Sentencia nº RC.00587 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 27 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución27 de Octubre de 2009
EmisorSala de Casación Civil
PonenteIsbelia Josefina Pérez Velásquez
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2009-000310

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.

En el juicio por estimación e intimación de honorarios profesionales de abogado causados judicialmente, seguido por R.B. RODRÍGUEZ, actuando en representación de sus propios derechos e intereses y, asimismo, representado por los abogados J.V.A. y L.M.C.R. contra la sociedad mercantil TRACTO CARIBE C.A., en la persona de su representante legal ciudadano O.J.M.C., representada por la defensora ad litem A.M.P.R.; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 22 de abril de 2009 dictó sentencia y declaró nulo el cartel expedido en fecha 28 de abril de 2008 y todos los actos subsiguientes inclusive la sentencia apelada, y en este sentido, repuso la causa al estado que el juez a quien corresponda el conocimiento de la misma, expida el cartel de citación de la demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 650 en concordancia con el artículo 7 ambos del Código de Procedimiento Civil. No hubo condenatoria en costas.

Contra la referida decisión de la alzada, el accionante anunció recurso de casación, el cual fue admitido mediante auto de fecha 11 de mayo de 2009 y posteriormente fue formalizado en tiempo oportuno. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás formalidades, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Ú N I C A

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente delata la infracción de los artículos 15, 206, 208, 213, 214, 215 y 650 del Código de Procedimiento Civil, así como los artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con soporte en que “la alzada declaró la nulidad procesal consentida por “TRACTO CARIBE C.A.” con lo que ordenó una indebida reposición por inútil, en vez como debió ser, conocer el fondo de la controversia”. En este sentido, el recurrente expresó, como fundamento de su denuncia, lo siguiente:

“...La recurrida, a propósito, se expresó así:

PUNTO PREVIO

De la citación de la demandada.

Nuestra Constitución Nacional en su artículo 49 establece que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga y que toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, siendo entonces la citación la garantía constitucional del derecho a la defensa.

Así el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil establece:

Es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, citación que se verificará con arreglo a lo que se dispone en este Capítulo

.

En el presente caso observamos que el abogado R.B. demandó por cobro de honorarios profesionales a la empresa Tracto Caribe C.A. y pide que la citación se practique en la persona del ciudadano O.G.M.C., por lo que agotada la citación personal de éste, el a quo ordenó se practicara la citación por cartel de conformidad con el artículo 650 en concordancia con el artículo 7 ambos del Código de Procedimiento Civil, y es así, como es expedido el cartel en cuestión.

Ahora bien, establece el artículo 650 antes referido:

Si buscado el demandado no se le encontrare, el Alguacil dará cuenta al Juez,…y éste dispondrá… que el secretario fije…un cartel que contenga la transcripción íntegra del decreto de intimación….Cumplidas las diligencias anteriores, si el demandado no compareciere a darse por notificado dentro del plazo de diez días siguientes a la última constancia que aparezca en autos de haberse cumplido las misma, el tribunal nombrará un defensor al demandado con quien se entenderá la intimación

.

Sin embargo observa esta juzgadora que al expedir el referido cartel, el a quo incurrió en un error al hacerle saber a la demandada que debería comparecer al primer día de despacho siguiente a que constara en autos la publicación de los carteles ordenados, a dar contestación a la demanda, cuando lo correcto era concederle un lapso de diez días de despacho para que compareciera a darse por citada y se le advirtiera que si no comparecía, se le nombraría defensor con quien se entendería la citación y todos los trámites del juicio, transcribiéndose además en dicho cartel el contenido del auto de admisión, y es así como publicado el cartel y habiendo transcurrido nueve (9) días continuos a partir de la consignación de las publicaciones, el tribunal le nombra defensor en la persona de la abogada A.P. quien acepta el cargo, continuando de esa forma el juicio sin que el representante de la empresa Tracto Caribe C.A. compareciera nunca al proceso, ni por sí ni por medio de apoderado, por lo que jamás fue convalidado el vicio en la citación, observado por esta Alzada.

De las actuaciones antes referidas, llega a la convicción esta juzgadora que en el presente caso no se agotó la citación de la demandada, motivo por el cual considera necesario, con fundamento en las normas constitucionales y legales arriba citadas, declarar nulo el cartel expedido por el Juzgado de la causa en fecha 28 de abril de 2008, y todos los actos subsiguientes, y de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, reponer la causa al estado de que el juez a quien corresponda el conocimiento de la misma expida nuevo cartel de citación donde se de cumplimiento a lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, al no tener el procedimiento de cobro de honorarios norma especial alguna que regule la citación del demandado, en tal virtud se le deben conceder diez (10) días para que comparezca la demandada a darse por citada, y así se decide”. (Vid. F. 5/6 de la recurrida).

Antes de todo otro examen justo reconocer que, el artículo 650 ídem, no es una norma que quepa (sic) aplicarse al asunto bajo examen. La misma rige para la intimación supletoria por carteles en el procedimiento por intimación y el cobro de honorarios profesionales de abogados, no tiene esa naturaleza.

A ese precepto, ecchará (sic) mano el acreedor en cuyo poder está un documento “guarentigio” o “inyuctorio” mediante el cual el deudor declara adeudarle una cantidad cierta de dinero líquida y exigible, que da paso a que deba pagarle sin mayores requerimientos o como lo definían los prácticos; como el contrato, escritura o cláusula contenido en ella en que se daba el poder a las justicias (sic) para que las hiciesen cumplir y ejecutasen al obligado, como por sentencia de cosa juzgada.

Ese es el documento apto para trabar el procedimiento por intimación que comienza justamente con una orden de pagar esa suma cierta, líquida y exigible contenida en un decreto de intimación, reputada como una sentencia por adelantado, salvo que ocurrida la oposición al mismo, sus efectos decaen ipso iure; esto es una característica de todos los juicios ejecutivos o de apremio, entre los cuales se halla el de intimación.

Mientras que el de cobro de honorarios profesionales de abogados, no es de esa calidad. La circunstancia que la Ley coloque para su reclamo judicial un procedimiento expedito, sumarísimos (sic), no es la razón suficiente para catalogarlo como ejecutivo; aquí el error de la Alzada.

Desde luego que siendo las normas que dirigen y orientan la forma de diligenciamiento del procedimiento por intimación de índole restrictiva y estricta, no resulta posible aceptar se le apliquen a otros por la vía de la analogía o de interpretación extensiva, como lo hizo la Alzada.

...Omissis...

En este caso, violó el artículo 22 del Código de Procedimiento Civil, ya que el artículo 650 ídem, sólo consigue destino en los casos en que se principie (sic) una demanda por cobro de sumas de dinero ciertas, líquidas y exigibles, y no en el de procedimiento por cobro de honorarios profesionales, en lo que por regla general, comienza con una mera estimación.

Además, el de honorarios profesionales goza de una especial sustanciación basada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, útil para conocer de la fase de conocimiento o declarativa del mismo y tan sólo finalizada ésta, será cuando se abrirá la etapa ejecutiva de ese singular trámite en la que un tribunal de retasas fijará la cantidad definitiva que corresponderá al abogado, estableciendo como haya sido previamente su derecho al cobro de sus gestiones.

Entonces, claramente quebrantó el artículo 650 ídem, por ser una norma ajena al tipo de procedimiento que merece emplear dada la naturaleza de pretensión deducida y naturalmente quebrantó el artículo 7 ibídem pues las reglas que tocó aplicar son las ordinarias, en el asunto las comunes para la citación.

Ahora bien, la delación no basta para arruinar la bondad de la recurrida, puesto que además si se observa una infracción que lesionó los modos de actuación de la citación, pues el artículo 223 eiusdem señala el procedimiento a cumplir para la citación por imprenta porque al efecto se expedirán dos carteles, uno para ser fijado en la morada, habitación u oficina del demandado y otro para ser publicado en dos diarios de mayor circulación que indique el tribunal con un intervalo de tres (3) días entre uno y el otro; en dichos carteles se emplazará al demandado para que “ocurra a darse por citado” en el término de quince (15) días y no para contestar.

Esta es la norma que calza al caso puesto. Existe un bache o vacío en la citación que la hizo irregular y por tanto nula, pero como se verá, a continuación, en la especial, con todo y eso reponer, tal cual ordenó la Alzada sería enteramente inútil.

El cartel emitido por el A quo emplaza a “TRACTO CARIBE, C.A.”, para que comparezca al primer día de despacho siguiente para que conteste la demanda. Esto resulta incorrecto porque según las formas ordinarias y esenciales, habrá de concedérsele al demandado quince (15) días para que venga al tribunal a darse por citado, una vez, agotado esto, es que entonces, se entenderá la citación con el defensor de oficio; esto es un vicio que mata la quitación (sic) y la hace nula.

Llegado a este punto, importa subrayar que las normas que tienen que hacer con la citación son esenciales y de orden público relativo, en atención a que cualquier error en su tramitación, podrá ser convalidado o subsanado por el demandado, en línea con la corriente doctrina de Casación (Vid., entre muchas, SCC/csj N° 82, 15-03-1995).

Y si su función principal: es la de llevar al conocimiento de alguna persona el contenido de la demanda (Vid. SCC/tsj N° 3.127 de 15-12-2004) o con otro giro, enterarlo de que se ha iniciado un juicio en su contra y del contenido del mismo, es por lo que la ley modula y dulcifica el severo orden público de que está investida la materia porque, si el tribunal saca elementos o piezas de convicción, en autos que revelen directa o indirectamente ese conocimiento del demandado, sin más preámbulos presume que tal contingencia implica la de subsanar el vicio; que, como se verá más adelante, ocurrió en la especie, haciendo la reposición estéril por ociosa.

Y para percatarse de ese singular estado de las cosas, necesita la Sala ver el conjunto de actuaciones y piezas del procedimiento judicial insertas al expediente para cerciorarse qué sucedió y llegar al convencimiento, de que ese vicio fue subsanado tácitamente por “TRACTO CARIBE C.A.” por obra de la actuación de su defensora de oficio.

Esta al contestar la demanda, entre otras defensas perentorias, invocó:

...Omissis...

Asimismo, trajo a los autos varios recibos en original para acreditar los pagos hechos a BASTIDAS y una serie de depósitos o planillas de depósito bancario.

De esos medios de pruebas resulta un indicio vehemente que visiblemente pone en sobreaviso de que “TRACTO CARIBE C.A.” conoció oportunamente y a cabalidad de la demanda movida en su contra por voz de su defensora judicial, ya que ésta con el exacto conocimiento de las circunstancias logró trabar comunicación con su defendido, puesto que si posee esos documentos en original fue sencillamente porque aquella se los proveyó de sus archivos; en vista de que son documentos meramente privados (el recibo) y los documentos domésticos los otros, por ser estos últimos medios de prueba libre (tarjas).

En fin, la posesión por la defensora judicial de esos documentos, hace ver con la mayor de las verosimilitudes que “TRACTO CARIBE C.A.” se los entregó con el entendimiento pleno del juicio que hacia ella enderezó el Dr. Bastidas, por tanto, convalidó tácitamente el acto nulo con vista a que, sea como fuere, este cumplió su fin, en este caso, quebrantado el artículo 213 Código de Procedimiento Civil porque no protestó el vicio en día y por las motivaciones expresadas, se advierte también que la demandada convalidó, la irregularidad bien que el principio de conservación así lo ordena con infracción al artículo 214 ibídem.

Por eso, el artículo 26 Constitucional señaladamente destierra del mundo del derecho y de la justicia, las reposiciones inútiles en clara preservación y defensa del derecho a la tutela judicial efectiva, porque el procedimiento atiende más a la realidad que a las formas.

...Omissis...

En ese caso, la honorable Sala castigó la conducta procesal del coapoderado, quien tácitamente dejó por citados a algunos de los codemandados y dejó por fuera a otra, bien que para ese día ya era apoderado constituido de aquella que no actuó en el expediente; de esas piezas de convicción, revelada en la conducta procesal del apoderado logró la respetable Sala obtener la certeza de que también tuvo la cumplida conciencia de la existencia de ese juicio y de ahí que la reputó citada; doctrina muy importante porque conjura celadas y emboscadas en juicio.

Eso mismo ocurrió aquí. La defensora judicial armada con documentos originales que debieron estar en el poder de la demandada, los consigna mansamente en abono a sus defensas y todavía la alzada no se percata de tan valiosa información y descuidadamente expresa en su fallo, “sin que el representante de la empresa TRACTO CARIBE C.A. compareciera nunca al proceso, ni por sí ni por medio de apoderado, por lo que jamás fue convalidado el vicio en la citación, observado por esta Alzada” y seguidamente en mérito de esto, repone la causa al estado de expedir un nuevo cartel, lo que denota el poco interés que mostró a esa circunstancia procesal digna de recordar y atender cuidadosamente a un hecho jurídico que sigue al expediente para convencerse si la reposición era útil (Vid 589 de 22-09-2008).

Tal regla de actuación de los jueces, no fue reparado por la alzada por lo que quebrantó el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil porque observó un vicio en la sustanciación del procedimiento que no alteró al final la regularidad del proceso y correcta estabilidad, evento que distingue, que para este proceso, el acto si cumplió su fin; consecuentemente, al reponer por esa causa, violó el artículo 208 del mismo Código, ya que al resultar inútil la nulidad, no tenía por qué reponer al estado dicho.

Y en ese sentido, la citación habrá de calificarse de correcta e inmaculada y realizada con arreglo a las formas fijadas en el Código de Procedimiento Civil, ya que la defensora judicial, no obstante las deficiencias anotadas, ejecutó las obligaciones y deberes que la ley le coloca al punto que, se deduce de que trató directamente con la demandada, quien de paso le suministró documentos importantes para abonar sus defensas; en tal situación, quebrantó el artículo 215 idem.

Y comoquiera que lo anterior descubre una reposición indebida, según la doctrina de la honorable Sala, ello constituye por sí solo, una violación a la defensa (Vid SCC N° 46 del 27-02-2007), en vista que le quitó su derecho a lograr una sentencia definitiva y de fondo, al grado que la colocó en un estado de indefensión total con infracción al artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

Conexo con las anteriores violaciones, asaltan otras de índole constitucional; la del artículo 26 porque al reponer indebidamente, impuso dilaciones no consentidas por la Ley; ya que nulidad responde a la necesidad de curar anomalías procesales que pongan en peligro el derecho a la defensa de las partes, pero como las consecuencias que acarrea siempre resultan extremas y odiosas, es por lo que se exige que sea útil, que persigan recuperar el orden mínimo del proceso en vía de amparar a las partes de cualquier arbitrariedad o desigualdad producida dentro del mismo.

...Omissis...

Esto no lo comprendió la alzada, por las razones dichas y al mismo tiempo, violado el artículo 49.1 (sic) de la Constitución porque el Dr. BASTIDAS fue enjuiciado son las (sic) sin las garantías debidas...”. (Mayúsculas, Subrayado y Negritas del texto).

Como se evidencia de la precedente transcripción de la denuncia, el formalizante delata la infracción de los artículos 15, 206, 208, 213, 214, 215 y 650 del Código de Procedimiento Civil, así como los artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con soporte en que el sentenciador de alzada ordenó la reposición de la causa al estado de librar nuevamente el cartel de citación de la demandada, a pesar de que la defensora ad litem designada por el tribunal, dio oportuna contestación a la demanda e incluso consignó en el expediente documentos originales que debieron estar en poder de la demandada, con lo cual, a criterio del recurrente, dicho acto cumplió su fin útil, al llevar al conocimiento de la demandada la iniciación del juicio en su contra, razón por la cual, plantea que no procede ni la reposición de la causa, ni la nulidad de todo lo actuado en el expediente a partir de la fecha que fue librado el cartel de citación.

La Sala, para decidir observa:

Los motivos de casación que contiene el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, vienen determinados por los vicios que pueda cometer el juez en la dirección del proceso y aquellos que pudiera incurrir en la elaboración de la sentencia. En este sentido, la doctrina ha establecido que los primeros están referidos a aquellos actos que menoscaban el derecho a la defensa; y los segundos, a los cometidos en la elaboración de la sentencia, al soslayarse las exigencias previstas en los artículos 243 y 244 del referido Código Adjetivo. (Ver, entre otras, decisión del 22 de febrero de 2008, en el juicio de Banesco, Banco Universal, C.A. contra H.J.P.P., expediente Nro. 2007-000740).

Al respecto, señala el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil que los actos procesales deben realizarse según las formas previstas en la ley procesal y en las leyes especiales, y el artículo 15 eiusdem establece que los jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.

Asimismo, en un reciente fallo, la Sala Constitucional indica que antes de declarar la nulidad de cualquier fallo, debe la Sala verificar que la nulidad de la sentencia cumpla una finalidad útil, aplicando el principio contenido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que en ningún caso se declarará la nulidad, si el acto procesal alcanzó el fin al cual está destinado. (Vid. Sentencia de fecha 30 de mayo del 2008, caso: Inversiones H.B.).

Por esta razón, en el caso como el presente, además de verificar si ocurre el error en el procedimiento, es necesario verificar la finalidad útil de la reposición declarada por el sentenciador de alzada, pues, es indudable, que puede ocurrir que no obstante el error en el procedimiento o el quebrantamiento de la forma procesal del juicio, si se ha garantizado el derecho de defensa de las partes y éstas además han tenido oportunidad de presentarse al proceso y concurrir en el contradictorio y la etapa probatoria, declarar la nulidad del fallo no cumpliría ninguna finalidad útil.

Ahora bien, en el caso concreto, el formalizante plantea que el sentenciador de alzada ordenó indebidamente la reposición de la causa al estado de librar nuevamente el cartel de citación de la demandada, sin considerar que dicha reposición era inútil, pues, no obstante el error en la citación cartelaria de la demandada, la defensora ad litem designada por el tribunal, dio oportuna contestación a la demanda e incluso consignó en el expediente documentos originales que debieron estar en poder de la demandada, con lo cual, a su criterio, dicho acto cumplió su fin útil, pues llevó al conocimiento de la demandada la existencia del juicio y permitió su defensa en el juicio.

A fin de verificar si ha ocurrido o no la infracción delatada por el formalizante, la Sala evidencia de las actas procesales, lo siguiente:

En fecha 28 de abril de 2008 (folio 76 pieza 2), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de T. delS.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, ordenó practicar la citación de la demandada mediante carteles, al no haber sido posible practicar la citación personal del representante legal de la empresa, los cuales fueron publicados en el Diario “Última Hora” de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 650 del Código de Procedimiento Civil, y agregados debidamente en el expediente.

En fecha 25 de julio de 2008 (folio 95 pieza 2), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de T. delS.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, designó defensora judicial a la abogada A.M.P., al constatar que el demandado no compareció al juicio ni por sí, ni por medio de apoderado, luego de haber sido publicados los carteles de citación de mayor circulación en la localidad.

El 17 de octubre de 2008 (folio 120 al 124 pieza 2), la defensora judicial dio contestación a la demanda, en la cual, consta ejerció defensas oportunas a favor de la empresa demandada, entre ellas, solicitó la reposición de la causa al estado de volver a practicar la citación por carteles de su representado, por considerar que fue omitida la fijación del término de distancia para su comparecencia al juicio. Asimismo, opuso la cuestión previa de incompetencia funcional del tribunal, con soporte en que lo honorarios profesionales se originaron en una causa laboral, debiendo intimarse los mismos ante la jurisdicción laboral y no ante la civil; opuso la prescripción de la acción, con base en que el registro de la causa para interrumpir la prescripción quedó sin efecto al haber anulado el tribunal de la causa el primer auto de admisión, así como la falta de cualidad del demandante para proponer la demanda, con fundamento en que en la tramitación del juicio laboral, éste sustituyó el poder en otro abogado, por lo que a su criterio su representada sólo estaba obligada a pagar honorarios profesionales por el importe de lo que percibiría uno solo de ellos. Por último, negó, rechazó y contradijo en todas sus partes la demanda propuesta, alegando que la demandada no le adeuda al intimante el importe reclamado porque el monto pactado entre ellos fue totalmente pagado en su oportunidad.

Importante resulta destacar que, junto con la contestación de la demanda, consta de las actas procesales que la defensora ad litem consignó: copia certificada del poder conferido por la empresa al abogado intimante para su representación en el referido juicio laboral (folio 125 pieza 2); copia certificada de la sustitución de poder en el juicio laboral (folio 132 pieza 2); copias certificadas de algunas actuaciones procesales en ese expediente (folios 133 al 143 pieza 2); facturas originales de los “anticipos” y “cancelación” de los honorarios profesionales convenidos entre el patrocinante y patrocinado en el referido juicio laboral (folios 144 al 155 pieza 2).

Finalmente, consta que en fecha 22 de abril de 2009 (folios 54 al 63 pieza 3), el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, al momento de decidir la controversia en segunda instancia, dictó sentencia en la cual estableció lo siguiente:

“...PUNTO PREVIO.

De la citación de la demandada.

Nuestra Constitución Nacional en su artículo 49 establece que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga y que toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, siendo entonces la citación la garantía constitucional del derecho a la defensa.

Así el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil establece:

Es formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, citación que se verificará con arreglo a lo que se dispone en este Capítulo

.

En el presente caso observamos que el abogado R.B. demandó por cobro de honorarios profesionales a la empresa Tracto Caribe C.A. y pide que la citación se practique en la persona del ciudadano O.G.M.C., por lo que agotada la citación personal de éste, el a quo ordenó se practicara la citación por cartel de conformidad con el artículo 650 en concordancia con el artículo 7 ambos del Código de Procedimiento Civil, y es así, como es expedido el cartel en cuestión.

Ahora bien, establece el artículo 650 antes referido:

Si buscado el demandado no se le encontrare, el Alguacil dará cuenta al Juez… y éste dispondrá… que el secretario fije…un cartel que contenga la transcripción íntegra del decreto de intimación…Cumplidas las diligencias anteriores, si el demandado no compareciere a darse por notificado dentro del plazo de diez días siguientes a la última constancia que aparezca en autos de haberse cumplido las mismas, el tribunal nombrará un defensor al demandado con quien se entenderá la intimación

.

Sin embargo observa esta juzgadora que al expedir el referido cartel, el a quo incurrió en un error al hacerle saber a la demandada que debería comparecer al primer día de despacho siguiente a que constara en autos la publicación de los carteles ordenados, a dar contestación a la demanda, cuando lo correcto era concederle un lapso de diez días de despacho para que compareciera a darse por citada y se le advirtiera que si no comparecía, se le nombraría defensor con quien se entendería la citación y todos los trámites del juicio, transcribiéndose además en dicho cartel el contenido del auto de admisión, y es así como publicado el cartel y habiendo transcurrido nueve (9) días continuos a partir de la consignación de las publicaciones, el tribunal le nombra defensor en la persona de la abogada A.P. quien acepta el cargo, continuando de esa forma el juicio sin que el representante de la empresa Tracto Caribe C.A. compareciera nunca al proceso, ni por sí ni por medio de apoderado, por lo que jamás fue convalidado el vicio en la citación, observado por esta Alzada.

De las actuaciones antes referidas, llega a la convicción esta juzgadora que en el presente caso no se agotó la citación de la demandada, motivo por el cual considera necesario, con fundamento en las normas constitucionales y legales arriba citadas, declarar nulo el cartel expedido por el Juzgado de la causa en fecha 28 de abril de 2008, y todos los actos subsiguientes, y de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, reponer la causa al estado de que el juez a quien corresponda el conocimiento de la misma expida nuevo cartel de citación donde se de cumplimiento a lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, al no tener el procedimiento de cobro de honorarios norma especial alguna que regule la citación del demandado, en tal virtud se le deben conceder diez (10) días para que comparezca la demandada a darse por citada, y así se decide...”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Como se advierte de la transcripción parcial del fallo, el juez de alzada consideró que el a quo incurrió en un error al establecer, en el cartel de citación, que la demandada debía comparecer al primer (1°) día de despacho siguiente luego de la constancia en actas de su publicación, cuando lo correcto era, a su criterio, conceder a la demandada un lapso de diez (10) días de despacho para darse por citada, con la salvedad que de no comparecer se le nombraría defensor ad litem, con quien se entendería su citación y los demás trámites del juicio.

Con base en este pronunciamiento, el juez superior estableció que, en el presente caso, no había sido agotado el trámite de la citación de la demandada, motivo por el cual de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la reposición de la causa al estado que el juez de primera instancia correspondiente, practicara nuevamente la citación cartelaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, y por vía de consecuencia, declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso.

Así las cosas, la Sala considera necesario realizar, un breve análisis, sobre la naturaleza jurídica del juicio por cobro de honorarios profesionales, para luego llegar a la convicción cuáles son las normas aplicables al caso concreto, y apartir de allí establecer lo relativo a la utilidad o no de la reposición declarada por el sentenciador de la recurrida.

En este sentido, la Sala de manera reiterada, ha referido la existencia de dos procedimientos distintos para hacer efectivo el cobro de honorarios profesionales judiciales y extrajudiciales, siendo una de éstas la contenida en sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 1989, la cual quedó reiterada en decisión de fecha 15 de noviembre de 2004, en el juicio de F.P.P. y Otro contra Estacionamiento La Condordia S.R.L., en el cual la Sala estableció, textualmente lo siguiente:

...Ahora bien, anulado como fue el día 27 de mayo de 1980 por esta Corte Suprema de Justicia, por razones de inconstitucionalidad, el artículo 23 del Reglamento de la Ley de Abogados..., quedan solamente dos vías para el cobro de honorarios de abogados como son las previstas en el artículo 22 de la Ley de Abogados, cuyo texto reza: ‘El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las leyes’. ‘Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente, en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resuelve por la vía del juicio breve y ante el Tribunal civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda’. ‘La reclamación que surja en juicio contencioso acerca del derecho a cobrar honorarios por parte del abogado, será sustanciada y decidida de conformidad con lo establecido en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil y, la relación de la incidencia, si surgiere, no excederá de diez audiencias...

La primera de dichas vías se refiere al cobro de honorarios extrajudiciales – sin distinción de que hubieren o no sido estipulados mediante contrato – según los términos de dicha sentencia anulatoria, y en tal supuesto la Ley ordena que la controversia se resuelva por los trámites del juicio breve.

La segunda de dichas vías se refiere a la reclamación que surja en juicio contencioso acerca del derecho a cobrar honorarios, y en tal supuesto la Ley ordena que la reclamación del abogado se sustancie y decida de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil...

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Igual pronunciamiento fue realizado por esta Sala, en sentencia de fecha 13 de mayo de 1997, la cual quedó reiterada en decisión de fecha 3 de octubre de 2003, caso: Darzy S.R.C. deB. contra ciudadanos P.C.O.V., donde textualmente se señaló:

... Ahora bien, esta Sala, como ciertamente lo expresa el Sentenciador Superior, tiene establecido, de manera reiterada, que el procedimiento por intimación previsto en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, no es aplicable para tramitar los reclamos de cobro de honorarios profesionales de abogado, puesto que las vías pertinentes son el procedimiento breve, si se trata del cobro de honorarios causados por gestiones extrajudiciales; o el procedimiento del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, cuando los honorarios reclamados han sido causados por actuaciones en juicios contenciosos..

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De todo lo anteriormente expuesto, queda claro, que el cobro de los honorarios profesionales judiciales y extrajudiciales, debe plantearse utilizando las vías previstas en la Ley de Abogados; en el primer caso, esto es, por actuaciones judiciales, el procedimiento debe sustanciarse por el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y en el caso de las actuaciones no contenciosas, corresponde la sustanciación, al procedimiento breve establecido en el artículo 881 del mismo Código.

Lo expuesto permite determinar que, en el caso como el de autos, los honorarios fueron causados por un procedimiento de naturaleza contenciosa, por lo que al haber sido sustanciado por el procedimiento establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el mismo fue planteado conforme a derecho.

Sin embargo, el formalizante cuestiona la declaratoria de reposición de la causa ordenada por el juez superior al estado de publicarse nuevamente el cartel de citación de la demandada, pues, plantea que si bien su citación por carteles, lo fue de conformidad con el contenido y alcance del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, y ésta no es una norma que pueda aplicarse al asunto bajo examen, pues la misma rige para el procedimiento por intimación, la defensora judicial, no obstante la deficiencia descrita, cumplió las obligaciones y deberes que la ley le obligaba a realizar en defensa de su representado, al punto que, trató directamente con la demandada, quien de paso le suministró documentos importantes para abonar sus defensas, con lo cual acusa que el sentenciador de alzada quebrantó el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, la recurrida, estableció en el fallo impugnado, que no existe norma especial que regule la citación del demandado en el procedimiento por cobro de honorarios causados judicialmente, no obstante, consideró que debía reponer la causa al estado de practicar nuevamente la citación cartelaria de la demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, con base en que el a quo erró al establecer en el cartel de citación que la demandada debía comparecer al primer (1°) día de despacho siguiente luego de su publicación, a dar contestación a la demanda, cuando lo correcto era, en criterio de la alzada, concederle un lapso de diez (10) días de despacho para que compareciera a darse por citada.

Como se advierte, tanto el formalizante como el juez de alzada tienen posiciones encontradas en cuanto a la citación cartelaria practicada en el presente juicio, pues en el primer caso, el formalizante cuestiona que no obstante el error en que incurrió el a quo en la aplicación del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, la citación cumplió su finalidad, y en el segundo caso, la recurrida, considera que el error en la fijación del lapso que tenía la demandada para comparecer al juicio, no puede ser convalidado tácitamente por éste, con la contestación de la demanda.

A fin de aclarar y establecer un criterio definitivo sobre el particular, la Sala observa que el procedimiento contencioso por cobro de honorarios profesionales judiciales, como la presente, debe comenzar con una demanda, la cual, se inicia con una pretensión del demandante dirigida al juez para que mediante el procedimiento especial (artículo 607 del Código de Procedimiento Civil), dicte sentencia que resuelva la pretensión deducida.

Admitida la acción, la intimación del demandado debe hacerse de forma personal, agotada ésta, establece el primer aparte del artículo 25 de la Ley de Abogados, que si no fuere localizado el obligado ni existiere apoderado, la intimación podrá practicarse por medio de carteles, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

La circunstancia expresada, permite determinar que no procede la citación por carteles del demandado hasta tanto no se agoten las gestiones necesarias para llevar a efecto su citación personal.

En efecto, el primer aparte del artículo 25 de la Ley de Abogados, dispone que “...si no fuere localizado el obligado ni existiere apoderado, la intimación podrá hacerse por medio de carteles, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil...”. Es evidente, que existe una laguna normativa en cuanto a la disposición jurídica aplicable para la intimación cartelaria del demandado en el cobro de honorarios profesionales causados judicialmente, pues, aun cuando señala que deben acogerse las normas del Código de Procedimiento Civil, no especifica cuáles son esas normas jurídicas.

La Sala se ha pronunciado sobre el particular, y con el objeto de aclarar el punto sobre la normativa aplicable en los casos comentados, estableció en sentencia del 7 de septiembre de 2004, en el juicio de S.J.S.F. contra M.A.S., expediente Nro. 2003-000845, que agotada la vía de la intimación personal sin poderse practicar, procede la intimación por carteles que debe desarrollarse conforme a los parámetros establecidos en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, la referida decisión expresa textualmente que:

...los servicios que generaron el pago que se reclama son de naturaleza judicial, por ende, el mismo debió guiarse conforme al proceso de intimación previsto en el Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa de la propia Ley de Abogados, tal como se comentó anteriormente. En tales casos, agotada la vía de la intimación personal sin poderse practicar, procede la intimación por carteles que debe desarrollarse conforme a los parámetros establecidos en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, mas no por los previstos en el artículo 650 eiusdem, referidos o aplicables sólo al procedimiento especial de intimación, conocido también con el nombre de procedimiento monitorio, pertinente para juicios donde la pretensión del demandado persigue el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada. En los procedimientos de estimación e intimación de honorarios profesionales, el monto reclamado por el actor se encuentra sujeto a retasa, por mandato del artículo 25 de la Ley de Abogados, sin perjuicio de la oposición que a dicho cobro puede realizar la parte intimada...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

La Sala reitera el criterio jurisprudencial anterior, y deja sentado que en los juicios por estimación e intimación de honorarios profesionales causados judicialmente, agotada la vía de la intimación personal sin poderse practicar la misma, lo procedente es continuar con el trámite de la intimación por carteles de conformidad a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala).

En este sentido, establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, que:

Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida esta, tampoco fuere posible la citación del demandado, esta se practicará por Carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida

.

De conformidad con la norma transcrita, la citación por carteles obra por defecto de la citación personal, y puede ser solicitada, cuando resulte infructuosa para lograr la citación del demandado. Asimismo, esta disposición exige la fijación de un cartel en la oficina, morada o negocio del demandado, y su publicación en dos periódicos de los de mayor circulación en la localidad, con intervalos de tres (3) días entre una y otra publicación. El cartel, además, debe contener la identificación de las partes, el objeto de la pretensión, el término de comparecencia y la advertencia que si no comparece, se le nombrará defensor con quien se entenderá la citación.

En el caso concreto, agotada la vía de la intimación personal sin haberse podido practicar la misma, procedió el tribunal de la causa a ordenar la citación cartelaria de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, lo procedente era continuar con el trámite de la intimación por carteles de conformidad a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el criterio de esta Sala antes comentado, pues aquella norma está referida sólo para regular la citación en el procedimiento por intimación, mientras que este juicio por cobro de honorarios profesionales causados judicialmente, el monto reclamado por el actor se encontraba sujeto a retasa, por mandato del artículo 25 de la Ley de Abogados.

No obstante el error advertido por esta Sala con antelación, para que pueda ser convalidada una decisión repositoria que anule todo lo actuado en el proceso, es necesario que este Alto Tribunal constate que la nulidad de la sentencia declarada por el juez de instancia, cumpla una finalidad útil, es decir, que sea esencial para restituir el derecho infringido, pues, si el acto procesal alcanzó el fin para el cual fue destinado, en modo alguno dicha reposición puede prosperar en derecho.

En este sentido, la Sala reitera lo antes dicho: la defensora judicial dio contestación a la demanda en tiempo y en forma, y en este sentido, opuso cuestiones previas, ejerció defensas de fondo e incluso negó, rechazó y contradijo la demanda en todos sus términos, consignando prueba de sus afirmaciones de hecho, de lo cual se desprende, que tuvo oportunidad de entrevistarse con su representado, hasta el punto que, como bien lo señala el formalizante, trató directamente con la demandada, quien de paso le suministró documentos importantes para abonar sus defensas.

Ahora bien, en cuanto al nombramiento de defensor judicial en el juicio, la Sala Constitucional ha establecido en sentencia Nro. 531 de fecha 14 de abril de 2005, caso: J.R.G.M., Expediente Nro. 03-2458, que:

…establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil que una vez agotada la citación personal y la citación por carteles sin que el demandado compareciese, el Tribunal procederá al nombramiento de un defensor con quien se entenderá la referida citación. Dicha disposición fue prevista por el legislador con el fin de garantizar el derecho a la defensa del demandado dentro de un proceso, derecho que ha sido dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, como uno de los derechos fundamentales inherentes a toda persona...

. (Negritas de la Sala).

La Sala reitera el criterio anterior, y deja sentado que una vez agotada la citación por carteles sin que el demandado compareciese al juicio, el tribunal que conozca de la causa, deberá proceder al nombramiento de un defensor judicial con quien se entenderá la referida citación, ello con el objeto de garantizar el derecho a la defensa del demandado dentro del proceso.

Asimismo, esta Sala de Casación Civil, en cuanto a la función que debe cumplir este auxiliar de justicia, en sentencia dictada el 27 de noviembre de 2007, caso: Banco Mercantil, C.A. contra F.P.C., estableció que:

...la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención...

. (Negritas de la Sala).

De igual forma, esta Sala reitera el criterio anterior, y considera que la designación del defensor ad litem tiene por objeto lograr el emplazamiento del demandado para el proceso, para formar la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, con la integración de todas sus partes. Mediante su nombramiento, la aceptación del cargo y la respectiva juramentación ante el juez que lo convocó, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se garantiza el derecho de defensa del demandado en el proceso.

Lo narrado precedentemente permite a la Sala determinar que, en el presente caso, tal como lo alega el recurrente en su denuncia, la defensora judicial, en representación de la accionada, fue debidamente convocada, juramentada y emplazada para el juicio, asimismo, consta que tuvo oportunidad de dar contestación a la demanda en tiempo y en forma, y además, consignó junto con ella, los instrumentos necesarios para su defensa, de los cuales se desprende, que la parte demandada tuvo conocimiento de la existencia del juicio por estimación e intimación de honorarios profesionales.

En este estado, considera la Sala, que a la demandada, le fueron debidamente garantizados sus derechos procesales en la tramitación del juicio, al haber concurrido, representada por su defensora, al contradictorio y haber promovido y consignado válidamente la prueba de sus afirmaciones de hecho en el expediente.

Con base en este criterio y de acuerdo a lo descrito precedentemente, esta Sala considera que, en el caso en estudio, no obstante que el juez de primera instancia erró al ordenar la citación de la demandada al amparo del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, cuya norma, como fue sentado precedentemente, sólo es aplicable para el procedimiento por intimación, donde la pretensión del demandado persigue el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, fue garantizado el derecho de defensa de la demandada, pues ésta tuvo oportunidad de ser representada en el juicio y de concurrir, por medio de su defensora judicial, al contradictorio del juicio, esto es, a dar contestación a la demanda, así como tuvo oportunidad de intervenir en la etapa probatoria del mismo.

Por consiguiente, esta Sala considera que la citación cartelaria practicada a la demandada, alcanzó su finalidad útil, al llevar a su conocimiento la existencia del juicio y permitir que su defensora judicial ejerciera oportuna defensa en el contradictorio, lo que lleva a la convicción de esta Sala, que en aplicación del principio contenido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en ningún caso se declarará la nulidad, si el acto procesal alcanzó el fin al cual está destinado.

En razón de lo que antecede, esta Sala considera que, en el caso concreto, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, no actuó conforme a derecho al declarar la reposición de la causa al estado que fuera renovada la citación cartelaria del demandado, motivo por el cual, la Sala declara procedente la denuncia de infracción de los artículos de los artículos 15, 206, 208, 212, 223 y 650 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, el día 22 de abril de 2009. En consecuencia, ANULA la sentencia recurrida, y ORDENA la reposición de la presente causa al estado que el juez superior competente dicte nueva sentencia, sin incurrir en el defecto de actividad detectado por la Sala. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión dictada.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2009-000310 NOTA: Publicada en su fecha a las

Secretario,

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