Sentencia nº RC.00753 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 14 de Diciembre de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000208

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por ejecución de hipoteca, incoado ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, por la institución financiera BANCO PLAZA C.A., representada judicialmente por los profesionales del derecho René Buroz Henríquez, Rita Elena Tamiche Santoyo y C.P.C., contra los ciudadanos J.A.Y.J. y Z.Y.D.Y., representados por los abogados C.R.P.S. y C.E.C.; el Juzgado Superior Accidental Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, actuando en reenvío, en fecha 11 de abril de 2008, dictó sentencia mediante la cual declaró: “...PRIMERO: SIN LUGAR la impugnación formulada por la parte demandada contra el poder que acredita la representación de los apoderados del banco ejecutante. SIN LUGAR las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte ejecutada. SIN LUGAR la oposición formulada por la representación judicial de los ejecutados J.A.Y.J. y Z.Y.D.Y., contra la solicitud de ejecución de hipoteca que en su contra les sigue el BANCO PLAZA, C.A., todos identificados en esta sentencia. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte ejecutada por disposición del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil...”

Contra la preindicada sentencia la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-ÚNICA-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código Adjetivo Civil, aduciendo que la recurrida no tomó su decisión de forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, por lo que delata el vicio de incongruencia negativa.

Expresa el formalizante:

...Ciudadanos Magistrados, en la decisión impugnada la Juzgadora aseveró que en el escrito correspondiente mi mandante opuso las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 6; 7 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento sin señalarse los argumentos que la sustentaron. Con respecto al defecto de forma de la demanda, indicó que mi mandante no mencionó qué defecto se trataba.

En nombre de mi representado denuncio la existencia del vicio señalado. En efecto, de una simple lectura al escrito de oposición, podemos observar que mi representado al oponer la cuestión previa contemplada en el ordinal 3 del artículo 346 ejusdem (sic), expresamente indicó “…o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no está otorgado en forma legal o sea insuficiente. Asimismo opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 6 del artículo 346 ejusdem (sic), constituida por el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado los requisitos del artículo 340 ejusdem (sic), siendo el meollo de dicha argumentación la omisión del estado de cuenta (documento fundamental de la demanda de ejecución de hipoteca) y la falta de indicación en el libelo de cómo fueron calculados los intereses supuestamente adeudados por mis representados y demandados en el proceso, así como tampoco se indicó en el libelo los gastos supuestamente incurridos por la parte actora por las supuestas renovaciones de pólizas de seguros. Por otra parte, opuso la defensa previa referente a la existencia de una condición o plazo pendiente, en virtud de que se había demandado una ganancia para el banco que no existe.

Por lo tanto ciudadanos Magistrados, mis representados si señalaron las argumentaciones que sustentaron las defensas previas opuestas, así como también señalaron los delicados defectos de forma que contienen la demanda que dio inicio al presente proceso.

Siendo evidente la existencia del vicio de incongruencias (sic) negativa, solicito a esta honorable Sala de Casación Civil, se sirva declarar con lugar la denuncia aquí formulada y, en consecuencia, se inste al Juzgado Superior a decidir tomando en cuenta las delicadas defensas previas opuestas por la parte demandada en su oportunidad legal.

La Sala para decidir, observa:

En el caso sub iudice, el formalizante denuncia como infringido por parte de la recurrida el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que la recurrida incurrió en incongruencia negativa al señalar, que en el escrito de oposición la parte demandada no expresó las argumentaciones que sustentaron las defensas previas.

A los fines de dilucidar el planteamiento esgrimido por el hoy formalizante, esta Sala considera necesario transcribir parte de lo decidido por el juez de la recurrida, el cual señaló:

La representación de la parte demandada opuso las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 6°, 7° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se observa que en el escrito correspondiente, sólo se invocaron dichas cuestiones previas sin señalarse argumentos que las sustenten. Con respecto al defecto de forma de la demanda, a que se refiere el numeral 6°, no mencionó de qué defecto se trataba; en cuanto a la condición o plazo pendiente a que se refiere el numeral 7°, no adujo ningún alegato sobre el cual deba este sentenciador pronunciarse y, finalmente, en cuanto al numeral 11°, esto es, a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales, se limita a mencionar que sus representados constituyeron hipoteca sobre un inmueble constituido por dos casas, que las mismas fueron derribadas, que fue construida una nueva y así mismo señala que la cónyuge nada supo de esa negociación. Respecto de este último argumento se desestima, por cuanto consta en el instrumento donde fue constituido el gravamen hipotecario, el consentimiento de la cónyuge del ejecutado y, respecto de la mención del derrumbe de las casas y construcción de una nueva, no guardan relación con la cuestión previa propuesta.

En virtud de los precedentes señalamientos, las cuestiones opuestas por la representación judicial de la parte demandada son totalmente improcedente, y así se decide.

Asimismo, esta Sala considera necesario descender a las actas procesales, a los fines de transcribir parte del escrito de oposición en el que oponen las cuestiones previas, señalando lo siguiente:

“Reiterada Jurisprudencia nos indica que la pura y simple demanda en un juicio, es cosa muy diferente a la INTIMACIÓN., me refiero a esta diferencia, por cuanto la parte actora otorgó un poder a sus abogados, donde textualiza…. “quedan suficientemente autorizadas para intentar y contestar demandas y reconvenciones, oponer y contestar excepciones, solicitar (OMISSIS) lo que es lo mismo NO TIENEN las apoderadas de EL BANCO, poder suficiente para INTIMAR, pues la demanda es una petición que se cumple con la simple asistencia al Tribunal, por parte del cita- (sic) en cambio la INTIMACIÓN responde a una orden judicial de dar, hacer o no hacer, y apercibidos de ejecución, lo cual establece la diferente gravedad del asunto, y por ello que propongo en este acto, lo dispuesto en el Art. 663, del vigente Código de Procedimiento Civil, las siguientes Cuestiones Previas, la contemplada en el Ordinal 3° del Art. 346, el reza en su parte INFINI de la...” o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente (sic). Propongo así mismo, la Cuestión Previa observada en el Ordinal 6° del citado Art. 346 EJUSDEM, la cual reza…. “El defecto de forma de la demanda, por por (sic) no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el Art. 340 de la norma adjetiva ya citada o por haberse hecho la acumulación prohibida en el Art. 78 mismo del Código de Procedimiento Civil, propongo la defensa procesal contemplada en el Ordinal 7° del Art. 346 EJUSDEM, “La existencia de una condición o plazo pendiente, se demanda anticipadamente una ganancia para EL BANCO, que no existe y finalmente propongo la Cuestión Previa contemplada en el Ordinal 11° del Art. 346 del Código de Procedimiento Civil vigente.”

El vicio de incongruencia tiene lugar, tal como de manera reiterada lo ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, cuando el sentenciador no resuelve sobre lo alegado, y sobre todo lo alegado por las partes, y el mismo puede presentarse bajo las modalidades de incongruencia positiva, cuando el Juez extiende la decisión más allá de los límites del problema debatido, o incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial.

Sobre el vicio de incongruencia negativa, esta Sala de Casación Civil en el recurso N° 24, expediente N° 08-431, de fecha 6 de febrero de 2009, señaló lo siguiente:

El requisito de congruencia está previsto en el artículo 243, ordinal 5° de la ley civil adjetiva, el cual establece:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

(…omissis…)

5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…

La congruencia es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el juez, y para que esa relación sea realmente atinada, es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes y que no se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones.

Según la doctrina, el vicio de incongruencia surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

Así, el mencionado vicio ha sido definido en innumerables fallos por este Supremo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrita a los términos de la demanda y de la contestación –y en algunos casos de los informes-, según el cual el Juez sólo puede resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados.

(Sentencia del 16 de julio de 1915, en jurisprudencia y Crítica de la Doctrina de la Casación Venezolana. 1876-1923. Litografía del Comercio. Caracas 1925. P 322. Ratificada en Fallo Nº RC-122 del 24-4-2000, expediente No 1999-928).

Un fallo es congruente, cuando se ajusta a las pretensiones de los litigantes, independientemente de que sea acertada o errónea la decisión; es decir, que el vicio de omisión de pronunciamiento se padece en la sentencia cuando el Juez no resuelve un punto debatido mas no cuando lo decide de manera equivocada.

La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto.

De allí que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.

En lo que respecta a la omisión de pronunciamiento, -incongruencia negativa- esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° RC-186 de fecha 8 de junio de 2000, caso: Corporación para el Desarrollo Inmobiliario S.R. C.A. c/ Pentafarma Manufacturas C.A., expediente N° 99-922, estableció:

...La incongruencia negativa equivale siempre a una omisión de pronunciamiento. Se produce cuando el juez no resuelve sobre todo lo alegado por las partes. Según la propia Sala de Casación Civil, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia prescinde de otorgar o negar la tutela jurídica solicitada sobre alguna de las alegaciones de las partes, a menos que por alguna causa legal el juez esté eximido de cumplir con ese deber. Y como lo ha establecido la propia Sala de Casación Civil, por acción o pretensión deducida debe entenderse no solo el petitum de la demanda, sino también los hechos en que el actor fundamenta su causa de pedir, por lo que al silenciar los jueces toda consideración sobre alguno de los planteamientos básicos del libelo incurren en desacato al deber legal de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones y defensas opuestas…

(Negrillas y subrayado de este fallo)

Así las cosas, un fallo es congruente, cuando se ajusta a las pretensiones de los litigantes, independientemente de que sea acertada o errónea la decisión; es decir, que el vicio de omisión de pronunciamiento se padece en la sentencia cuando el Juez no resuelve un punto debatido mas no cuando lo decide de manera equivocada.

De las transcripciones que anteceden juzga esta Sala que el Juez de Alzada, tomó su determinación con base en lo alegado por la parte demandada, conforme a lo estatuido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, desestimando todas y cada una de las cuestiones previas opuestas así como los alegatos en los que sustentó su defensa, siendo el fallo congruente y consonó con lo expuesto en su escrito de oposición, cumpliendo con su obligación de decidir sólo en base a lo alegado por las partes, sin extralimitarse a pronunciamientos que se extienda mas allá de los alegatos de estas, por lo cual la presente denuncia es improcedente. Así se declara.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia que el juez de la recurrida infringió los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

Expresa el formalizante:

…En nombre y representación de mis mandantes, esto es, la parte demandada en el presente proceso, con fundamento en el legítimo derecho que tienen las partes para la defensa y el libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el ordinal segundo del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción de los artículos 660 y 661 ejusdem (sic), por falta de aplicación.

El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

…omissis…

Por su parte, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece:

…omissis…

La obligación que se le impone al actor de indicar en su demanda, el monto del crédito, con sus accesorios, garantizados con la hipoteca y, el deber de consignar la certificación de gravámenes y medias (sic) expedidas por el Registrados, constituyen innovaciones implementadas en el código de 1987, esto es, el artículo 533 del Código derogado no se establecían estas dos exigencias al demandante. Por lo tanto, a excepción de los dos requisitos previstos en la nueva legislación procesal dentro del encabezado del artículo 661, actual Código de Procedimiento Civil, el artículo 533 del Código derogado tenía similar contenido. También son innovaciones del Código actual, el análisis que debe realizar el Juez al conocer del proceso, que consiste en verificar que el documento de hipoteca esté registrado en la circunscripción del inmueble, que las obligaciones principales sean líquidas y de plazo vencido, además que no estén prescritas y, por último, la no sujeción a condiciones u otras modalidades.

Ciudadanos Magistrados, mis representados a lo largo del proceso han denunciado el incumplimiento por parte de la actora de la especificación de las cantidades de dinero reclamadas en el pliego libelar y en su reforma, en virtud de que la actora no incidió en el libelo de la demanda y su reforma, los gastos supuestamente incurridos por la parte ejecutante por las supuestas renovaciones de pólizas de seguros, lo hizo en su escrito de oposición y lo alegó en el escrito de informes presentados ante el Juzgado Superior. Cabe destacar, tampoco la parte actora acompañó junto al libelo de la demanda y su reforma, estado de cuenta alguno mediante el cual se indicaran los intereses supuestamente adeudados por mis representados, lo cual también fue señalado por mis mandantes en el trascurso del iter procesal.

Es el caso que en la sentencia impugnada, la Superioridad al tratar el punto en cuestión, argumentó que dicho alegato no estaba permitido como motivo de oposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; asimismo observó que uno de los argumentos alegados por la parte ejecutante como fundamento de la demanda fue la falta de contratación de la póliza de seguro, obligación supuestamente asumidas por mis mandantes quienes nunca probaron haber contratado dicha póliza de seguro; por otra parte estableció que en cuanto a los intereses, bastaba la lectura del documento hipotecario, para constatar que claramente se había establecido la forma de calcularse los intereses convencionales que se causarían y, en consecuencia, resultaban improcedente dichos alegatos.

Con semejantes argumentaciones, la Alzada violentó el contenido de los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, los cuales son muy claros en determinar, por una parte, la obligación del ejecutante en determinar las cantidades de dinero demandadas y, por otra parte, la obligación del Juez en examinar el cumplimiento de dicho requisito, para excluir o incluir en la ejecución las partidas que puedan y deban ser objeto del reclamo.

Cuando el ejecutante no discriminó la obligación demandada y no incluyó un estado de cuenta referencial, así como tampoco indicó en el libelo de la demanda y en su reforma, los gastos supuestamente incurridos por la parte actora por las supuestas renovaciones de pólizas de seguros y, lo que es peor aún, la Instancia Superior volvió hacer caso omiso de la refería (sic) anomalía en la sentencia impugnada, trae como consecuencia inmediata que dicha decisión deba ser objeto de casación por infracción de ley (por falta de aplicación) y así solicito sea declarado.

Por otra parte, si bien es cierto que el auto de admisión de la demanda y su reforma pudieron ser apelados, el no ejercicio de dicho recurso no implicó a una convalidación tácita a una demanda mal admitida como es la del caso de autos, la cual ordenó el pago o la acreditación de haber pagado unos intereses no demostrados y unos conceptos indeterminados como los serían unos gastos en los cuales incurriera la ejecutante por pagos de renovación de pólizas de seguro de incendio y terremoto que supuestamente se obligó mis mandantes a mantener sobre los inmuebles. A tales efectos, examinemos el tratamiento que le otorga esta Sala de Casación Civil, en su sentencia de fecha (17) de septiembre de 2003, número de expediente AA20-C-2002-000363, al analizar la naturaleza del auto de admisión de la demanda en los juicios de ejecución de hipoteca:

…omissis…

El criterio de la Sala es muy claro en establecer que el auto que admite la demanda de ejecución de hipoteca, constituye una sentencia interlocutoria impugnable a través del Recurso de Apelación, pero que el no ejercicio del mismo no conlleva a una convalidación tácita del demandado y que es deber del Juez verificar el cumplimiento de los requisitos para la admisión de la demanda.

En el caso en autos, a pesar de que mi representado alegó el incumplimiento por parte de la actora de la especificación de las cantidades de dinero reclamadas en el pliego libelar y en su reforma, en virtud de que la ejecutante no indicó en dichos pliegos, los gastos supuestamente incurridos por la parte ejecutante por las supuestas renovaciones de pólizas de seguros, defectos estos que automáticamente infectan de nulidad el auto de admisión, ninguna de las dos instancias judiciales detectaron tal anomalía, con lo cual se vulnera directamente los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, porque en ningún momento se especificaron el origen de las cantidades de dinero supuestamente adeudadas por los ejecutados por concepto de intereses y por supuestas renovaciones de pólizas de seguros y así solicito sea declarado.

Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho expuestos, solicito a esta honorable Sala de Casación Civil, se sirva declarar con lugar la denuncia aquí formulada y, en consecuencia, declare la nulidad de la sentencia impugnada.

La Sala para decidir, observa:

En el caso sub iudice, el formalizante denuncia como infringidos por parte de la recurrida los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación, aduciendo que la obligación del ejecutante en determinar las cantidades de dinero demandadas y la obligación del Juez en examinar el cumplimiento de dicho requisito, para excluir o incluir en la ejecución las partidas que puedan y deban ser objeto del reclamo no fueron cumplidas.

Al respecto cabe señalar, que los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil señalan:

Artículo 660.

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo.

Artículo 661.

Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo, presentará copia certificada expedida por el registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1º) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2º) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3º) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.

El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos

. (Resaltado y subrayado de la Sala)

A los fines de dilucidar el planteamiento esgrimido por el formalizante, esta Sala, procede a transcribir parte de la recurrida, que señala:

El presente juicio se inicia en virtud de la solicitud de ejecución de hipoteca presentada por la representación judicial del BANCO PLAZA, C.A., en contra de los ciudadanos J.A.Y.J. y Z.Y.D.Y.. Expusieron los apoderados de la ejecutante en su solicitud, lo siguiente: Que según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 9 de noviembre de 1998, bajo el N°. 36, Tomo 13, Protocolo Primero, su representada BANCO PLAZA, C.A., concedió a los ejecutados un préstamo que sería utilizado para capital de trabajo, por la cantidad de doscientos ochenta y cuatro millones de Bolívares (Bs.284.000.000,oo), (sic) a la tasa de interés variable, que serían cobrados por trimestres anticipados, calculados a la tasa vigente para la fecha del pago, siendo facultad del Banco establecer la tasa de interés para el caso de que el Banco Central de Venezuela, derogue el sistema de intereses que se aplica a los créditos comerciales; que los intereses moratorios se fijaron a la tasa incivil del 3% anual, adicional a la tasa de intereses que estuviere vigente para la fecha en que se produzca la misma, quedando sometida esa tasa de interés de mora, a las mismas variaciones de los intereses contractuales. Que el contrato de préstamo tendría una duración de tres años, contados a partir de la fecha de registro del documento, mediante el pago por concepto de capital de seis cuotas, semestrales y consecutivas. Que para garantizar al banco el pago del préstamo, su capital e intereses, convencionales y moratorios y los gastos legales que pudieran derivarse de una eventual gestión de cobranza judicial o extrajudicial, inclusive de honorarios de abogados, que prudencialmente y a los solos efectos de la garantía constituida, se estimaron en la cantidad de ochenta y cinco millones doscientos mil bolívares (Bs.85.200.000,oo). (sic) Que J.A.Y.J., constituye a favor del banco, anticresis e hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de cuatrocientos veintiséis millones de bolívares (Bs.426.000.000,oo), (sic) sobre varios inmuebles. Que la cónyuge dio su consentimiento para la constitución de esas garantías. Que vencido el plazo establecido en el documento de préstamo el banco comenzó las gestiones de cobro de manera amistosa y extrajudicial, las cuales resultaron infructuosas. Agotadas esas gestiones y como quiera que el incumplimiento del deudor es contrario a las estipulaciones del contrato de préstamo, siguiendo instrucciones de su mandante, en su carácter de acreedor hipotecario de primer grado, ha resuelto considerar la obligación como de plazo vencido y ejecutar las hipotecas, razón por la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para solicitar la ejecución de los inmueble (sic) hipotecados a favor del Banco. Que por lo expuesto y fundamentados en la falta de pago de los deudores, solicitaron la intimación de los ejecutados de las cantidades siguientes: PRIMERO: la cantidad de doscientos ochenta y cuatro millones de Bolívares, que es el saldo del capital adeudado derivado del documento de préstamo descrito. SEGUNDO: Los interés causados por el citado préstamo, que ascienden a la suma de Bs.84.300.666,67, discriminados así: intereses vencidos hasta el 18 de mayo de 1999, hasta el 28 de julio de 1999, calculados a la tasa del 39% que ascienden a la suma de Bs.21.884.333,33, desde el 29 de julio de 1999 hasta el 2 de agosto de 1999 calculados a la tasa del 38% que ascienden a la suma de Bs.1.199.111,11, desde el 3 de agosto de 1999 hasta el 9 de agosto de 1999, calculados a la tasa del 37% que ascienden a la cantidad de Bs.1.751.333,33, desde el 10 de agosto de 1999 hasta el 8 de octubre de 1999, calculados a la tasa del 35% que ascienden a la suma de Bs.16.290.555,56 y desde el 9 de octubre de 1999 hasta el 23 de marzo de 2000, calculados a la tasa del 33% que ascienden a la suma de Bs.43.215.3333,33, más los que se sigan causando hasta la cancelación definitiva de préstamo. TERCERO: los gastos en que incurra por los pagos de renovación de las pólizas por seguros de incendio, terremoto, que se obligó a mantener el deudor sobre los inmuebles dados en garantía cuya ejecución se solicita. CUARTO: Las costas y costos prudencialmente calculados, que originen el presente proceso, incluyendo los honorarios profesionales de abogados. QUINTO; La corrección monetaria o indexación por los efectos de la devaluación de la moneda, a fin de ajustar los montos adeudados por capital e intereses, a la fecha en que se produzca efectivamente el pago.

Por auto del 26 de abril de 2000, el Tribunal de Instancia admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de los ejecutados, decretando medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles cuya ejecución se solicita.

…omissis…

Decididas como han quedado en el capítulo anterior la impugnación del poder y las cuestiones previas formulada (sic) y opuestas por la parte demandada, pasa este sentenciador a pronunciarse respecto de la oposición formulada contra la solicitud de ejecución de hipoteca.

Dispone el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, cuáles son los motivos por los cuales el deudor puede hacer oposición al pago a que se le intima. Dichos motivos tienen carácter taxativo y sólo en el caso de que se cumplan con los extremos exigidos por esa disposición legal, el Juez declarará abierto a pruebas el procedimiento cuya sustanciación debe seguirse por los trámites del juicio ordinario.

Ahora bien, se observa que los alegatos esgrimidos por el apoderado de la parte ejecutada en su escrito de oposición no encuadran en ninguno de los numerales del artículo 663 ejusdem. De manera que, siendo los motivos de la oposición formulada distintos a los permitidos por la mencionada norma, la misma debe necesariamente declararse improcedente.

En efecto, en el escrito de oposición, se alega que se ha trabado ejecución sobre un inmueble que no existía al momento de constituirse la hipoteca, porque las casas construidas sobre el inmueble hipotecado se derrumbaron y fue construida una nueva. A los fines de demostrar estas circunstancias fueron traídos a los autos una inspección judicial practicada por el Juzgado Primero de Municipio de esta Circunscripción Judicial y un avalúo realizado sobre el inmueble hipotecado, aún cuando fueron practicados fuera del procedimiento, este Juzgador los aprecia a los fines de probar la existencia de una nueva construcción sobre el terreno objeto de ejecución y el valor del inmueble a la fecha del avalúo.

A pesar de que las circunstancias indicadas no está permitido alegarlas como fundamento de la oposición, debe advertirse a la parte demandada que el artículo 1880 del Código Civil prevé: (…) En consecuencia, cuando el acreedor hipotecario ejerce el derecho de ejecución está facultado para hacerlo sobre el inmueble con toda sus mejoras, construcciones y accesorios, aún efectuadas con posterioridad a la constitución de la garantía.

Por consiguiente, encontrándose hipotecado el terreno, la garantía hipotecaria abraza a toda construcción que se realice, anterior y posterior a la constitución del gravamen hipotecario. Permitiéndosele en consecuencia al acreedor hipotecario trabar ejecución sobre el inmueble y aún sobre las construcciones nuevas realizadas después de registrado el documento donde consta dicha garantía hipotecaria.

Señaló también en su escrito el apoderado de los ejecutados, que el préstamo concedido por el Banco ejecutante, tenía estricto carácter comercial y que nada tuvo que ver la cónyuge de su representado. Observa este sentenciador, que contrariamente a lo alegado, el documento donde se constituye la hipoteca cuya ejecución se demanda, está otorgado por el prestatario y por su cónyuge. Por consiguiente, además de que este alegato no forma parte de los motivos permitidos por el artículo 663 ejusdem (sic). Para hacer oposición, el mismo por incierto resulta totalmente improcedente.

Finalmente, adujo el apoderado de la parte ejecutada que las pólizas de seguro que el Banco le cobraba y exigía nunca fueron contratadas, resultando dicho cobro un enriquecimiento indebido y un abuso de derecho; que además se pactaron intereses por el 3% anual o intereses variables y es imposible calcularlos. Nuevamente es preciso indicar que esos alegatos no están permitidos como motivo de oposición, de conformidad con lo establecido por el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Por otra parte, se observa que precisamente, uno de los argumentos alegados por la parte ejecutante como fundamento de su demanda, es la falta de contratación de la póliza de seguro, obligación asumida por los deudores, hoy ejecutados, quienes no probaron haber contratado dicha póliza de seguros. En cuanto a los intereses, basta la lectura del documento donde se concede el préstamo y se constituye la garantía hipotecaria, para constatar que claramente se estableció la forma de calcularse los intereses convencionales que se producirán con ocasión del préstamo concedido. En consecuencia, resultan también improcedentes esos alegatos.

Como consecuencia de los análisis anteriores, la oposición formulada es improcedente, como será declarado en la parte dispositiva del este fallo.

(Resaltado de la Sala)

El artículo 660 del Código Adjetivo Civil señala, la pertinencia del proceso de ejecución de hipoteca, y el artículo 661 indica los requisitos que debe analizar el juez para su admisión, y una vez analizados éstos, se justificaría plenamente el decreto de intimación que posteriormente emane del órgano jurisdiccional, el mismo contendrá una orden efectiva de pago o ejecución del bien dado en garantía, y en caso de no mediar oposición, adquirirá el carácter de un título ejecutivo derivado de una sentencia definitiva.

El presente juicio versa sobre un procedimiento de ejecución de hipoteca, en el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, presentada la demanda con los recaudos exigidos para este tipo de juicios, le corresponde al juez a quo revisar y verificar, lo siguiente: 1) Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está el inmueble; 2) Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas, de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de la prescripción; y 3) Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones o modalidades.

En caso de encontrar llenos tales extremos, el juzgador de primera instancia decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, notificándolo de seguida al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 Código de Procedimiento Civil, y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días apercibidos de ejecución.

La falta de aplicación de una norma que esté vigente, tiene lugar cuando el juzgador niega la aplicación de una determinada norma a una relación jurídica particular que está bajo su alcance.

En este caso observa la Sala, de un examen minucioso de la recurrida, que esta indica el contenido de la solicitud de la ejecución de hipoteca presentada y constató que en efecto la misma reúne los requisitos previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, no verificando las aseveraciones realizadas por la parte ejecutada en su escrito de oposición, por lo que no se evidencia la falta de aplicación de los artículos delatados como infringidos, antes citados, y hacer un análisis más profundo sobre dicho punto, necesariamente ameritaría un descenso a las actas procesales insertas al expediente, así como del documento fundamental de la demanda, descenso éste que en todo caso se encuentra vedado a la Sala en el marco de una denuncia de infracción de ley pura como la presente, sin que para ello el recurrente haya realizado la respectiva denuncia de casación sobre los hechos que permitiese a esta Sala extenderse al examen de las actas del juicio. Y así se decide.

Por todo lo antes expuesto, esta Sala declara la improcedencia de la presente denuncia, fundamentada en la falta de aplicación de los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

-II-

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia en concordancia con el artículo 320 eiusdem, que el juez de la recurrida infringió los artículos 506 del Código Adjetivo y 549 del Código de Comercio, por falta de aplicación.

Expresa el formalizante:

…En la decisión impugnada, la Superioridad violentó dichas disposiciones por falta de aplicación, en efecto al entrar analizar unas defensas opuestas por mis representados, referente al cobro por concepto de pólizas de seguros que nunca fueron contratadas, resultando dicho cobro un enriquecimiento indebido y un abuso de derecho y, que además se pretendió el cobro de unos intereses del 3% anual o intereses variables, imposibles de calcular, la Juez Superior argumentó que dichos alegatos no estaban permitidos como motivos de oposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; asimismo observó que uno de los argumentos alegados por la parte ejecutante como fundamento de la demanda fue la falta de contratación de la póliza de seguro, obligación supuestamente asumidas por mis mandantes quienes nunca probaron haber contratado dicha póliza de seguro.

Con semejantes argumentaciones la Alzada ignoró el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que tanto en el libelo de al demanda como en su reforma, así como en los autos de admisiones de las mismas, se exigió y se constriñó a pagar a nuestros representados o, acreditar haber pagado, los gastos por concepto de pagos en la renovación de pólizas de seguro de incendio y terremoto, sin que se hubiera demostrado el nacimiento de dicha obligación. Cabe destacar, que dicha obligación se perfecciona y se prueba con un documento público o privado que se llama póliza, de conformidad con el artículo 549 del Código de Comercio, lo cual nunca ocurrió en el caso de autos.

Por lo tanto, fue la parte actora la que exigió unos pagos por concepto de renovación de unas pólizas, sin haber demostrado el nacimiento de dicha obligación, mediante la referida documental de conformidad con el artículo 549 del Código de Comercio y lo cual fue denunciado por mis poderdantes; por lo tanto, la Superioridad al momento de estructurar su argumentación, afirmado (sic) que dichos alegatos no estaban permitidos como motivos de oposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y, afirmando que uno de los argumentos alegados por la parte ejecutante como fundamento de la demanda fue la falta de contratación de la póliza de seguro, obligación supuestamente asumidas por mis mandantes quienes nunca probaron haber contratado dicha póliza de seguro, ignoró totalmente la aplicación de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 549 del Código de Comercio, dando cabida a la infracción de los mismos y así solicito sea declarado.

Con fundamento en los argumentos de hecho y de derecho expuestos, solicito a esta honorable Sala de Casación Civil, se sirva declara con lugar la denuncia aquí formulada y, en consecuencia, declare la nulidad de la sentencia impugnada.

La Sala para decidir, observa:

En el caso sub iudice, el formalizante denuncia que el juez de la recurrida infringió los artículos 506 del Código Adjetivo Civil y 549 del Código de Comercio por falta de aplicación, argumentando que al momento de dictar su decisión y al entrar a analizar las defensas opuestas por su representado, relativo al supuesto pago de unas pólizas de seguro, la recurrida decidió que dichos alegatos no eran válidos como motivos de oposición de conformidad con lo estatuido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ignorando la recurrida, a decir del formalizante, lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 549 del Código de Comercio.

Ahora bien, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil señala:

...Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho extintivo de la obligación

.

La norma anteriormente transcrita regula la distribución de la carga de la prueba, y establece con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.

En relación al artículo 549 del Código de Comercio, este establece:

El seguro se perfecciona y prueba por un documento público o privado que se llama póliza. La póliza puede ser nominativa, a la orden o al portador. Si se otorgare por documento privado, se extenderá por duplicado

El artículo antes transcrito señala como se perfecciona el contrato de seguro, dándole la denominación de póliza, clasificándolo, a los efectos probatorios en documento público o privado.

Con respecto al señalamiento del formalizante, la recurrida, se pronunció de la siguiente forma:

(…) pasa este sentenciador a pronunciarse respecto de la oposición formulada contra la solicitud de ejecución de hipoteca.

Dispone el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, cuáles son los motivos por los cuales el deudor puede hacer oposición al pago a que se le intima. Dichos motivos tienen carácter taxativo y sólo en el caso de que se cumplan con los extremos exigidos por esa disposición legal, el Juez declarará abierto a pruebas el procedimiento cuya sustanciación debe seguirse por los trámites del juicio ordinario.

Ahora bien, se observa que los alegatos esgrimidos por el apoderado de la parte ejecutada en su escrito de oposición no encuadran en ninguno de los numerales del artículo 663 ejusdem (sic). De manera que, siendo los motivos de la oposición formulada distintos a los permitidos por la mencionada norma, la misma debe necesariamente declararse improcedente.

Esta Sala de Casación Civil, en fallo del 3 de Agosto de 2000, en el juicio seguido por el Banco Industrial de Venezuela contra Inversiones Aldaca C.A., e Inversiones Kilómetro 5 C.A., sobre la carga probatoria señaló lo siguiente:

El análisis de la prueba, la forma como fue establecida y su valoración, pueden ser controlados por vía del recurso de fondo, en especial a través de la casación sobre los hechos. De considerar quebrantado algún principio o regla procesal en el establecimiento de esa prueba, puede el formalizante desarrollar su denuncia por infracción de ley.

Ahora bien, este criterio fue ratificado mediante sentencia N° 91, expediente N° 04-349, de fecha 12 de abril 2005, en el cual se señaló lo siguiente:

“Al respecto la Sala, en sentencia de fecha 3 de agosto de 2000 (Caso: Banco Industrial de Venezuela contra Inversiones Aldaca, C.A. y otra), señaló:

...El análisis de la prueba, la forma como fue establecida y su valoración, pueden ser controlados por vía del recurso de fondo, en especial a través de la casación sobre los hechos. De considerar quebrantado algún principio o regla procesal en el establecimiento de esa prueba, puede el formalizante desarrollar su denuncia por infracción de ley...

.

Igual consideración es aplicable respecto del error en el establecimiento de los hechos, como es lo relacionado con la determinación de la carga de la prueba, el cual constituye el soporte propio de una denuncia por error de juzgamiento.”

Comparte plenamente esta Sala lo decidido por el juez de la recurrida, al señalar que “…se observa que los alegatos esgrimidos por el apoderado de la parte ejecutada en su escrito de oposición no encuadran en ninguno de los numerales del artículo 663 ejusdem (sic). De manera que, siendo los motivos de la oposición formulada distintos a los permitidos por la mencionada norma, la misma debe necesariamente declararse improcedente….”, y como ya se ha dicho en reiteradas oportunidades, la prueba debe tender a calificar la pretensión del actor o la excepción del demandado, ya que si la prueba no va dirigida a demostrar los hechos en los cuales basó el actor su pretensión o el demandado su excepción, la misma no es adecuada, y en efecto el artículo 663 del Código Adjetivo, señala de forma taxativa las causales de oposición, ya que la intención del legislador de circunscribir a estas seis causales sobre las cuales se sustenta la oposición fue la de proteger al ejecutante de litigantes inescrupulosos, quienes simplemente hacían oposición a la ejecución de hipoteca para convertirla en un juicio ordinario, y así demorar y entorpecer el desarrollo de este juicio ejecutivo.

En consecuencia, ante la demostración del hecho constitutivo por parte del demandante, correspondía al demandado excepcionarse, en base a las causales previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y no siendo ninguna de éstas invocadas por el aquí intimado, mal puede acusar la falta de aplicación de los artículos 506 del Código Adjetivo, así como del artículo 549 del Código de Comercio, sobre una causal que no está prevista en la ley, como lo es el “cobro por concepto de pólizas de seguros que nunca fueron contratadas”. Así se decide.

Así las cosas, el Juez de Alzada aplicó correctamente las normas denunciadas como infringidas al desechar la oposición formulada por el ejecutado por no encontrarse dicha causal, dentro de las previstas en la Ley.

En virtud de lo expuesto, esta Sala desestima la denuncia de supuesta infracción de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 549 del Código de Comercio, por falta de aplicación, así como declara sin lugar el presente recurso extraordinario de casación. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2008, proferida por el Juzgado Superior Accidental Octavo en lo Civil y Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Noveno de Primera Instancia Civil y Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000208.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,