera esta Sala que la imposibilidad de ejecutar la fianza o las garantías para satisfacer la acreencia en suelo norteamericano no constituye per se presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo en suelo venezolano, siendo, en todo caso carga de la solicitante de la medida, traer a los autos los elementos de convicción pertinentes.

Por otra parte, la Sala observa que el solicitante de la medida no señaló ninguna cuenta bancaria del titular del crédito, es decir, de Industrias Metalúrgicas Pescarmona Saic Y F, ni tampoco la cuenta beneficiaria de la medida; solo se conoce que deben ser cuentas en dólares, lo que impide también que sea posible el decreto y ejecución de la medida solicitada.

Aunado a lo anterior, encuentra la Sala, que visto que la solicitud de la medida versa sobre la parte del crédito expresado en moneda extranjera presuntamente propiedad de Industrias Metalúrgicas Pescarmona Saic Y F, no se verifica del expediente que existan valuaciones vencidas sobre las cuales se permita la ejecución de la medida solicitada.

Finalmente, advierte la Sala que el crédito a favor de IMPSA, sobre el cual se solicita la medida de embargo, deriva del contrato número 3.1.104.001.03 autenticado en fecha 18 de enero de 2008, suscrito entre ésta y Corporación Eléctrica Nacional S.A., que vence el 03 de junio de 2019, lo que pone de manifiesto que aún no se encuentra totalmente exigible, ni se puede tener certeza sobre si el mismo llegaría a su culminación sin variación alguna, lo que también haría incierta la ejecución del fallo que probablemente se produzca antes del vencimiento del mencionado contrato, pues, no hay constancia alguna de que la mencionada Corporación Eléctrica vaya a concluir su contrato antes de la fecha acordada en el contrato y por consiguiente no hay convicción de que este ente vaya a erogar pagos conforme a los acuerdos suscritos con Industrias Metalúrgicas Pescarmona Saic Y F, antes de que se materialice la medida solicitada.

Con fundamento en las consideraciones expresadas, se impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual obliga a la Sala a desechar, por improcedente, la solicitud de medida cautelar a que se refieren los autos. Así se establece.

III

DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO solicitada.

Dada la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese el cuaderno de medidas al expediente de la causa. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los seis (6) días del mes de julio de dos mil dieciséis. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

Presidente de la Sala,

__________________________________

G.B.V.

Vicepresidente,

_____________________________________________

F.R. VELÁZQUEZ ESTÉVEZ

Magistrada,

________________________________________

M.V.G. ESTABA

Magistrada-Ponente,

________________________________________

V.M.F.G.

Magistrado,

___________________________________

Y.D.B.F.

Secretario,

________________________________

C.W.F.

Exp. AA20-C-2016-000002

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,

Quien suscribe, Magistrado G.B.V., expresa su disentimiento con respecto a la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO solicitada.

El referido fallo, dispone lo siguiente:

…Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal motivo, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

(…Omissis…)

Con fundamento en las consideraciones expresadas, se impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual obliga a la Sala desechar, por improcedente, la solicitud de medida cautelar a que se refieren los autos. Así se establece

.

Ante la referida determinación, observa quien disiente de la mayoría sentenciadora de la Sala que la solicitud de exequátur se refiere a la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2015 por la Corte de Distrito Sur de Nueva York de los Estados Unidos de América, mediante la cual se condenó a las empresas Venti S.A., e Industrias Metalúrgicas Pescarmona SAIC y F, a pagar al Banco Interamericano de Desarrollo, la cantidad de US$ 168.172.809,92, por crédito bancario vencido.

En fecha 11 de diciembre de 2015, el apoderado judicial de la mencionada entidad bancaria, solicitó ante esta Sala medida cautelar de embargo sobre una parte del referido crédito. No obstante, tal medida cautelar de embargo, es declarada improcedente en el fallo del cual disiento por ausencia de uno de los requisitos de procedencia exigidos en la normativa contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, considero pertinente indicar que esta Sala ha establecido que el exequátur, sin duda, es el procedimiento que permite obtener el reconocimiento de una sentencia o acto dictado por un tribunal extranjero en el territorio cuya ejecución se pretenda hacer valer, es decir, es el medio judicial para hacer posible que fallos dictados en un estado extranjero tengan fuerza ejecutiva y ejecutoria en otro distinto. (Vid., sentencia de esta Sala N° 168, del 2 de abril de 2009, caso: S.M.d.D.M., la cual pretende que obre contra G.R.D.M.U., que reitera fallo de la Sala Político Administrativa N° 242, de fecha 10 de mayo de 2005, caso: J.E.M. y M.A.d.M.).

En tal sentido, partiendo de la premisa que será la sentencia del exequátur la que en definitiva le concederá la fuerza ejecutoria al fallo proferido por la autoridad extranjera, la misma comenzará a producir efectos y podrá ser ejecutada por los órganos jurisdiccionales de instancia con competencia para tales actos.

Por lo que ante la posibilidad de acordar una medida cautelar fundamentada en la mera existencia de una sentencia extranjera sin que se hubiese procedido aun a la revisión detallada de cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 53 de la Ley de Derecho Internacional Privado, -si bien es cónsono con el criterio actual de la Sala- puede constituir un adelanto de opinión con respecto al fondo del asunto sometido a consideración, es decir, sería reconocer anticipadamente la eficacia del fallo extranjero al darle valor y considerarlo suficiente para declarar cumplido el requisito atinente al fumus boni iuris.

De la misma forma, estima quien disiente que conceder –de ser el caso- la tutela cautelar, sin que previamente se hubiese concedido fuerza ejecutoria a la sentencia extranjera cuyo pase legal se pretende, pudiera devenir además en una violación del derecho a la defensa de la parte demandada en el fallo foráneo, quien no ha tenido la oportunidad de expresar su conformidad o no con el desarrollo del proceso donde resultó condenado, pudiendo la Sala extralimitarse en el ejercicio de sus poderes cautelares.

Adicionalmente, debe analizarse la posible violación del derecho-garantía al debido proceso en la que se incurriría al conceder de estimarlo procedente una medida cautelar en única instancia, quebrantando así el derecho a ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios que la ley otorga a la parte cuya decisión cautelar le cause un gravamen.

De tal manera que, considero válida y necesaria la oportunidad para exponer el criterio jurídico que a partir de hoy sostendrá quien suscribe el presente voto; en el entendido, que esta sede casacional a la luz de las razones jurídicas señaladas anteriormente, se encuentra imposibilitada para conceder medidas cautelares por estimarle violatorio de principios y garantías constitucionales, como lo son el debido proceso, el doble grado de jurisdicción, el fumus boni iuris, así como también por contrariar la naturaleza y sentido jurídico del procedimiento de exequátur, correspondiéndole –en opinión de quien disiente- a los tribunales de instancia, una vez quede firme la sentencia que le conceda fuerza ejecutoria al fallo foráneo, analizar la posible concesión de las tutelas cautelares que se soliciten.

En estos términos queda expresado mi voto salvado.

Presidente de la Sala disidente,

________________________________

G.B.V.

Vicepresidente,

___________________________________________

F.R. VELÁZQUEZ ESTEVEZ

Magistrada,

_______________________________________

M.V.G. ESTABA

Magistrada ponente,

_______________________________________

V.M.F.G.

Magistrado,

___________________________________

Y.D.B.F.

Secretario,

______________________________

C.W.F.

Exp. AA20-C-2016-000002

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