Sentencia nº 1693 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 1 de Diciembre de 2014

Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2014
EmisorSala Constitucional
PonenteCarmen Zuleta De Merchan

EN SALA CONSTITUCIONAL

Exp. N° 14-0931

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

El 16 de septiembre de 2014, fue recibido en esta Sala, remitido por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante oficio n° 259-2014 del 13 de agosto de 2014, copias certificadas del expediente signado con el alfanumérico KP02-O-2014-000122 cursante en ese Tribunal, contentivo de la acción de a.c. interpuesto conjuntamente con solicitud de medidas cautelares, interpuesta el 29 de julio de 2014, por la ciudadana B.M.B.M., titular de la cédula de identidad número 12.079.963, asistida por las abogadas S.A. y Dinoratt Pereira, inscritas en el Instituto de Previsión Social de Abogados, bajo los números 68.739 y 48.927, en representación de sus hijos de 13 y 8 años de edad [cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes], contra los efectos de la ejecución de la sentencia que homologó la autorización de viaje de sus hijos con su progenitor a España, dictada por el Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial, el 4 de diciembre de 2013, al considerar que se estarían lesionando los derechos constitucionales de sus hijos a ser criados en su familia de origen y de mantener contacto con ambos progenitores, contenidos en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ante la posibilidad de que no retornen al país, por lo que solicitó “MEDIDAS CAUTELARES DE ARRAIGO O PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS al niño (…) y del adolescente (…)”.

Tal remisión obedece al recurso de apelación ejercido el 4 de agosto de 2014, por las abogadas S.A. y Dinoratt Pereira, para entonces apoderadas judiciales de la ciudadana B.M.B.M., contra la decisión dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 30 de julio de 2014, que declaró inadmisible la acción de a.c., de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

El 19 de septiembre de 2014, se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia a la Magistrada Doctora C.Z.d.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual del expediente, la Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL AMPARO

La ciudadana B.M.B.M. asistida por las abogadas S.A. y Dinoratt Pereira, fundamentó la acción de a.c. bajo los alegatos que, a continuación, esta Sala resume:

Expresa que “…ante el eminente traslado de mis hijos a España, de donde los mismos son nacionales, en virtud de tener la doble nacionalidad venezolana y española, por lo que se puede producir el desarraigo de mis hijos del territorio nacional,… aun cuando ciertamente accedí a la Autorización de viaje al exterior, las circunstancias cambiaron radicalmente ante la posibilidad de que mis hijos NO REGRESEN AL PAÍS Y SE PRODUZCA UNA RETENCIÓN INDEBIDA…”.

Que, “…no existiendo otro mecanismo procesal que garantice la protección inmediata de mis hijos, siendo que sus derechos son de orden público … es por lo que acude … a solicitar MEDIANTE LA INTERPOSICIÓN DE ESTE A.C., la suspensión de los efectos de la sentencia de fecha 04 de Diciembre de 2013 emitida en asunto N° KP02-V-2012-2882, proferida por el Juzgado Tercero de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de la Circunscripción Judicial del estado Lara, referida a la Autorización de viaje al exterior, sí como medida cautelar de PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS de mis hijos…” .

Que, “el hecho que genera la solicitud de AMPARO, que desde el día 08 de julio de 2014, el progenitor J.M.H., retiró a mi hijo (…) del Colegio Americano, sin la autorización, llevándoselo ... haciéndose imposible que culminara el año escolar, esa conducta del progenitor, a quien autoricé a viajar conjuntamente con mi hijo (…) a España, me hacen presumir fundadamente, que pretende desarraigar a mis hijos de este país, pues el viaje para dicho país, está pautado para el día 31 de julio de 2014, el cual partirá del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, y es posible que no vuelva a ver a mis hijos, ya que desde la fecha en que retiró a mi hijo (…) … tengo VEINTIUN DÍA (21) DIAS SIN SABER DE ELLOS, Y NO EXISTE MANERA DE PODER COMUNICARME, YA QUE NO CONTESTAN LOS TELÉFONOS MEDIANTE LOS CUALES ME COMUNICABA CON ELLOS, HASTA ES POSIBLE QUE HAYAN SALIDO DEL PAÍS, no obstante, he realizado todas las diligencias necesarias para restablecer la situación actual, pero me ha sido imposible, encontrar respuesta ante los distintos organismos de protección a los cuales he acudido, y en verdad, no existe otro medio eficaz y breve, para evitar la vulneración de los derechos constitucionales de mis hijos…”.

Que, el padre “... no podía llevarse al niño de esa manera, sin contar con cita para expedición de pasaporte, puesto que el mismo informó vía telefónica al Fiscal del ministerio Público de la Fiscalía 15 del Ministerio Público de este estado que no contaba con la cita …el padre aduce que él debía según la sentencia de fecha 04 de diciembre de 2013… sacar el pasaporte del niño, lo cual es falso, porque si bien es cierto el debía sacar el pasaporte, EL SAIME … labora en base a citas otorgadas con anticipación, el padre nunca me informó que ya le habían dado dicha cita, el padre para su tramitación no tiene porque contar con la presencia del niño, solo el día concreto de la expedición..” ”.

Que, “ …solicito que este digno juzgado actuando en sede Constitucional decrete MEDIDA CAUTELAR IMNOMINADA de SUSPENSIÓN DE LA PARTE DISPOSITIVA Y EL TEXTO INTEGRO DE LA SENTENCIA LA SUSPENCIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DE FECHA 04 DE DICIEMBRE DE 2013 …, proferida por el Juzgado Tercero de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de la Circunscripción Judicial del estado Lara, referida a la Autorización de viaje al exterior, así como MEDIDAS CAUTELARES DE ARRAIGO O PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS al niño (…) y del adolescente (…)… ”.

II

SENTENCIA ACCIONADA

El 4 de diciembre de 2013, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, publicó decisión en la que expresó lo siguiente:

“…MOTIVO: AUTORIZACION DE VIAJE (Logrado en Audiencia de Mediación).

Los hechos:

En fecha 27 de Septiembre de 2013, la ciudadana B.M.B.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.079.963, debidamente asistida por la Abg. C.E.H., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 15.259, presento escrito libelar mediante el cual realiza demanda por Autorización de Viaje en contra del ciudadano J.P.M.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.330.867. Admitida la demanda, se ordeno la notificación del demandado y oír la opinión del beneficiario de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En fecha 14 de Noviembre de 2013, el demando se dio por notificado en la presente demanda, mediante la consignación de las resultas del Exhorto emanado del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, correspondiendo la Audiencia Preliminar en Fase de Mediación para el día 02 de Diciembre de 2013, en la cual las partes llegaron a un acuerdo satisfactorio en relación al aumento de la Autorización de Viaje en beneficio del niño IDENTIDAD OMITIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de siete (07) años de edad, es por lo que quien juzga pasa a decidir y Homologar el acuerdo ya mencionado en los siguientes términos:

Desarrollo de la Audiencia de Mediación:

Planteada la Solicitud, de conformidad con el artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se le indico a las partes la finalidad de la audiencia. Ambas partes al respecto manifestaron lo conducente, en relación al objeto de la demanda, así mismo manifestaron su deseo de celebrar acuerdo, acuerdo que resulto satisfactorio para ambos el cual consistía:

El padre autoriza el viaje de su hijo IDENTIDAD OMITIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES con su madre a la ciudad de Miami , en el estado de Florida, Estados Unidos de Norteamérica, partiendo desde el aeropuerto de Maiquetía en fecha siete de Diciembre de 2.013 en el vuelo AA976 de la Línea American Airlines y cuyo retorno está fijado para el día 17 de Diciembre de 2.013 desde el Aeropuerto de Miami en el vuelo AA 1341 de la Línea American Airlines haciendo escala en la I.d.p.R. llegando ese mismo día al aeropuerto internacional L.M.M.d. la I.d.P.R. haciendo trasbordo al vuelo AA1191 de la Línea American Airlines, en este mismo sentido dado que el padre ha expresado su consentimiento libre y expreso para el viaje internacional con mi hijo; en este mismo acto quiero expresar el acuerdo y la autorización para que el padre viaje a España con sus hijos el próximo 31 del mes de Julio del año 2.014 vuelo UX 0072 de la línea Air Europa con salida desde el Aeropuerto S.B. en Maiquetía Venezuela y Llegada al aeropuerto Internacional de Barajas en M.E. hasta el treinta y uno (31) de Agosto del año 2.014 en el vuelo UX 0071 en el cual el retorno seria desde Madrid (España) aeropuerto Internacional de Barajas hasta el Aeropuerto S.B. en Maiquetía Venezuela Caracas Venezuela. En este mismo orden ambas partes acuerdan que la convivencia familiar de los hijos con la madre en la época vacacional que va desde julio hasta Octubre (sic) será disfrutada y compartida en igualdad de condiciones y tiempo durante un (01) mes completo, iniciando desde el día 03 de Septiembre del año 2.014 desde su llegada al país después del viaje a España hasta el 03 de Octubre de 2014. Por cuantos se requiere de la renovación de los Pasaportes de los hijos, ambos progenitores están de acuerdo y así lo expresan que realizaran todo el trámite y están en el acuerdo de expresar su total consentimiento para que se expidan y obtengan estos documentos de identidad. Y en cuanto a las vacaciones decembrinas de este año, ambas partes conscientes de que los hijos deben mantener el contacto cotidiano y directo con ambos progenitores ratifican lo acordado en relación a la convivencia en la época decembrina, fijando que la fecha del día 24 de Diciembre (sic) de 2013 los hijos compartirán en el hogar de la madre y el día 31 de Diciembre (sic) de 2013 los hijos compartirán con el padre, pudiendo en consecuencia ser trasladados para ese fin con tres de días de anticipación. En relación a la autorización de viaje aquí acordado se acordó que al llegar de retorno de los mismos deberán comparecer ante este tribunal conjuntamente con sus hijos a fin de dejar constancia de su regreso

.

Fundamentos de Hecho:

El acuerdo pactado entre las partes cumple con los derechos y garantías del beneficiario. Por cuanto sus necesidades primordiales, nivel de vida y desarrollo integral que los padres puedan brindar a sus hijos que los desarrollara en una forma sana, integral y armónica, han sido garantizadas con el acuerdo celebrado, en consecuencia visto que lo acordado en la audiencia preliminar en fase de mediación es garantista de los derechos del beneficiario de autos ya identificado, es por lo que se procede a impartir la Homologación de ley en los términos que la norma lo prevé. Y así se decide.

Fundamentos de derecho

Una vez oída la intervención de las partes, en la cual indicaron haber llegado a un acuerdo, conforme a los artículos 8 y 470 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido observa quien aquí juzga que las partes en una forma libre, espontánea y con la orientación sobre el derecho de que trata el presente asunto, habiendo arribado a un acuerdo consensuado y garantizador del derecho, garantizándose así el derecho Constitucional del beneficiario en relación a la Autorización de Viaje. De tal forma que habiendo celebrado un acuerdo en relación a la referida solicitud en beneficio del niño IDENTIDAD OMITIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de siete (07) años de edad, es un deber impartir la homologación de ley por esta juzgadora. Así se decide.

Asimismo, a los fines de garantizar el efectivo ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 39, literal “b”, y 63 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, atendiendo las disposiciones consagrada en el artículo 392 de la citada Ley, en concordancia con lo establecido en el artículo 9, literal “b”, de los lineamientos de las Autorización de para Viajar, dentro o fuera del país, concede la autorización solicitada. Así se decide.

DISPOSITIVA

Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, a tenor de lo previsto en los artículos 8, 39, literal “b”, 63, 392 y 470 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 9, literal “b”, de los lineamientos de las Autorización de para Viajar, HOMOLOGA el acuerdo de Autorización de Viaje celebrado entre las partes ciudadanos B.M.B.M. y J.P.M.H., ya identificados, y en consecuencia, CONCEDE AUTORIZACION SUFICIENTE al niño IDENTIDAD OMITIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, para que pueda viajar en compañía de su madre, a la ciudad de Miami, en los Estados Unidos de Norteamérica.

Se le ordena a la solicitante a comparecer ante este Tribunal dentro de los tres (03) días siguientes a su regreso, en compañía del beneficiario. Expídanse por Secretaría copias certificadas que las partes soliciten, devuélvanse los documentos originales que cursan en autos y entréguense a la parte interesada.

Regístrese y Publíquese.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de Diciembre (sic) de dos mil trece (2.013).

La Juez Tercera de Primera Instancia Mediación y Sustanciación…”

III

DE LA SENTENCIA APELADA EN AMPARO

El 30 de julio de 2014, el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia en los siguientes términos:

…En la presente asunto, se denuncia por vía de a.c., la vulneración del derecho que tiene todo niño, niña o adolescentes a crecer y desarrollarse en el seno de su familia de origen, contemplado en los artículo 75, 76, 78, de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando la quejosa que el padre de sus hijos pretende realizar un viaje a España, conforme a la autorización que ella le otorgó para la realización de dicho traslado. Sin embargo, considera que existe riesgo de que sus hijos no regresen al país, toda vez que, ambos tienen nacionalidad española conjuntamente con la venezolana, y el progenitor de los mismos, en un acto arbitrario retiró al niño de 8 años de edad, del colegio donde cursa estudio en la ciudad de Cabudare en el estado Lara, sin que hasta la fecha ella tenga conocimiento de su paradero. En relación al adolescente de 13 años, admite la accionante que se encuentra bajo los cuidados del padre en Maracaibo, a pesar de ser ella judicialmente quien detenta la custodia, pero argumentó que el mismo se encuentra alienado y solo se identifica con la figura paterna.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la acción es inadmible cuando hubiere trascurrido más de seis meses desde la amenaza de violación constitucional. En tal sentido, la referida norma contempla:

Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo…

4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.

Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido…

Así las cosas, nota este operador de justicia, que se pretende suspender por vía de a.c., los efectos de una sentencia de fecha 04 de diciembre de 2013, decisión que está firme ante el acuerdo suscrito por las partes y no hubo recurso alguno contra ella, lo que a todas luces ha transcurrido más de seis meses desde la publicación de dicho fallo, lo que haría esta acción inadmisible. Ahora bien, dado que se trata de una materia de orden público y por las denuncias esgrimidas en el escrito libelar, no aplica dicha esta alzada tal disposición. Así se declara.

Por otra parte, igualmente la pretensión de amparo no se admitirá cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes, tal y como lo establece el artículo 6 numeral 5º de la citada Ley especial. En tal sentido, nota este Tribunal que el sistema informático Juris 2000, la quejosa intentó ante este Circuito Judicial, expediento KHOU-X-2014-000166, una medida de prohibición de salida del país y retención de pasaporte de sus hijos, circunstancia que no fue señalada a este juzgador constitucional, ni manifestó la quejosa que dicha vía ordinaria, no es el medio idóneo para el restablecimiento de la situación jurídica denunciada como infringida. Existiendo incluso, el recurso de apelación ante la decisión de fecha 28 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, donde se pronunció dentro del lapso legal sobre tal medida. En consecuencia, al optar la parte actora por la vía ordinaria, existiendo el recurso antes señalado y no indicar a esta superioridad el uso de tal medio y que el mismo es ineficaz para el mencionado restablecimiento, la pretensión es inadmisible. Así se establece.

De igual manera, de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las medidas preventivas pueden solicitarse previas al proceso con la obligación del solicitante de intentar la acción dentro de los treinta (30) días siguientes al decreto de la medida, so pena de revocar la misma si no se introduce la acción respectiva en el lapso antes señalado. No indicando tampoco, la quejosa que tal circunstancia no sea eficaz a los efectos de su pretensión. Así se resuelve.

DECISIÒN

Por las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, INADMISIBLE, la pretensión de a.c. incoada por la ciudadana B.M.B.M., contra el Juzgado Primero de Primera Instancia de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, para la suspensión de la ejecución del fallo de de fecha 04 de diciembre de 2013, dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado...

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

El día 4 de agosto de 2014, las abogadas S.A. y Dinoratt Pereira, apoderadas judiciales de la ciudadana B.M.B.M., presentaron ante el Tribunal a quo formal apelación, la cual fundamentaron en la misma oportunidad mediante escrito, en el que ratificaron los argumentos expuestos al momento de interponer la acción de amparo y adicionalmente señalaron lo siguiente:

Que “… [i]nterpusimos conjuntamente con nuestra representada acción por RETENCIÓN INDEBIDA DE LOS HIJOS Adolescente (…) y del niño (…), de 13 y 8 años de edad, respectivamente, … vislumbrando una retención de naturaleza internacional, …”.

Que, “…en fecha 21 de julio de 2014 fue interpuesta acción por retención indebida en cuyo texto fueron solicitadas efectivamente varias medidas Cautelares para evitar un daño inminente…”.

Que, “…la acción de retención indebida fue presentada ante el Juzgado de mediación correspondiente su tramitación al Juzgado Tercero de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial del Estado Lara admitiendo este Juzgado, como es debido, la causa con la urgencia del caso en fecha 28 de julio de 2014, no obstante no fue emitida providencia alguna sobre las medidas solicitadas, al menos no fue registrado el dictamen alguno de medida dictada o negada, por ello mal podríamos en fecha 29 de julio de 2014 fecha en la cual fue interpuesto el amparo conocer de la negativa que efectivamente fue emitida conforme se desprende del sistema informático el día 29 de Julio de 2014, al cual solo teníamos posibilidad de acceder informáticamente el día 30 de julio de 2014 … ”.

Que, “[l]a motivación fundamental del amparo interpuesto obedece a que la acción interpuesta al no haber respuesta de las medidas dictadas y luego al conocer posteriormente en fecha 30 de Julio su negativa, no resulta suficiente ni idónea para evitar que se conculquen los derechos..”

Que, “… para el momento de la interposición de la presente acción de a.c., nuestra representada con asistencia técnica jurídica brindada interpuso la causa signada … DE RETENCIÓN INDEBIDA donde fueron solicitadas las medidas las cuales fueron providenciadas en el asunto o cuaderno de medidas vinculado, sobre las cuales si bien es cierto existe contra la providencia dictada un medio recursivo como la apelación…, no es menos cierto es que por las razones ya esgrimidas de los lapsos procesales para su tramitación no era el medio expedito, ni idóneo …”.

Por último expresaron, “se declare la procedencia de la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 30 de julio de 2014, que declaró Inadmisible el a.c. interpuesto. Se dicten las medidas cautelar (sic) solicitadas”.

V

COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación. A tal efecto observa que, conforme con el contenido del artículo 25 numeral 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala Constitucional es competente para conocer de las apelaciones contra las sentencias que recaigan en los procesos de a.c. autónomos que sean dictadas por los juzgados superiores de la República, salvo que se incoen contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

En el caso bajo análisis, la sentencia apelada fue dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando como Tribunal en funciones constitucionales, en primera instancia. Siendo ello así, y tomando en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre este aspecto, así como lo señalado en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia, debe esta Sala constatar la tempestividad de la apelación interpuesta, a cuyo efecto se observa que la accionante ejerció dicho recurso el día 4 de agosto de 2014, contra la sentencia publicada el 30 de julio de 2014 por el a quo constitucional. Así las cosas de los días transcurridos desde la publicación de la sentencia hasta el día en que fue interpuesta la apelación, transcurrieron sólo dos días, jueves 31 y viernes 1 por lo que siguiendo el criterio fijado por la jurisprudencia y de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, la apelación fue ejercida al tercer día, resultando tempestiva. Así se declara.

Visto lo anterior, pasa esta Sala a decidir la apelación ejercida, y en tal sentido, observa:

La acción de a.c. fue interpuesta por la ciudadana B.M.B.M., asistida por las abogadas S.A. y Dinoratt Pereira, en representación de sus hijos de 8 y 13 años de edad, contra los efectos de la ejecución de la sentencia que homologó la autorización para viajar de sus hijos junto al progenitor dictada por el Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial, el 4 de diciembre de 20013, por el temor que sean retenidos ilícitamente en ese País, lesionando los derechos constitucionales de sus hijos a ser criados en su familia de origen, de mantener contacto con ambos progenitores, contenidos en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicitó mediante la acción de a.c. “MEDIDAS CAUTELARES DE ARRAIGO O PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS al niño (…), y del adolescente (…)”.

Por su parte, el fallo apelado dictado por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declaró inadmisible la acción de amparo incoada, de conformidad con el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, bajo el argumento de haber optado la parte actora por recurrir a las vías ordinarias y hacer uso de los medios judiciales preexistentes, al constatar que la accionante solicitó, mediante una demanda de restitución por retención indebida, “una medida de prohibición de salida del país y retención de pasaporte de sus hijos,” y que tal “circunstancia que no fue señala a es[e] juzgador constitucional”.

Ahora bien, señaló la accionante que si bien le otorgó la autorización para viajar a sus hijos con su progenitor las circunstancias cambiaron, cuando presuntamente el padre sustrae al niño de 8 años del colegio varias semanas antes del viaje, y que ante tal situación requería la suspensión de los efectos de la autorización otorgada y homologada.

Asimismo manifiestan las apoderadas judiciales de la quejosa, que objetan la sentencia del Tribunal a quo por cuanto, si bien incoaron una demanda de restitución por retención indebida en las que solicitaron las medidas cautelares en protección de los infantes sujetos de protección, y aún cuando el Juzgado al que le correspondió lo admitió “como es debido, … con la urgencia del caso en fecha 28 de julio de 2014, no obstante no fue emitida providencia alguna sobre las medidas solicitadas, al menos no fue registrado el dictamen alguno de medida dictada o negada… por ello mal podríamos en fecha 29 de julio de 2014, fecha en la cual fue interpuesto el amparo conocer de la negativa que efectivamente fue emitida conforme se desprende del sistema informático el día 29 de Julio de 2014…”. De igual forma, que las referidas medidas “fueron providenciadas en el asunto o cuaderno de medidas” y que si bien “existe… un medio recursivo como la apelación, no es menos cierto que por los lapsos procesales… para su tramitación no era el medio expedito, ni idóneo…”.

Ahora bien, queda claro para esta Sala que los puntos controvertidos por las apoderadas judiciales de la accionante contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Estado Lara son: i) Que no obtuvieron respuesta oportuna a la solicitud de las medidas preventivas solicitadas en el procedimiento de restitución; y ii) que una vez conocido que le fueron negadas las medidas solicitadas, el recurso de apelación establecido para tal negativa no resultaba idóneo, y en su criterio, el amparo incoado no debió ser declarado inadmisible de conformidad con el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

Ello así, y en relación al primer punto se percata esta Sala por notoriedad judicial, que en la página web www.tsj.gov.ve se encuentra publicada en el link:

http://lara.tsj.gov.ve/DECISIONES/2014/JULIO/2480-28-KH0U-X-2014-000166-1964-2014.HTML el día 28 de julio de 2014, la decisión que a continuación se transcribe:

Vista la demanda de Retención Indebida intentada por la ciudadana B.M.B.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.079.963, debidamente asistida por las Abogados S.A. y DINORATT PEREIRA MEDINA, inscrita en el IPSA bajo los Nºs. 68.739 y 48.927, respectivamente, en la cual solicita la Medida de Arraigo o Prohibición de Salida del País del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y del adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de 08 y 13 años de edad, respectivamente, así como la Retención del Pasaporte de los beneficiarios de autos, esta juzgadora a los fines de pronunciarse sobre las medidas solicitadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente:

En este sentido el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, dispone:

Artículo 466: “Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de ésta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama…. (omissis)”

Tomando en cuenta los presupuestos establecidos para las medidas cautelares a que se refiere el artículo 466 ejusdem, esta juzgadora entra a observar presupuestos de procedibilidad de la cautelar solicitada, siendo necesario analizar los efectos de una Medida que pretende restringir el libre tránsito fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela a los infantes IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y del adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, así como la respectiva retención de sus pasaportes, bajo las siguientes consideraciones:

La medida cautelar de Prohibición de salida del país, es una medida de carácter extraordinario, restrictiva y exclusiva, cuya naturaleza exige la verificación de la urgencia y extremo peligro de que queden ilusorias las resultas del fallo, por cuanto el objeto sobre el cual recae es la L.d.T., derecho de carácter constitucional el cual no puede ser privado con la sola aseveración de la parte que lo aduce, ya que tal decisión implica una restricción y limitación a quien se aplica; en consecuencia, es necesario que la gravedad o presunción alegada por la solicitante deba constar mediante elementos suficientes para crear la convicción a quien decide sobre los temores o presunciones.

Expuesto lo anterior, se infiere del estudio pormenorizado de la naturaleza de la Medida Cautelar solicitada, cuyo postulados son lo extraordinario y restrictivo, que en el caso de autos, la solicitante fundamenta su solicitud en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo previsto en el articulo 466 literales, “a”, “b”, y “g” ejusdem, solicitando medida de Arraigo o Prohibición de salida del país al niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y del adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, indicando estar segura de que el padre no retornara a sus hijos al país, resaltando la doble nacionalidad española de sus hijos y el padre, y alegando no poseer los recursos económicos a diferencia del padre; igualmente, solicita la restitución de la custodia a la madre y la retención de los pasaportes, aduciendo al respecto los contenidos de la Sentencia de la Sala Constitucional de nuestro m.T., vinculante en los juicios de materia de Restitución Internacional, es de resaltar que tales criterios no tienen aplicación en el caso que nos ocupa, por cuanto la acción incoada por la actora es una acción de Retención Indebida.

Ahora bien, es deber de quien juzga tomar en cuenta todos los aspectos que circundan o están estrechamente vinculados a la pretensión de las Medidas Preventivas solicitadas; así las cosas, es necesario precisar que entre los recaudos consignados con el Escrito Libelar la progenitora anexó copia de la Sentencia de Conversión de Separación de Cuerpos y de Bienes en Divorcio Expediente: 12.960 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del Estado Zulia, dictada en fecha 31 de Marzo del año 2.009, la cual disuelve el vínculo y dispone además lo relativo a la responsabilidad de crianza compartida y el ejercicio de la custodia por la madre de los niños; así mismo, quedo establecido por convenio de las partes la residencia de los niños en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, indicándose que los niños no podían salir de la ciudad, sin la autorización previa de ambos padres. Igualmente, se constata que se establece un régimen de convivencia amplio para el padre no custodio, que el padre podrá visitar a los niños IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES todos los días siempre y cuando no interrumpa sus horas de descanso y sus labores escolares; en las vacaciones escolares y las fiestas navideñas, serán compartidas de por mitad, previa planificación con su madre y su hijo. Consta igualmente que se anexó, Sentencia Nº 41 de fecha veintiséis de noviembre de 2.012, que declaró sin lugar la demanda de Autorización judicial para cambio de lugar de residencia intentado por la ciudadana B.M.B.M. por lo cual el adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES de doce y seis años deben residir en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, tal y como se observa de las indicadas y presentadas Decisiones, el ejercicio de la custodia corresponde a la madre, sólo que este ejercicio se encuentra supeditado a la Residencia del adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES en concreto en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, apreciándose que la progenitora se encuentra por su parte desconociendo las sentencias en las cuales apoya su petición. Así mismo, es del conocimiento de quien aquí decide por notoriedad judicial que las partes B.M.B.M. y J.P.M.H. en diciembre del año 2.013, suscribieron acuerdo en fase de Mediación por ante este Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación, según el cual el niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES podría viajar al exterior en una primera oportunidad, con su madre a la ciudad de Miami, Estados Unidos, siendo que el padre (hoy demandado) le dio su consentimiento para el viaje al exterior en el mes de Diciembre del año 2013, el cual se materializó en la fecha fijada, en la misma acta, se dispuso que ambos hijos igualmente viajarían con su padre el día 31 de Julio de 2014 a España; y posterior a ello, ambas partes de mutuo consentimiento se reunieron en una audiencia especial en el Despacho de esta juzgadora y complementaron el acuerdo antes aludido, disponiendo lo necesario para el tramitar y gestionar el viaje que el padre haría con sus hijos a España a visitar familiares que residen en ese país, por cuanto se indicó que la madre había extraviado el pasaporte nacional y español del niño, siendo necesario que la misma, realizara ante el Cuerpo Policial la denuncia del extravió de estos documentos, requisito exigido por el consulado español para expedir nuevo pasaporte, indicándose al efecto fechas en las que el padre vendría a retirar al hijo para trasladarlo a la ciudad de Caracas y realizar los trámites tendente a la expedición de los documentos, regulando pormenorizadamente lo imperioso a fin de garantizar la convivencia Familiar con interpuestas personas en virtud de no violar las medidas dictadas previamente por la Fiscalía del Ministerio Público ante la preexistencia de la presunta comisión de uno de los Delitos de Violencia Contra la Mujer. Posteriormente, concurren ante este despacho el ciudadano J.P.M. asistido por la abogado E.Á., indicando que para las fechas dispuestas en el acuerdo complementario suscrito ante este Tribunal, específicamente en las cuales el padre vendría a retirar al niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES del hogar de la madre, no se ubicó ni a la madre, ni al niño, situación que generó que esta juzgadora remitiese el asunto de la Autorización de Viaje al Tribunal Primero de Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para que diera el trámite del cumplimiento de la decisión Homologatoria respecto al acuerdo suscrito por las partes en la Audiencia de Mediación. Todos estas actuaciones constan en el asunto nº KP02-V-2013-2882, de autorización de viaje (Homologado en Diciembre 2.013 y Acuerdo Complementario del mes de Junio de 2.014) y son analizadas conjuntamente con los elementos alegados y aportados por la solicitante para concluir que la autorización de viaje a la ciudad de España el día 31 de Julio de 2014, ha sido consentida en un acuerdo válidamente suscrito ante este Tribunal por la solicitante, oportunidad en la que en ningún momento expreso los hechos relativos a la presunta Retención Indebida alegada en esta causa, efectuada presuntamente por el padre de sus hijos, por el contrario dispuso su consentimiento en los trámites requeridos para la ejecución del viaje en el mes de Junio pasado, por lo que los riesgos e informaciones en relación al temor de que el padre no regrese con sus hijos al país, no son convincentes para esta juzgadora, por el contrario ante los conflictos de custodia y la distorsión de la residencia de los hijos en forma ilegal, ya que la custodia de la misma según lo acordado debe ser ejercida en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, lo cual conlleva situaciones distintas a los acuerdos suscritos, debidamente Homologados por Tribunales de la República, comporta el desconocimiento no sólo de sus propios acuerdos, sino también las decisiones de autoridades competentes en la materia, elementos que son suficientes para negar las medidas solicitadas de Arraigo, Prohibición de Salida del País, la Restitución de la Custodia a la ciudadana B.M.B.M., y la Medida de Retención del Pasaporte del Niño y del Adolescente de autos. Cabe resaltar que, es obligación de esta jueza interpretar que el Interés Superior del Adolescente y del niño beneficiario de autos es hacer imperar el equilibrio e igualdad de los derechos entre ambos progenitores para que se ejecuten sus propios acuerdos a favor de los hijos, en relación al viaje programado y autorizado desde el mes de Diciembre del año 2.013, y ratificado en el mes de Junio pasado, en base a lo anterior y de conformidad a lo previsto en los artículos 391 y 382 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley a tenor de lo dispuesto en el artículo 391, 392, 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, NIEGA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, así como, la RESTITUCIÓN DE CUSTODIA Y RETENCIÓN DE PASAPORTES, del niño IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y del adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, solicitada por ciudadana B.M.B.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.079.963. Así se decide.

Dada, sellada y firmada en el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Barquisimeto, 28

de Julio de 2014. Años: 204º y 155º

De la decisión antes trascrita, se colige con meridiana claridad, que la publicación de la decisión sobre las medidas preventivas solicitadas por la quejosa fue publicada el 28 de julio de 2014, y no como lo afirman las apelantes que no hubo pronunciamiento sino hasta el 30 de julio de 2014, verificando esta Sala que tal como lo expone la recurrida en el momento que fue incoado el a.c. se había escogido la vía ordinaria que se encuentra dispuesta en el artículo 390 de la Ley especial para las retenciones indebidas de niños, niñas y adolescentes, el cual establece:

El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido

.

Así las cosas, y en relación al segundo aspecto por el cual acuden las apelantes, ante esta segunda instancia constitucional, en el que aceptan que si hubo pronunciamiento sobre las medidas preventivas solicitadas en el procedimiento de restitución pero fue negándolas, correspondiéndole ejercer el recurso ordinario de apelación, el cual en su criterio, no era idóneo en virtud que la situación supuestamente lesiva se configuraba, el 31 de julio de 2014, día en el que se realizaba el viaje de sus hijos con su progenitor, no contando con el tiempo suficiente para el conocimiento de la misma, observa esta Sala que el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece el recurso de apelación en ambos efectos y de forma inmediata para las interlocutorias con carácter definitivo; recurso ordinario que, de haber actuado las recurrentes con una conducta procesal adecuada, debió ser ejercido inmediatamente para que fuese admitido y remitido al día siguiente tal como lo consagra el mismo artículo 488 ejusdem, pudiendo además las quejosas solicitar con la apelación al Tribunal de la segunda instancia, que conociera, con fundamento en lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone que “Las medidas preventivas pueden decretarse … en cualquier estado y grado del proceso…” y “acompañan[do] un medio de prueba que constituy[era] presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama”, se dictara en esa instancia las medidas con anterioridad a la audiencia de la apelación, motivo por el cual determina esta Sala que el recurso ordinario dispuesto en la Ley especial era idóneo y eficaz.

Al respecto, esta Sala observa, que el referido cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, establece textualmente lo siguiente:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

(Ómissis)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

.

Resulta pertinente citar el alcance atribuido por esta Sala Constitucional a la causal de inadmisibilidad contenida en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, expresado en sentencia nº 2369/01 del 23 de noviembre de 2001, caso: (Mario Téllez García, reiterada en innumerables decisiones y que a la letra dispone:

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)

. Resaltado de la Sala”.

Ello así, evidencia esta Sala de las actas del expediente, que las apoderadas judiciales de la quejosa en amparo ejercieron el recurso ordinario previsto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido para los casos de retenciones o sustracciones ilícitas de niños, niñas y adolescentes, en el cual solicitaron medidas preventivas de las cuales obtuvo oportuna respuesta, no ejerciendo contra las mismas el recurso ordinario de apelación establecido en el artículo 488 de la Ley especial, en el cual podían insistir en segunda instancia se dictaran las medidas de urgencia antes de la audiencia de apelación, según lo consagrado en el artículo 466 ejusdem.

En atención a lo expuesto, de conformidad con la norma antes trascrita, y los criterios jurisprudencial expresados, estima esta Sala que la vía del a.c. resulta inadmisible de conformidad con lo previsto en el artículo 6, cardinal 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, tal como lo declaró el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Precisado lo anterior, no puede dejar esta Sala de hacer un llamado de atención a los ciudadanos B.M.B.M. y J.P.M.H., para que cesen el nivel de conflictividad familiar en el ejercicio de la crianza de sus hijos quienes son sujetos de protección, y asimismo depongan la conducta de rebeldía asumida ante los acuerdos realizados y los fallos emanados de los órganos especializados, tal como fue expresado por el fallo del 28 de julio de 2014 del Juzgado de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Estado Lara en el que se expresó:

en relación al temor de que el padre no regrese con sus hijos al país, no son convincentes para esta juzgadora, por el contrario ante los conflictos de custodia y la distorsión de la residencia de los hijos en forma ilegal, ya que la custodia de la misma según lo acordado debe ser ejercida en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, lo cual conlleva situaciones distintas a los acuerdos suscritos, debidamente Homologados por Tribunales de la República, comporta el desconocimiento no sólo de sus propios acuerdos, sino también las decisiones de autoridades competentes en la materia…

En ese sentido, esta Sala mediante sentencia 766/2007, en un caso análogo recalcó que en la Exposición de Motivos de la Ley que rige la materia se destaca que, “la previsión referida a la retención o sustracción del hijo por parte de un progenitor, a sabiendas que la guarda del mismo ha sido conferida a otra persona, consecuencias económicas dirigidas a desestimular la cada vez más recurrente e indeseable práctica de desconocer las decisiones judiciales en materia de guarda y la afectación a los intereses del hijo, el cual es tratado como un objeto cuya propiedad pareciera estar en discusión”.

Con fundamento en lo antes expuesto, esta Sala confirma la decisión dictada Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 30 de julio de 2014, que declaró inadmisible la acción de a.c. incoada, en virtud de haberse ejercido la vía ordinaría idónea que establece la ley especial, motivo por el cual se declara sin lugar la apelación propuesta. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR, la apelación ejercida por las abogadas, S.A. y Dinoratt Pereira apoderadas judiciales de la ciudadana B.M.B.M.. En consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 30 de julio de 2014, que declaró inadmisible la acción de a.c. propuesta.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 01 días del mes de diciembre de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Presidenta,

G.M.G.A.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J.D.R.

J.J.M. JOVER

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.-14-0931

CZdM/

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR