Decisión nº 1327 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 5 de Noviembre de 2007

Fecha de Resolución 5 de Noviembre de 2007
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 5 de Noviembre de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AP41-U-2006-000413 Sentencia No. 1327

Vistos los informes de la Representación Fiscal

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico, por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de fecha 14 de febrero de 2003, a través del cual remitieron a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario- U.R.D.D- dicho recurso, ejercido por los ciudadanos O.P.A., L.S.R.D.P.V., titulares de las cédulas de identidad números V-1.740.949; V-5.530.747 y V-10.336.632, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 4.200; 24.550 y 91.448, también respectivamente, procediendo en sus carácter de apoderados generales de la contribuyente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-07013380-5, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inicialmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 13 de junio de 1977 bajo el Nº 1, Tomo 16-A; luego transformado según consta en documento ante la referida oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1997 bajo el Nº 63, Tomo 70-A acompañado a la participación por cambio de domicilio según consta en dicha oficina de Registro en fecha 19 de septiembre de 1997 bajo el Nº 39 Tomo 152-A, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GJT-DRAJ-A-2005-403 de fecha 28 de febrero de 28 de febrero de 2005 que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra el proveimiento administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo Nº GCE-SA-R-2002-042 de fecha 29 de noviembre de 2002 en materia de Impuesto a los Activos Empresariales la cual determinó una cantidad a pagar por concepto de impuesto, intereses y multa de mil cuatrocientos trece millones quinientos diez mil doscientos setenta y tres bolívares (Bs. 1.413.510.273).

Capitulo I

NARRATIVA

A.- Iter Procesal:

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico en fecha 14 de febrero de 2003, ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a través del cual remitieron los recaudos a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. R. D.) de los Tribunales Superiores de lo Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, distribuido a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en fecha 31 de julio de 2006, dándole entrada bajo el número Nº AP41-U-2006-000413. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 15 de diciembre de 2006, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrándose satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representación Fiscal, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, quedando abierto opes legis, el lapso probatorio. En el referido lapso probatorio ninguna de las partes hizo uso de esta etapa procesal.

En fecha 27 de marzo de 2007 fue fijado el acto de informes por este Juzgado, siendo que ninguna de las partes hizo uso de esta etapa procesal, razón por la cual no hubo lugar al transcurso de los ocho (8) días para las observaciones a los mismos, de conformidad con el Art. 275 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Mediante auto de fecha 28 de marzo de 2007 este Tribunal dijo “Vistos” comenzando el lapso para dictar sentencia, según lo estipulado en el Art. 277 del Código Orgánico Tributario de 2001.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Este Despacho resalta que serán explanados en el presente Recurso Contencioso Tributario, aquellos alegatos desechados en el Recurso Jerárquico. Así los apoderados judiciales de la recurrente, luego de explanar los antecedentes de hecho del acto administrativo recurrido arguyen lo siguiente:

  1. En cuanto a la forma de calculo de la Base Imponible del impuesto:

    Que al pretender la Administración Tributaria, excluir las cantidades de Bs. 145.869.267.222,82 y Bs. 338.828.387.722,00 por concepto de “captaciones del público” al considerarlas captaciones de terceros se desconoce el procedimiento establecido en el Art. 4 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales para calcular la base imponible. Así señalan que la Hacienda Fiscal “(…) insiste en considerar que las “captaciones del público” no constituyen un activo del contribuyente y las califica como “cantidades dinerarias de terceros (ahorristas) que deben ser reflejadas como pasivo en el balance general.”

    Indican los apoderados judiciales de la recurrente que el Impuesto a los Activos Empresariales grava el activo empresarial, siendo este el que refleja el balance y en consecuencia la base sobre la cual procede calcular las desvalorizaciones autorizadas por Ley.

    Que el procedimiento establecido en la Ley especial es el que han seguido para el calculo del impuesto “(…) porque desde el punto de vista de la realidad económica y contable, el monto del activo es el que define el impuesto a los activos empresariales… Omissis. La reducción del activo real en el monto correspondiente a las captaciones del público deben aplicarse, una vez obtenido el monto del activo empresarial en términos reales (…)”. Así explica la compañía recurrente que al desvalorizar la partida monetaria y aplicar luego la exclusión por mandato del Art. 7 de la Ley en comento está reconociendo la pérdida de valor de la moneda contenida en el balance que no se protege de la inflación para luego excluir de dicha base el monto de dinero depositado por los clientes.

    Indican que “(…) ni la Ley en cuestión ni su Reglamento, definieron lo que representaba el término desvalorización, y mucho menos previeron la metodología a seguir para su determinación (…)”. Además arguyen los apoderados que “(…) la metodología que pretende aplicar el funcionario actuante, es decir, imputar a los activos monetarios los pasivos por colocaciones asociados a estas, y luego proceder a desvalorizar el saldo neto resultante, es un procedimiento no previsto en la ley supra y obedece a su criterio personal, atentatorio además a lo que debe ser el sentido interpretativo económico que debe acompañar a la lectura de una norma jurídica (…)”.

    Que el procedimiento previsto en la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales debe entenderse que debe desvalorizarse primero la partida monetaria para luego imputar el pasivo asociado y no a la inversa, como erradamente interpretó la Administración Tributaria. Recuerdan, los apoderados, que al recibir el dinero de los ahorristas, estos son fondo que no se autoprotegen de la inflación, independientemente que no sea de la institución bancaria.

    Arguyen, que considerar que se debe “(…) aplicar primero los pasivos al activo indicado para luego desvalorizar el resultante, es un procedimiento absurdo por cuanto es pretender señalar que existe un diferencia a favor de la institución, cuando es perfectamente entendible que el bolívar recibido no guarda el mismo valor al ser retornado al cliente y eso necesariamente debe ser tomado en cuenta al momento en que la institución procede a determinar la base imponible del impuesto en cuestión, ya que de no hacerlo así, estaría asumiendo para si la carga de un impuesto que se genera por unos valores que no le son propios.”

  2. De la Formulación del Reparo:

    Sostienen los apoderados judiciales de la empresa BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., que le fue objetado mediante acta de reparo Nº MF-SENIAT-GCE-DF-0379/2001-21 de fecha 27 de marzo de 2002 en materia de Impuesto Sobre la Renta, razón por la cual- a su decir- “(…) no resulta procedente la formulación de reparos por la Administración Tributaria en materia de impuesto a los activos empresariales, mientras no se declare concluido el sumario administrativo abierto a nuestro representado en materia de impuesto sobre la renta, puesto de existir un reparo por éste último concepto, el impuesto sobre la renta excluirá al impuesto a los activos empresariales (siempre que el reparo en materia de impuesto sobre la renta fuera superior al formulado en materia de impuesto a los activos empresariales como se desprende de la correspondiente acta de reparo arriba identificada).”Concluyen entonces, que es imposible que la Administración Tributaria formule reparo en el impuesto de la referencia sin conocer previamente, las resultas del reparo en materia del Impuesto Sobre la Renta

    C.-Antecedentes y Actos Administrativos:

    • Resolución del Recurso Jerárquico Nº GJT-DRAJ-A-2005-403 de fecha 28 de febrero de 28 de febrero de 2005 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    • Resolución de Sumario Administrativo Nº GCE-SA-R-2002-042 de fecha 29 de noviembre de 2002 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en materia de Impuesto a los Activos Empresariales.

    • Planilla de Liquidación Nº 111001233000231 de fecha 29 de noviembre de 2002, por la cantidad de mil cuatrocientos trece millones quinientos diez mil doscientos setenta y tres bolívares (Bs. 1.413.510.273,oo).

    D.-Informes de la Representación Fiscal:

    Se deja constancia que la Representación Fiscal no hizo uso de los medios procesales de que disponía para defender la legalidad del acto impugnado, a saber, oposición a la admisión, actividad probatoria, escrito de informe y observaciones a los mismos. La Hacienda Nacional, representada por medio de sus órganos tales como la Procuraduría General de la República o el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) no se hizo presente en el caso de marras.

    Capitulo II

    MOTIVA

    Delimitación de la Controversia:

    Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe a dilucidar la cual es la base imponible del Impuesto a los Activos Empresariales, pues la objeción realizada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT confirmada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del mismo ente sin personalidad jurídica, se basó en la composición de la base para el cálculo del impuesto mencionado.

    Así tenemos que:

    El Impuesto a los Activos Empresariales fue promulgado mediante Decreto Nº 3.266 de fecha 26 de noviembre de 1993, publicado en la Gaceta Oficial Nº 4.654 Extraordinario de fecha 01 de diciembre de 1993, entrando en vigencia ese mismo año, pero aplicándose a los ejercicios que se iniciaron a partir del 01 de diciembre de 1993, es decir, se hizo aplicable a los ejercicios que se iniciaron a partir de su vigencia- Art. 20 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales (Disposiciones Finales).

    El Impuesto a los Activos Empresariales es un impuesto directo, complementario del Impuesto Sobre la Renta, de carácter periódico que tiene como hecho imponible la propiedad de bienes tangibles o intangibles, de personas naturales o jurídicas- siempre que sea comerciantes o industriales sujetos al impuesto sobre la renta o de explotación de minas o hidrocarburos o actividades conexas- que durante el ejercicio anual a que alude el referido impuesto se encuentren incorporados a la renta y siempre que tales activos se encuentren ubicados en el país o por disposición de la Ley se reputen ubicados en nuestro territorio- Art. 01 y 02 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales-.

    De la anterior descripción pueden deducirse los elementos de este impuesto, ya derogado de nuestro sistema tributario, tales como: (i) Los sujetos pasivos (toda persona natural o jurídica que ejerza actividades comerciales o industriales y estén sujetas al Impuesto Sobre la Renta o actividades de minas e hidrocarburos o actividades conexas); (ii) el hecho imponible (la propiedad de bienes tangibles o intangibles, ubicados en el país o considerados por la Ley ubicado en el país, incorporados a la producción de la renta o enriquecimiento de dichas actividades comerciales o industriales y de actividades de minas e hidrocarburos o actividades conexas) y (iii) ejercicio sobre el cual se aplica (ejercicio anual tributario correspondiente a dicho impuesto). También se denota la clase de impuesto que se establece, a saber es un impuesto directo, anual y de tasa fija- 1%- (Art. 10).

    Podemos observar que el hecho generador del Impuesto a los Activos Empresariales es bastante simple, en comparación a otros impuestos, pues se trata de la propiedad de bienes tangibles o intangibles incorporados a la producción del enriquecimiento de actividades comercios industriales o de hidrocarburos, situados en país o reputados como tales. Sin embargo, a pesar de la simplicidad del hecho generador del impuesto, se puede presentar un poco de dificultad a la hora de constituir su base imponible. Por ello la Ley estableció que debía entenderse por activos tangibles o intangibles- Art. 02 de la Ley-; mínimo tributable- Art. 11 del Reglamento-; exenciones- Art. 3 de la Ley y Art. 5, 6 y 7 del Reglamento-; activos que se consideran situados en el país- Art. 5 de la Ley; activos no situados en el país- Art. 4 del Reglamento-; base imponible general- Art.4 de la Ley-; base imponible en el caso de arrendamiento financiero o leasing- Art. 6 de la Ley- y activos excluidos de la base imponible- Art. 7 de la Ley.

    Debemos partir, entonces, por la base imponible de carácter general, calificándola de tal manera, a lo solos efectos de distinguirla de la base imponible de bienes obtenidos por medio del arrendamiento financiero o leasing, y de las exclusiones o exenciones (piénsese por ejemplo, en contribuyentes que realizan más de una actividad, siendo una de ellas actividades agrícolas, pecuarias o pesqueras) pues de ella deberá comenzase a realizar las exclusiones y exenciones a que haya lugar, para luego aplicar la tasa o alícuota del impuesto. Así el Art. 4 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales tipifica:

    Artículo 4.- La base imponible está constituida por el monto neto promedio anual de los valores de los activos gravables, determinados de la siguiente manera:

    1. El valor de los activos será el promedio simple de los valores al inicio y cierre del ejercicio.

    2. A los costos de los bienes, valores y derechos monetarios, menos la desvalorización por efectos de la inflación, se le añadirán los valores actualizados obtenidos conforme a las disposiciones establecidas en el Título IX de la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento, para las fechas de inicio y cierre del ejercicio gravable, menos la suma de las depreciaciones y amortizaciones acumuladas que les corresponda, a los f.d.I. sobre la Renta, si las hubiere.

    (Cursivas de esta Juzgadora)

    La base imponible, contablemente, se refleja en el balance del contribuyente, pues es aquí donde están los activos- bienes tangibles e intangibles; monetarios y no monetarios-. Tenemos entonces que la base imponible está constituida por el monto neto promedio anual de los activos gravables. A su vez el valor de los activos será aquél valor simple al inicio y cierre del ejercicio. Pero el valor simple al inicio y cierre del ejercicio está compuesto por el costo de los bienes tangibles e intangibles, monetarios y no monetarios, menos la desvalorización producida por los efectos de la inflación (ello para los bienes monetarios) o más las actualizaciones o revalorizaciones producidas por el fenómeno inflacionario (para los bienes no monetarios) y menos las depreciaciones y amortizaciones a que haya lugar.

    Es decir, la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales distingue los tipos de bienes que integran el monto neto promedio- base imponible- en bienes monetarios, a los cuales se les restará o sustraerá la desvalorizaciones a que haya lugar (el dinero por ejemplo); no monetario, a los cuales se sumará la revalorización por efecto de la inflación (por ejemplo instalaciones); tangibles, a los cuales, generalmente, se les restará o sustraerá la depreciación correspondiente (por ejemplo maquinaria); e intangibles a los que, generalmente, se les restará la amortización (por ejemplo: una marca)- en ambos concepto- tangible e intangible, utilizamos la palabra “generalmente” porque puede ser que un bien tangible sea amortizable, como por ejemplo una mina, pero ello dependerá de la naturaleza del bien, lo que excede del presente pronunciamiento. Lo anterior puede expresarse aritméticamente de la siguiente manera:

    MNP =VNI + VNF

    2

    MNP = Monto neto promedio.

    VNI = Valor neto inicial de lo activos ajustados.

    VNF = Valor neto final de los activos ajustados .

    Y así el monto promedio neto es igual a la base imponible del Impuesto a los Activos Empresariales.

    Pero para aplicar la operación aritmética antes descrita debemos atenernos a lo prescrito por las demás disposiciones de la Ley sobre la base imponible- exclusiones, exenciones, naturaleza de los bienes y su valores (arrendamiento financiero y presunciones de valores por la Administración Tributaria, Art. 6 de la Ley y 16 del Reglamento, respectivamente)-.

    Ahora bien, a los efectos del caso de marras, es necesario transcribir el Art. 7 de la Ley de la referencia, el cual establece:

    Artículo 7.- Se excluirán de la base imponible del presente impuesto:

    a) Las partidas del balance general representativas de activos monetarios, cuando el contribuyente sea una entidad bancaria, de ahorro y préstamo o financiera, regida por la Ley General e Bancos y otras Instituciones Financieras o por leyes especiales, domiciliadas en el país, hasta la concurrencia del monto en dinero depositado o captado por o de los clientes del contribuyente a las respectivas fechas del inicio y cierre del ejercicio. En consecuencia, sólo el excedente formará parte de la materia gravable.

    A estos efectos, se consideraran como activos monetarios aquéllos que representan valores líquidos en moneda nacional o que al momento de liquidarse, generalmente se hacen con el mismo valor histórico con los cuales fueron registrados.

    b) Las nuevas inversiones en maquinarias, equipos y plantas productoras durante el periodo de diseño, construcción montaje e instalación en empresas que estén en funcionamiento. Los valores de los activos antes señalados formarán parte de la base imponible en el ejercicio gravable anual en el cual tales activos se incorporen al proceso de producción.

    c) Las partidas del balance general representativas de activos monetarios, cuando el contribuyente sea una empresa de seguros o reaseguros, domiciliada en el país, hasta la concurrencia del monto en dinero entregado por concepto de primas por los clientes del contribuyentes a las respectivas fechas de inicio y cierre del ejercicio. En consecuencia, sólo el excedente formará parte de la materia gravable. A estos efectos, se considerarán como activos monetarios aquéllos que se definen en el literal a)

    . (Cursivas, Subrayado y Negrillas de este Juzgado).

    Siguiendo con la misma línea de análisis, tenemos que las instituciones regidas por la Ley General de Banco y otras Instituciones Financieras, a los efectos del cálculo de la base imponible- monto neto promedio de activos- del impuesto a los Activos Empresariales deberán excluir de su base imponible las partidas del balance representativa de activos monetarios hasta la concurrencia del monto del dinero depositado o captado por o de los clientes del contribuyente.

    Con un simple ejemplo podemos observar como se constituye la base de imposición de este peculiar impuesto cuando el contribuyente es una institución a la que hace referencia la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, de la siguiente manera:

    ACTIVO 31/12/02 31/12/03

    Disponible en Moneda Nacional 53.500 64.453

    Disponible en Moneda Extranjera 7.300 9.274

    Cartera de Crédito 120.035 123.996

    Inversiones en Valores 38.355 46.369

    Programas Especiales de Financiamiento 1.120 1.593

    Otros Activos:

    Inmuebles de Oficinas del Banco 7.638 7.750

    Otros Muebles e Inmuebles 10.575 11.759

    TOTAL ACTIVOS 238.523 265.194

    PASIVO

    Depósito del Público

    A la Vista 50.975 56.344 Ahorros 23.490 28.034

    A Plazo 95.380 107.490

    Depósitos Oficiales

    Del Gobierno Nacional 2.900 2.890

    De otras Entidades Oficiales 17.500 20.780

    Bancos Acreedores 11.955 10.297

    Otras Obligaciones 18.880 21.323

    Otros Pasivos 40 50

    Cuentas de Capital y Reservas 17.403 17.986

    TOTAL PASIVO Y PATRIMONIO 238.523 265.194

    Partiendo de este simple ejemplo, procederemos a constituir la base del Impuesto a los Activos Empresariales, así:

    1. Determinación del monto de los Activos No Monetarios:

      31/12/02 31/12/03

      Total Activos 238.523 265.194

      Menos (-): Activos No Monetarios

      Inmuebles Oficinas del Banco 7.638 7.750

      Otros Muebles e Inmuebles 10.575 11.759

      Total Activos No Monetarios 18.213 19.509

      Nota: a los cuales deberá habérseles hecho las depreciaciones y amortizaciones a que haya lugar.

    2. Determinación del monto total de los Activo Monetarios:

      (Total Activos menos Activos No Monetarios)

      31/12/02 31/12/03

      Total Activos 238.523 265.194

      Menos (-): Activos No Monetarios -18.213 19.509

      Total Activos Monetarios 220.310 245.685

    3. Determinación del monto de los Depósitos o Captaciones de terceros:

      31/12/02 31/12/03

      Depósito del Público

      A la Vista 50.975 56.344 Ahorros 23.490 28.034

      A Plazo 95.380 107.490

      Depósitos Oficiales

      Del Gobierno Nacional 2.900 2.890

      De otras Entidades Oficiales 17.500 20.780

      Total Depósitos o Captaciones Terceros 190.245 215.538

    4. Determinación de la Base Imponible antes de las desvalorizaciones, revalorizaciones entre otras:

      (Total Activos Monetarios menos (-) Total Captaciones o Depósitos de Terceros)

      31/12/02 31/12/03

      Total Activos Monetarios 220.310 245.685

      Total Captaciones o Depósitos: -190.245 -215.538

      Base Imponible predeterminada: 30.065 30.147

    5. Determinación de la Base Imponible (Art. 4 Ley de Impuesto a lo Activos Empresariales):

      31/12/02 31/12/03

      Partidas Monetarias Gravables 30.065 30.147

      Menos (-): Desvalorización: (6.013) (6.029)

      Total Partidas Monetarias Gravables: 24.052 24.118

      Más (+) Partidas No Monetarias 18.213 19.509

      Total Activos Gravables 42.265 43.627

      Monto Neto Promedio = Base Imponible

      MNP =VNI + VNF

      2

      MNP = BI = 42.265 + 43.627

      2

      MNP = Base Imponible = 42.946

      Alícuota Aplicable = 1%

      Impuesto a Pagar = 429

      La precedente demostración se hizo con la intención de palpar el procedimiento que estableció la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales para formar la Base Imponible del Impuesto y aunque, es bastante sencillo, lo que se quiere resaltar por esta Juzgadora es que todo contribuyente a que hace referencia la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, como el contribuyente de marras, a los efectos de determinar la base sobre la cual se aplicará la alícuota del 1% por el impuesto antes especificado, debe partir de su Balance General y de allí discriminar cuales partidas están afectas- intangibles y tangibles; monetarias y no monetarias- para luego y antes de aplicar las revalorizaciones, depreciaciones, amortizaciones y depreciaciones, realizar las exclusiones a que haya lugar para luego proceder a sustraer o adicionar, según corresponda las desvalorizaciones, revalorizaciones, depreciaciones y amortizaciones mencionadas.

      En el caso sub examine, consta a fojas sesenta y cinco (65) del expediente judicial (Resolución de Sumario, la que luego fue confirmada por la Resolución de Jerárquico) que a la contribuyente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., le fue objetado, por parte de la Administración de Hacienda Nacional el que “(…) no excluyó para la determinación de los Activos Monetarios a desvalorizar al inicio y al cierre del ejercicio, las cantidades de Bs. 145.869.267.222,82 y Bs. 338.828.387.722,00, respectivamente, por concepto de “Captaciones del Público”, las cuales se registraron en la cuenta contable Nro. 210 del Balance General, aplicando ajuste por inflación, al total de activos monetarios, desvalorizando así la partida “Captaciones del Público” (…)” es decir, según se desprende de lo antes descrito así como de los alegatos de los apoderados de la contribuyente, la objeción de la Administración, no se basó en la inclusión de las partidas monetarias de terceros en la base del impuesto, sino, en que el contribuyente, antes de la exclusión señalada por la Ley (Art. 7) ajustó de acuerdo a la inflación todo la partida monetaria, incluida la captación o depósito de terceros, luego excluyó dichas captaciones o depósitos de terceros, sustrayendo luego la desvalorización, de toda la partida monetaria ajustada (la del activo monetario propiedad del banco y la proveniente de los depósitos o captaciones de terceros) de la base del impuesto. Es por ello que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT rechaza las cantidades de Bs. 145.869.267.222,82 y Bs. 338.828.387.722,00, al inicio y final del ejercicio, respectivamente.

      A tal efecto los apoderados de la contribuyente adujeron en su escrito recursivo que el procedimiento aplicado por el fiscalizador obedecía a un criterio personal; que se violaba la capacidad contributiva al soportar un impuesto que se genera por unos valores que no le son propios; que el Impuesto a los Activos Empresariales grava el activo empresarial siendo este el que refleja el balance y en consecuencia la base sobre la cual procede calcular las desvalorizaciones autorizadas por Ley; que del procedimiento previsto en la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales debe entenderse que debe desvalorizarse primero la partida monetaria para luego imputar el pasivo asociado y no a la inversa.

      Ahora bien, llama la atención el argumento de los apoderados de la contribuyente cuando aducen en su escrito que se viola su capacidad contributiva al pagar un impuesto por valores que no le son propios, pues observa esta Juzgadora, que tal garantía en la imposición del impuesto tantas veces mencionado, es tomada en cuenta, pues precisamente por ello es que se excluye de la base de imposición, y aunque no nos corresponde adentrarnos al análisis de tal principio de rango constitucional, es evidente, que el legislador lo tuvo en cuenta a la hora de establecer cuales activos formaban parte de la base sobre la cual se aplica la alícuota correspondiente, excluyéndola expresamente.

      Igualmente llama la atención el argumento de la compañía recurrente, referido a que el Impuesto a los Activos Empresariales grava el activo, siendo este el que refleja el balance y sobre el cual procede aplicar la desvalorización autorizada por Ley, pues aunque ciertamente el referido impuesto grava la propiedad de activos tangibles e intangibles, entre ellos, monetarios y no monetarios, no es menos cierto, que la Ley hizo una excepción, referente a la exclusión de ciertas partidas- como captaciones del público- en el caso de contribuyentes regidos por la Ley General de Bancos. Igualmente se detalla que contablemente, estas entidades, a los fines de garantizar el principio de partida doble en materia contable y a fin de justificar el gran flujo monetario que manejan, por cada captación o depósito del público, proceden a reflejar un activo en sus estados financieros pero con una contrapartida, exactamente igual, en el pasivo y cuyo efecto, en los estados financieros de la empresa, es cero, es decir, lo que se quiere es neutralizar el efecto del manejo de un activo que no es propio de la entidad, y el que deberán, en cualquier momento devolver a los ahorristas, y es precisamente por ello que se excluye de la base de imposición del Impuesto a los Activos Empresariales, garantizando la capacidad contributiva del contribuyente sujeto al impuesto, que se cree vulnerada.

      Conforme el criterio establecido por este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario precedentemente, se observa del acto administrativo impugnado que la Gerencia Regional del SENIAT, aplicó el procedimiento establecido en el Art. 4, en concordancia con el Art. 7, ambos de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales correctamente, pues conforme con la letra de la Ley de la referencia así como con los parámetros contables, todo contribuyente sujeto a la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, para el cálculo del Impuesto a los Activos Empresariales, debe sustraer de los activos monetarios las captaciones o depósitos de terceros para luego proceder a la desvalorización de la cantidad monetaria restante- que es el que pertenece propiamente a la entidad- y tal desvalorización restarla de la base imponible del impuesto de marras, por ello el actuar de la Administración Tributaria Regional al rechazar las cantidades de Bs. 145.869.267.222,82 y Bs. 338.828.387.722,00, al inicio y final del ejercicio, respectivamente, actuó conforme a derecho, en consecuencia, se desestiman los alegatos de los apoderados de la recurrente en este sentido. Y así se Declara.

      De la Formulación del Reparo:

      Alegan los apoderados de compañía BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., que no resulta procedente la formulación de reparos por parte de la Administración Tributaria en materia de Impuesto a los Activos Empresariales, mientras no se declare concluido el sumario administrativo abierto a la mencionada empresa, en materia de impuesto sobre la renta, puesto de existir un reparo por éste último concepto, el impuesto sobre la renta excluirá al impuesto a los activos empresariales.

      Ahora bien, quien decide, observa que las facultades de fiscalización por parte de los órganos de la Administración Tributaria están establecidas en el título IV denominada De la Administración Tributaria Capitulo I denominada Facultades, Atribuciones, Funciones y Deberes de la Administración Tributaria, Sección Primera titulada Facultades, atribuciones y funciones generales, específicamente en el número 2 del Art. 121 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual es a su vez desarrollado por el Art.127 eiusdem tipificando que “La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias (…)” lo que denota la soberanía de la Administración Fiscal, Nacional, Estadal y Municipal, para ejercer tales atribuciones en cualquier momento, sea cual fuere el impuesto, siempre por supuesto, que corresponda a los impuestos, que conforme a la distribución competencial establecida en la Constitución y en la Ley les corresponda a casa uno de los entes político territoriales mencionados.

      Ciertamente, como aducen los apoderados de la contribuyente, el Impuesto a los Activos Empresariales y el Impuesto Sobre la Renta son impuesto complementarios entre sí, pero ello no es óbice para que la Administración Tributaria Nacional pueda en cualquier momento ejercer sus facultades de fiscalización y determinación con el fin de exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargos de los sujetos pasivos, ya sean contribuyentes o responsables, en consecuencia, se desestima el alegato de la contribuyente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en tal sentido. Asimismo se ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Espaciales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) a realizar una nueva liquidación conforme lo establecido por el presente pronunciamiento y lo ya decidido a favor del recurrente por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del mismo ente sin personalidad jurídica antes enunciado en la Resolución de Jerárquico. Y así se Declara.

      Capitulo III

      DISPOSITIVA

      Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por los ciudadanos O.P.A., L.S.R.D.P.V., titulares de las cédulas de identidad números V-1.740.949; V-5.530.747 y V-10.336.632, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los número 4.200; 24.550 y 91.448, también respectivamente, procediendo en sus carácter de apoderados generales de la contribuyente BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-07013380-5, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GJT-DRAJ-A-2005-403 de fecha 28 de febrero de 28 de febrero de 2005 que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra el proveimiento administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo Nº GCE-SA-R-2002-042 de fecha 29 de noviembre de 2002 en materia de Impuesto a los Activos Empresariales la cual determinó una cantidad a pagar por concepto de impuesto, intereses y multa de mil cuatrocientos trece millones quinientos diez mil doscientos setenta y tres bolívares (Bs. 1.413.510.273).

      Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

      REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

      Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once y quince minutos de la mañana (11: 15 A.M.) a los cinco (05) días del mes de noviembre de dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

      LA JUEZ SUPLENTE

      Abg. B.E.O.H.

      LA SECRETARIA

      SARYNEL GUEVARA

      La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 p.m.

      LA SECRETARIA

      SARYNEL GUEVARA

      Asunto: AP41-U-2006-000413

      BEOH/SG/a.s.

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