Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 21 de Septiembre de 2011

Fecha de Resolución21 de Septiembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMarisol Alvarado Rondon
ProcedimientoCobro De Bolívares

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 21 de septiembre de 2011

201° y 152°

Visto con escrito de informes de ambas partes.

PARTE ACTORA: BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), anteriormente denominado Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A., (Banco Universal), sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrito originalmente en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 03 de abril e 1925, bajo el N° 123, cuya transformación a Banco Universal quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 09 de enero de 1997, bajo el N° 22, Tomo 4-A-Pro, y cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante el citado Registro Mercantil el 04 de marzo de 2002, bajo el N° 77, Tomo 32-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.L.M., V.M.L., A.C., M.R.C., F.A.F.N. y P.H.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.863, 87.243, 107.562, 32.859, 118.988 y 90.862 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONFECCIONES A UNO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 15 de junio de 1978, bajo el N° 67, Tomo 60-A, y el ciudadano J.H., Británico, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° E-81.399.179.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.J. ALVINS S., V.J. TEJERA PEREZ, F.A. PLANCHART PADULA, A.F. RAVELL NOLCK y T.N., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 26.304, 66.383, 92.567, 92.670 y 98.663 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES.

EXPEDIENTE: Nº 8129.

I

ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 06 de marzo de 2003, por el abogado J.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 13 julio de 1999, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual y en base a la confesión ficta declaró con lugar la demanda.

Se inicia el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 24 de mayo de 2001, por el abogado R.S.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, BANCO MERCANTIL C.A. (BANCO UNIVERSAL), contra la Sociedad Mercantil CONFECCIONES A UNO, C.A. en su carácter de emitente de los pagarés, y contra el ciudadano J.H., en su carácter de avalista de las obligaciones contraídas por la referida empresa, por Cobro de Bolívares, en el cual alegó que su representada es portadora legítima en su carácter de beneficiario de dos (2) pagarés emitidos en fechas 27 y 30 de octubre de 1998, por la demandada por las cantidades de VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 23.625.000,00) y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL BOLIVARES (Bs. 8.823.000,00) respectivamente, los cuales se obligó pagar la demandada sin aviso y sin protesto a la orden de su representado los días 20 y 28 de enero de 1999.

Que en el texto de los pagarés marcados con las letras “B” y “C”, el emitente convino en que las sumas de dinero recibidas en calidad de préstamo a interés, devengarías intereses convencionales bajo el régimen de tasas variables hasta el vencimiento de los mismos, calculados al inicio de cada período de siete (7) días a la T.B.M. vigente para dicha oportunidad; que igualmente se previó que en las fechas previstas para el pago de los intereses correspondientes al próximo período se harían los ajustes derivados de las variaciones de tasas de interés ocurridas durante el período inmediato anterior, acreditándose o debitándose de la Cuenta Corriente N° 1010-26759-0 las cantidades resultantes de dicha operación; que en caso de mora se estableció que durante el tiempo que durara la misma, la tasa de interés aplicable sería la que resultara de sumar un tres por ciento (3%) anual a la T.B.M.; que el emitente de los mencionados instrumentos convino en que la T.B.M. era la determinada por el Comité de Finanzas Mercantil como la tasa de interés referencial aplicable a las operaciones activas celebradas con los clientes comerciales, obligándose el emitente a informarse de las variaciones de la tasa de interés fijada por el mencionado Comité aceptando igualmente como prueba, la certificación emitida por el Comité.

Que el ciudadano J.H., se constituyó en avalista por cuenta del emitente CONFECCIONES A UNO, C.A., quienes autorizaron a su representada a cobrar cualquier cantidad de plazo vencido que adeudaran con motivo de los pagarés en cuestión cargando a cualquier cuenta que mantuvieran en el mismo; que en virtud que el emitente de los pagarés ha incurrido en mora, su mandante conforme lo previsto en los pagarés, tiene el derecho a cobrar intereses moratorios equivalentes al resultado de sumar un tres por ciento (3%) anual, a las tasas de interés correspectivas vigentes durante la mora; que habiendo resultado infructuosas la gestiones de cobro realizadas para lograr la cancelación de los pagarés, es que siguiendo instrucciones de su representada, acude a demandar a la sociedad mercantil CONFECCIONES A UNO, C.A. y al ciudadano J.H., para que convengan en pagar la cantidad de SESENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 61.404.977,25), por concepto de capital de los pagarés y los intereses moratorios causados por el monto del capital accionado, más los intereses moratorios que se sigan devengando a partir del 03 de mayo de 2001 inclusive hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, solicitando igualmente la corrección monetaria durante el período comprendido desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha que se dicte sentencia definitiva, y que para el cálculo de éstos dos últimos pedimentos se realizara experticia complementaria del fallo.

Mediante auto de fecha 26 de junio de 2001, el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada, citación que se efectuó en fecha 13 de noviembre de 2001, tal y como se desprende de diligencia suscrita por el Alguacil del A-quo en fecha 14 de noviembre de ese mismo año (folios 25 y 26).

En diligencia de fecha 02 de julio de 2002, compareció el apoderado actor señalando que había transcurrido sobradamente el lapso para que la parte demandada comparecencia a dar contestación a la demanda dentro del lapso establecido en la ley, solicitando al Tribunal dictara sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil (folio 28).

En fecha 24 de octubre de 2002, el Juzgado de la causa dictó sentencia en base al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y procedió a declarar con lugar la demanda incoada, y previa notificación de la parte intimada, la misma fue apelada en fecha 06 de marzo de 2003 y oída en ambos efecto por auto de fecha 12 de marzo de ese mismo año (folios 45 al 48 y 52).

Recibidas las actas en esta Alzada, en fecha 21 de marzo de 2003, se le dio entrada y se fijó el vigésimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes por escrito.

En diligencia del 06 de mayo de 2003, el representante judicial de la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En fecha 30 de mayo de 2003, ambas partes y en la oportunidad legal presentaron sus respectivos escritos de informes cursantes a los folios (56 al 63), consignando igualmente sus observaciones en fecha 18 de junio de 2003 (folios 65 al 70).

Paralizada como se encontraba la causa, en fecha 27 de octubre de 2010, compareció la abogada P.H.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, quien solicitó el abocamiento de quien suscribe al presente asunto, y en auto del 1° de noviembre de ese mismo año, quien suscribe procedió a abocarse y a ordenar la notificación de la parte demandada.

Cumplidas las formalidades de Ley, y estando dentro del lapso legal pasa esta Alzada a dictar sentencia, y al efecto observa:

II

DE LA ADHESION A LA APELACION

De las actas del expediente, se evidencia que en diligencia de fecha 06 de mayo de 2003, la representación judicial de la parte actora, procedió a adherirse a la apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, expresando en el escrito de informes las razones de su adhesión la cual se basa en la omisión por parte del A-quo de condenar al pago de las cantidades demandadas al co-demandado ciudadano J.H., en su carácter de avalista de la obligación exigida.

En relación a la institución de la adhesión a la apelación, los artículos 299, 300 y 303 del Código de Procedimiento Civil, establecen:

Artículo 299.- Cada parte puede adherirse a la apelación interpuesta por la contraria.

Artículo 300.- La adhesión puede tener por objeto la misma cuestión objeto de la apelación, o una diferente o aún opuesta de aquella.

Artículo 303.- En virtud de la adhesión, el Juez de alzada conocerá de todas las cuestiones que son objeto de la apelación y de la adhesión

.

De lo anterior se desprende, que al ejercer el recurso procesal de apelación la parte a la cual desfavorece la sentencia dictada en primera instancia, puede la contraparte adherirse a dicho recurso, y visto que tal recurso fue interpuesto una vez llegado el expediente y antes del lapso de los informes, esta Alzada declara con lugar la adhesión a la apelación interpuesta por el abogado A.L.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, debiendo resolverse en consecuencia tanto la apelación principal como su adhesión. ASÍ SE DECLARA.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ante esta Alzada la parte demandada presentó escrito de informes en el cual y como punto previo solicitó se negara la adhesión a la apelación interpuesta por la parte actora, alegando que no había expresado los motivos de la adhesión, y por cuanto este Tribunal ya hizo pronunciamiento previo a la adhesión interpuesta al considerarla procedente, debe declarar improcedente el alegato esgrimido por la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Ante esta Alzada la parte demandada en su escrito de informes y para fundamentar su recurso de apelación alegó el artículo 4 de la Ley de Abogados, solicitando se declarara con lugar la apelación, en virtud que se evidencia de la sentencia recurrida que en el presente juicio no se constituyeron apoderados a la parte demandada, porque evidentemente ésta se negó a designarlos y sin embargo no se difirió la contestación a la demanda y como resultado ocurrió la confesión ficta; que en efecto su representado J.H., se negó a designar abogado y sin embargo ese nombramiento no fue suplido por el Juez del A-quo.

Por otra parte, la representación judicial de la parte actora, en su escrito de informes en el Capítulo II, referido a la adhesión a la apelación, señaló que su representado demandó a CONFECCIONES A UNO, C.A. en su carácter de emitente de los pagarés, y al ciudadano J.H., en su carácter de avalista de la mencionada obligación; que la parte demandada fue debidamente citada en la oportunidad procesal correspondiente y vencido el lapso de emplazamiento para que diera contestación a la demanda, no lo hizo, y que, de igual manera una vez vencido el plazo de promoción de pruebas tampoco promovió ninguna que le favoreciera, por lo que se cumplieron los supuestos de la confesión ficta; que como consecuencia de lo anterior el Juzgado de instancia dictó sentencia el 24 de octubre de 2002 a favor de su representada, pero sin embargo y a pesar de haberse declarado con lugar la demanda no condenó al ciudadano J.H. quien es parte co-demandada en el presente juicio, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa, y que, ello es así, en razón que cuando el Tribunal expresamente reconoce que la demanda fue incoada en contra de CONFECCIONES A UNO, C.A. y contra el ciudadano mencionado, en su dispositivo nada estableció respecto al mismo, siendo esta omisión del Tribunal la que motiva la presente adhesión a la apelación.

En relación a la confesión ficta alegó que de la sentencia dictada por el A-quo se puede observar que la parte demandada fue debidamente citada el 13 de noviembre de 2001, es decir, que citado el ciudadano J.H. en su carácter de Presidente de CONFECCIONES A UNO, C.A. e igualmente en su propio nombre en su carácter de avalista de los pagarés demandados; que la sentencia estableció que la parte demandada no había dado contestación a la demanda ni por si ni por intermedio de sus representantes judiciales, así como que en el lapso para que promovieran pruebas tampoco probaron nada que les favoreciera, por lo cual el Tribunal fijó los extremos para la procedencia de la confesión ficta.

La representación judicial de la parte actora, en su escrito de observaciones y en relación a la defensa opuesta por la demandada contenida en el artículo 4 de la Ley de Abogados, alegó que para la procedencia del supuesto de hecho de dicha norma, es necesario que exista una negativa por parte del demandado en designar un abogado que lo asista, lo cual da lugar a que el Juez deba hacer la designación de un abogado que lo represente, e igualmente materializado dicho supuesto, debe diferir la contestación de la demanda por cinco audiencias; que del contenido del mencionado artículo 4, la negativa de designación de abogado debe ser expresa y no tácita como quiere hacer entender la parte demandada, ya que no se puede pretender que en cualquier proceso donde el demandado sea citado y éste no comparezca a dar contestación a la demanda, implique negativa del demandado en designar un abogado que lo represente; que obviamente, la negativa de la designación de abogado por parte del demandado debe ser expresa, lo que haría procedente el supuesto de hecho a que se refiere la norma.

Por su parte la representación de la demandada en el escrito de observaciones, señaló que lo esgrimido por la actora nada tiene que ver con lo relativo al Control Difuso de la Constitución; señalando nuevamente a su favor el contenido de la norma del artículo 4 de la Ley de Abogados.

Para decidir, esta Sentenciadora observa:

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que en el escrito libelar la actora demandó por Cobro de Bolívares a la sociedad mercantil CONFECCIONES A UNO, C.A., y al ciudadano J.H., el primero de los nombrados en su carácter emitente de los pagarés, para que de manera solidaria e indivisible convinieran en cancelar la suma de SESENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 61.404.977,25).

Para una mejor comprensión de lo acontecido ante el A-quo y en relación a la confesión ficta declarada, pasa esta Alzada a analizar las actuaciones que de seguidas se mencionan:

Corre al folio 25, diligencia suscrita en fecha 14 de noviembre de 2001, por el Alguacil del a-quo, la cual textualmente señala:

…Dejo constancia de que en fecha 07-11-2001, siendo las 3:55 PM y 08-11-2001, siendo las 5:00 PM me traslade a las siguientes direcciones (…) a fin de practicar la citación del ciudadano J.H. en su carácter de Avalista de la empresa demandada, a quien me fue imposible citar ya que en la primera de las direcciones señaladas no pude localizar a dicho ciudadano y en la segunda de las direcciones me atendió una ciudadana que dijo ser su esposa y me informó que no se encontraba. Igualmente dejo constancia de que en fecha 13-11-2001, siendo las 9:40 AM cité al ciudadano J.H. en su carácter de autos a quien le hice entrega de la respectiva compulsa previa verificación de su cédula de identidad, en el pasillo del piso 13 del Edificio J.M.V.E.d.P.E.S.. Por todo lo anteriormente expuesto consigno recibo de compulsa debidamente firmado…

.

En virtud de lo expuesto por el Alguacil del A-quo, la parte actora en fecha 02 de julio de 2002, solicitó expresamente lo siguiente:

…Visto como las partes demandadas no han comparecido ni por si mismos ni por intermedio de apoderado judicial alguno a dar contestación a la demanda dentro de los plazos previstos en el Código de Procedimiento Civil, solicito que este Tribunal se sirva sentenciar la presente causa de acuerdo a lo previsto en el Artículo 362 del Código de Procedimiento Civil…

.

Asimismo, se observa que en fecha 24 de octubre de 2002, el A-quo dictó sentencia en los siguientes términos:

…Que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil estatuye

(omissis)

De acuerdo a la norma anteriormente transcrita, la confesión ficta procede cuando el demandado hubiere omitido dar contestación a la demanda y cuando no hubiere promovido probanza alguna que le favorezca dentro del lapso de Ley. Además la contumancia, se requiere que la petición del demandante no sea contraria a derecho, porque la confesión no se verifica con el simple hecho de omitir dar contestación a la demanda, sino que además se requiere la falta de prueba de ese “algo que le favorezca” al demandado contumaz.

El problema se presenta para poder determinar el significado de lo que comprende ese algo que le favorezca que establece la norma legal citada.

En tal sentido nuestro M.T. ha establecido a través de sus decisiones que ello significa que debe demostrarse la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados en el libelo, o demostrar el caso fortuito mayor que impidieron al demandado dar contestación a la demanda incoada en su contra. En consecuencia debe este Tribunal declarar procedente la demanda y así se decide…

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El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece:

…Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, atendiéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento…

.

Del artículo transcrito se desprende que la confesión ficta opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) que nada probare que le favorezca y c) que la petición del demandante no fuere contraria a derecho.

De lo supra transcrito, observa esta Sentenciadora, que pretende la parte demandada apelante cubrir su falla al dejar de dar contestación a la demanda de manera oportuna, alegando que en el presente juicio no se le constituyeron apoderados que lo representaran, invocando para ello el contenido del artículo 4 de la Ley de Abogados que establece:

Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso.

Si la parte se negare a designar abogado esta designación la hará el Juez. En este caso la contestación de la demanda se diferirá por cinco audiencias. La falta de nombramiento a que se refiere este artículo será motivo de reposición de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al Juez de conformidad con la ley

.

Del artículo transcrito se desprende que si la parte se negare a designar abogado, dicha designación habría de hacerla el Juez, pero tal negativa de designación a juicio de esta sentenciadora, debe ser expresa, es decir, debe constar en autos los motivos por los cuales la parte se niega a designar un abogado que lo asista o represente, invocando a su favor el contenido del mencionado artículo, en cuyo caso correspondería al Juez designarle un defensor para que en nombre y representación de la parte diere contestación a la demanda, en el caso de autos no evidencia esta Sentenciadora que la parte demandada hubiera comparecido a señalar ante el A-quo su negativa o imposibilidad de designar abogado, por lo que no es ético pretender ahora esgrimir tal irregularidad respecto al orden del proceso, todo lo cual se subsume en la omisión procesalmente constatada en los autos, quedando así verificado para quien aquí decide el primer requisito exigido por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que opere la confesión ficta. ASÍ SE DECIDE.

En relación al segundo requisito referido a la expresión “si nada probare que le favorezca”, ha dado lugar a una severa discusión doctrinaria. No obstante, conforme a la tesis mayoritaria, que es la acogida por las Salas de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en forma reiterada, al demandado sólo le está permitido proporcionar aquellas pruebas que sean capaces de enervar o frustrar la acción intentada, es decir, las que constituyan la contraprueba de los hechos alegados por el actor; porque si se considerará lo contrario, se le estaría permitiendo al demandado proporcionar elementos probatorios de hechos constitutivos de excepciones que han debido alegarse en la contestación de la demanda, lo cual colocaría en desigualdad a la parte contraria, además, el contumaz tendría una mejor, o al menos igual condición, que si hubiere concurrido a contestar la demanda, pues el actor ignoraría los hechos nuevos hasta el momento en que los alegue en el lapso de promoción de pruebas, limitando su posibilidad de controlarlas.

En este orden de ideas, el tratadista Ricardo Henríquez La Roche sostiene que:

(…) el demandado confeso puede presentar en el curso probatorio la contraprueba de los hechos alegados en el libelo de demanda que debía haber acreditado el actor de no haberse producido la ficta confessio. Pero no puede probar últimamente todo aquello que presupone –por introducir hechos nuevos a la litis- una excepción en sentido propio

. (Henríquez La Roche, Ricardo.Código de Procedimiento Civil. Tomo III, Caracas, 2000, p. 130-131).

La Sala de Casación Civil, en decisión del 3 de noviembre de 1993, caso: J.O.C. c/ M.J.O.d.F., expresó al respecto lo siguiente:

...La Sala, acogiendo la posición del Maestro A.B. en la materia, y que el legislador de 1916 y 1986 adoptó en los artículos 276 y 362 del Código de Procedimiento Civil, ha sostenido que el demandado confeso puede hacer la contraprueba de los hechos alegados en el libelo, por aquello de que ‘se tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca’. Esta última frase, como la Sala señaló en su decisión del 30 de octubre de 1991, se ha interpretado que es permitida la prueba que tienda a enervar o paralizar la acción intentada, o hacer la contraprueba de los hechos alegados en la demanda, los cuales en virtud de la confesión operada están amparados por la presunción iuris tantum.

Aceptar la tesis del recurrente, sería ir al extremo contrario, y prácticamente condenar al demandado confeso a perder irremediablemente el juicio, atribuyendo a los hechos libelados una presunción iure et de iure, de no admitir prueba en contrario, que en definitiva no fue la intención del legislador. En efecto, ya de por sí la sanción de haber quedado confeso, y que todos los hechos quedan admitidos, salvo prueba en contrario, es lo suficientemente grave, como para ir más allá...

Ahora bien, como el legislador autoriza al confeso para comprobar en el término probatorio algo que lo favorezca, es evidente que, a más de las expresadas circunstancias, cuya prueba debe serle aceptada para desvirtuar los efectos de la confesión, puede hacer la de cualquier otra que tienda al mismo objeto, pero no con la absoluta libertad que proclama Feo, so pretexto de que la ley no hace distingos ni excepciones, sino dentro de la libertad que, según se deja expuesto, permiten los principios que rige en la materia; y por consiguiente, no podrá ser admitida la prueba de ninguna excepción de hecho extraña a la contraprueba de la confesión, es decir, de ninguna de las excepciones que deben ser opuestas expresa y necesariamente en el acto de contestar el fondo la demanda. Si ello se permitiese, la ley consagraría el absurdo de hacer privilegiada la situación jurídica del reo contumaz, a quien se pretende penar. Pero la demostración de aquellos hechos que no constituyen una excepción, sino las contrapruebas de los alegados por el actor, la comprobación de que son contrarios a la verdad, no puede serle negada al reo confeso sin menoscabar su derecho de defensa, porque nadie necesita más de la prueba que aquél contra quien existe una presunción: ubi praesimptio est contra illum, ibi plus probare debet’...

. (Negritas de la Sala).

Asimismo, la Sala en sentencia del 12 de abril de 2005, dejó establecido que:

...el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil constituye una norma especial respecto de la general prevista en el artículo 509 eiusdem y, por ende, de aplicación preferente, con base en lo cual la Sala dejó sentado que una vez operada la confesión ficta, corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo, a menos que sea para sostener que la demanda es contraria a derecho. En estos casos, deben presumirse ciertos los hechos alegados en la demanda, quedando relevado el actor de la carga de probarlos, lo cual se invierte en cabeza del demandado, quien debe probar su falsedad durante el lapso probatorio...

.

Observa esta Alzada, que en el lapso probatorio la demandada no aportó a los autos prueba alguna que le favoreciera mediante la cual pudiese haber enervado los alegatos de la actora, por lo que, acogiendo las jurisprudencias transcritas, queda para esta Sentenciadora así verificado el segundo requisito de la norma in comento para que opere la confesión ficta. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al último de los requisitos exigidos por el Legislador, observa esta Alzada que la pretensión de la parte actora se encuentra basada en el incumplimiento de la demandada en cancelar los pagarés emitidos en fechas 27 y 30 de octubre de 1998, por las cantidades de VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 23.625.000,00) y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL BOLIVARES (Bs. 8.823.000,00) respectivamente, documentos éstos que no fueron impugnados, tachados, ni desconocidos por la contraparte en su oportunidad legal, a los cuales se les otorga el valor probatorio que de su contenido se desprende, conforme lo establecen los artículos 1359 y 1360 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de lo anterior, y visto el incumplimiento de la demandada en cancelar lo adeudado, y por cuanto la presente causa tiene su asidero legal en las normas contenidas en los artículos 486, 487, 454 y 488 del Código de Comercio, sustentada en los instrumentos supra mencionados, encuentra esta Sentenciadora que la acción de Cobro de Bolívares incoada no es contraria a derecho, al orden público, a la ley, ni a las buenas costumbres con lo cual queda suficientemente configurado el tercer y último requisito del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que opere la confesión ficta. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y con jurisprudencia sostenida por nuestro M.T. en relación al tema decidendum, la consecuencia jurídica, cuando el demandado no asiste a dar contestación a la demanda o comparece de manera extemporánea, es que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza es una presunción iuris tantum, que implica una aceptación de los hechos expuestos en el libelo de la demanda, siempre y cuando ésta no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare que le favorezca, por lo que la sentencia apelada en relación a la confesión ficta producida en la causa se encuentra ajustada a derecho, Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de la anterior declaratoria, se declara sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano J.H., asistido por el abogado F.P.P., contra la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2002 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, (hoy en lo Civil, Mercantil Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas). ASÍ SE DECIDE.

Resuelto lo anterior, pasa esta Alzada a conocer y decidir la adhesión a la apelación interpuesta por el abogado A.L.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, quien expresamente señaló en el escrito de informes y para fundamentar su recurso lo siguiente:

…A tal efecto, a continuación expongo las razones que motivan la referida adhesión:

Como se puede apreciar en el libelo de la demanda, mi representada demandó a CONFECCIONES A-UNO, C.A. en su carácter de emitente de los pagarés, y al ciudadano J.H., ya identificado, en su carácter de avalista de la mencionada obligación. Dicha demanda fue admitida por el Tribunal a quo en fecha 26 de junio de 2001, por no ser contraria a las buenas costumbres, a ninguna disposición expresa de la ley ni al orden público. Ahora bien, tal y como se expuso en la narrativa del presente escrito, la parte demandada fue debidamente citada en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, tanto a CONFECCIONES A-UNO, C.A. como al ciudadano J.H., y vencido el lapso de emplazamiento para que diera contestación a la demanda, no lo hizo; de igual manera, vencido el plazo de promoción de pruebas, tampoco promovió ninguna prueba que le favoreciera, por lo que se cumplieron los supuestos de la confesión ficta de la parte demandada. Como consecuencia de lo anterior, y por cuanto es evidente que por el hecho de la confesión ficta, los documentos fundamentales en la demanda, vale decir, los 2 pagarés consignados a ella, no fueron impugnados, por lo que deben tenerse como legalmente reconocidos, el Juzgado Séptimo en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, forzosamente dictó sentencia en fecha veinticuatro (24) de octubre de 2002 a favor de mi representado, como en efecto lo hizo. Sin embargo, dicha sentencia en su dispositivo textualmente estableció lo siguiente:

‘(omissis) SE DECLARA: Con lugar la demanda incoada por el BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL contra CONFECCIONES A-UNO, C.A., todos identificados en la primera parte de ésta decisión…’.

Ciudadano Juez, como se puede observar, el Tribunal a quo a pesar de haber dictado sentencia declarando con lugar la demanda, no condenó al ciudadano J.H., quien es parte co-demandada en el presente juicio, incurriendo de esta manera en el vicio de incongruencia negativa, y ello es así ya que aún cuando el tribunal sentenciador expresamente reconoce que la demanda fue incoada en contra de CONFECCIONES A-UNO, C.A., y del ciudadano J.H., por ser éste avalista de la obligación demandada en su dispositivo nada establece respecto del referido ciudadano; es esa omisión del Tribunal a quo la que motiva la presente adhesión a la apelación, toda vez que en la dispositiva de su fallo, omitió por completo como se dijo, al co-demandado en el presente proceso, por el hecho de ser avalista de la obligación, ya que el mencionado ciudadano se encuentra obligado en forma solidaria e indivisible en el pago de las cantidades de dinero adeudadas por la empresa emitente…

.

Planteado así el motivo de la adhesión a la apelación, se observa que el derecho a la defensa y al debido proceso constituye derechos fundamentales inherentes al individuo y, son garantías que el Estado está obligado a asegurar a los ciudadanos.

El derecho a la defensa se materializa en la seguridad que debe existir para los litigantes en el íter procesal, las oportunidades de ejercer todas sus defensas, que éstas sean a.y.o. resueltas. La violación de este derecho fundamental se produce cuando se le impida al justiciable el ejercicio de su acción o que no se decidan, sus peticiones conforme a derecho.

Por su parte, el debido proceso representa la necesidad de que las controversias se diriman siguiendo los procedimientos previamente establecidos en las leyes adjetivas, que aquél se lleve a cabo por un jurisdicente que, entre otros, debe llenar los requisitos de juez natural, imparcial e independiente.

Así las cosas tenemos por otra parte, que la reposición no puede tener por objeto desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen intereses de las partes sin culpa de éstas, y siempre que ese error no haya sido subsanado y no pueda repararse de otra manera.

En el caso de autos si bien es cierto que del dispositivo del fallo el Tribunal de instancia declaró con lugar la demanda incoada por el BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL contra CONFECCIONES A UNO, C.A., no es menos cierto que omitió condenar al ciudadano J.H. al pago de las cantidades demandadas, incurriendo así en incongruencia negativa, siendo procesalmente acertada una reposición, sin embargo, quien aquí juzga, considera que reponer la causa al estado que el Tribunal se pronuncie sobre tal pedimento, sería retrotraer el juicio de forma inútil, en virtud que en el presente caso quedó fehacientemente verificada la confesión ficta, por lo que tal vicio puede corregirse acogiendo este Tribunal el contenido del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al efecto observa:

Se desprende del dispositivo de la sentencia apelada, que la misma declaró con lugar la demanda que por Cobro de Bolívares sigue el BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, condenando sólo a CONFECCIONES A UNO, C.A., al pago de las cantidades demandadas, obviando señalar al ciudadano J.H., quien fue demandado en su carácter de avalista de las obligaciones contraídas, en consecuencia, y visto que la parte demandada se encuentra constituida por la sociedad mercantil CONFECCIONES A UNO, C.A., en su carácter de emitente de los pagarés y el ciudadano J.H., en su carácter de avalista de dichos instrumentos, los cuales fueron demandados de manera solidaria e indivisible, esta Alzada los condena a pagar a la actora las cantidades de dinero reclamadas en el escrito libelar, las cuales se especificarán en el dispositivo del presente fallo, quedando así modificado el dispositivo de la decisión apelada. Así se decide.-

En efecto, el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, establece:

...La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246...

. (Resaltado del Tribunal).

Conforme al citado artículo es deber del juez de segundo grado pronunciarse sobre el mérito de la controversia, aun cuando la sentencia apelada se halle viciada por defectos de forma; en ningún caso le es posible ordenar la reposición de la causa fundado en la nulidad de la sentencia apelada, pues en el actual régimen procesal el sentenciador de alzada tiene el deber de reexaminar la controversia corrigiendo los defectos de actividad advertidos en la sentencia de primera instancia, y si en definitiva incurre en los mismos vicios, éstos pueden ser denunciados en casación a través del correspondiente ordinal del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como vicio formal de la sentencia del superior.

En ese sentido, la Sala de Casación Civil ha dejado expresamente establecido que bajo el régimen del Código de Procedimiento Civil de 1916, tal declaratoria originaba la nulidad de la sentencia de primer grado y la consecuente reposición de la causa al estado de que el a quo dictara nueva decisión. Al modificar el legislador el sistema de la “Querella Nulitatis”, y establecer que la existencia de vicios en la decisión apelada no conduce a la reposición, restringió la posibilidad de declarar la nulidad, y consecuente reposición al supuesto de que se hubieren quebrantado formas procesales relacionadas con el íter procedimental que culmina con la sentencia de mérito.

Ciertamente, la referida Sala se pronunció, entre otras, en sentencia de fecha 29 de julio de 1994, reiterada en fallo de fecha 30 de marzo de 2004, caso: Office Trade de Venezuela 1020 C.A., representada por el abogado C.J.M.P., contra La Tienda del Sobre C.A., en la cual dejó sentado:

...De acuerdo al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia definitiva de la instancia inferior se hace valer mediante la apelación; la declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición, y éste decidirá el fondo del asunto.

En la legislación derogada, tal declaratoria conducía a la nulidad de la sentencia de primera instancia, y a la consiguiente reposición de la causa, al estado de que el a-quo dicte nueva sentencia. Esta decisión era el contenido de una sentencia definitiva formal, inmediatamente recurrible en casación. Al modificar el legislador el sistema, y establecer que la existencia de vicios en la decisión apelada no conduce a la reposición, restringió la posibilidad de nulidad a la existencia de quebrantamientos de formas procesales, cometidos en el íter que conduce a la sentencia; por tanto, carece de trascendencia en el curso del proceso el examen que al respecto realiza el Superior.

Si bien, en nuestra legislación, y en la mayor parte de los ordenamientos procesales, está inmerso en el recurso de apelación el antiguo recurso ordinario de nulidad, el objeto de la sentencia pronunciada en grado de apelación no es la sentencia apelada, sino la controversia, de nuevo sometida a decisión de un juez, por el efecto devolutivo del recurso, y a ello debe referirse la Casación, a menos que el recurso no se interponga contra una sentencia que resuelva el fondo de la apelación, sino contra una decisión de reposición al estado de que se vuelva a practicar alguna actividad procesal, ello dejando a salvo el control de la casación sobre la reposición preterida.

Por no tener en este caso trascendencia para la resolución de la apelación el examen de la sentencia apelada, en cuanto a los vicios que ésta pudiese contener, carecería de propósito útil el examen de esta Corte acerca de la apreciación realizada por el Juez sobre esa sentencia.

Al establecer el legislador que la nulidad de ésta no impediría a la Alzada resolver sobre el fondo, quiso poner punto final al examen de los requisitos de forma de la sentencia apelada, lo cual conduce a que no debe esta Corte examinar la denuncia planteada...

(Negritas del texto).

Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 corresponde al Juez de la segunda instancia dictar un nuevo pronunciamiento que sustituya la sentencia anulada, pues al modificar el legislador el sistema de la “querella nulitatis”, y al establecer la jurisprudencia reiterada de nuestro Supremo Tribunal que la existencia de vicios en la decisión apelada no conduce a la reposición, restringió la posibilidad de nulidad a la existencia de quebrantamientos de formas procesales, debiendo entonces el juez Superior corregir los vicios en lo que incurrió el sentenciador del primer grado.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, debe esta Alzada declarar con lugar la apelación adhesiva interpuesta por el abogado A.L.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CONFECCIONES A UNO, C.A. y el ciudadano J.H., contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, (hoy en lo Civil, Mercantil Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), de fecha 24 de octubre de 2002.

SEGUNDO

CON LUGAR la apelación adherida interpuesta por el abogado A.L.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL.

TERCERO

Queda MODIFICADO el fallo apelado en los términos expuestos en el cuerpo de la presente decisión.

Se condena a la parte demandada CONFECCIONES A UNO, C.A. y al ciudadano J.H. a pagar a la actora las siguientes cantidades:

1) VEINTITRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 23.625.000,00), que al cambio actual es la suma de VEINTITRES MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 23.625,00), por concepto de capital del pagaré N° 21118038.

2) VEINTIUN MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 21.164.062,50), que al cambio actual es la suma de VEINTIUN MIL CIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CERO SEIS CENTIMOS (Bs. F. 21.164,06), por concepto de intereses moratorios causados por el capital accionado en el pagaré N° 21118038, desde el 20 de febrero de 1999 hasta el 02 de mayo de 2001 ambas fechas inclusive.

3) OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL BOLIVARES (Bs. 8.823.000,00), que al cambio actual es la suma de OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 8.823,00), por concepto de capital del pagaré N° 21117994.

4) SIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CATORCE BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 7.792.914,75), que al cambio actual es la suma de SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (BS. F. 7.792,91), por concepto de intereses moratorios causados por el capital accionado en el pagaré N° 21117994, desde el 28 de febrero de 1999 hasta el 02 de mayo de 2001 ambas fechas inclusive.

5) Los intereses moratorios que se causaron a partir del 03 de mayo de 2001 inclusive, hasta la fecha de la presente decisión, a la Tasa Básica Mercantil (T.B.M.) que este vigente para el inicio de cada período de siete (7) días y sumarle la penalidad de un Tres por Ciento (3%) anual y así sucesivamente.

6) Se acuerda la corrección monetaria de las sumas demandadas por concepto de Capital de los pagarés signados con los Nros. 21118038 y 21117994 desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de la presente decisión, para lo cual se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, designándose para ello personas con conocimiento técnicos requeridos para los cálculos indicados, tomando en consideración los Índices de Precios al Consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, reflejados en los informes del Banco Central de Venezuela para el cálculo de las sumas acordadas por concepto de capital. Para el cálculo de los intereses moratorios el mismo será efectuado a partir del 03 de mayo de 2001 inclusive, hasta la fecha de la presente decisión, a la Tasa Básica Mercantil (T.B.M.) que este vigente para el inicio de cada período de siete (7) días y sumarle la penalidad de un Tres por Ciento (3%) anual, quedando entendido que el informe que a tal efecto se elabore formará parte integrante de la presente decisión.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, conforme lo establecido el artículo 248 ejusdem.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

M.A.R.

LA SECRETARIA,

YROID FUENTES L.

En esta misma fecha, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

YROID FUENTES L.

MAR/YFL/Marisol.-

Exp. N° 8129.-

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