Sentencia nº 0119 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 2 de Marzo de 2010

INDEPENDENCIA DE LOS CONTRATANTES

19.1. Queda entendido y aceptado por las partes que ambas son contratantes independientes y que la celebración del presente no convierte a ninguna de las partes en agente, representante, mandatario, socio, empleado o dependientes de la otra. En esta virtud, ninguna de las partes tendrá ninguna responsabilidad laboral frente a los trabajadores de la otra parte o de aquellos que tengan suscritos contratos en cuentas en participación con LA FRANQUICIADA. Igualmente se excluye expresamente que LA FRANQUICIANTE y LA FRANQUICIADA constituyan un Grupo de Empresas de conformidad con lo previsto en el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, además de tampoco conformar ninguna unidad económica o de producción

De la reproducción efectuada, observa la Sala que no existe entre las partes el ánimo de constituirse en un “grupo de empresas”, ni en una unidad económica, ni de producción; en el entendido de que no se hacen solidariamente responsables de las obligaciones que individualmente contraigan las franquiciadas de una misma marca comercial, específicamente en este caso, la marca “Sandro”.

En este punto, estima conveniente esta Sala realizar algunas consideraciones respecto de la naturaleza jurídica del contrato de franquicia, a los efectos de determinar si a la luz del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, constituyen unidad económica las empresas franquiciadas de una misma marca comercial, en consecuencia, si responden solidariamente.

Al respecto, el Código de Ética para las Franquicias de Venezuela, elaborado por la Cámara Venezolana de Franquicias, señala que el contrato de franquicia consiste: “en un sistema de comercialización de productos, servicios y/o tecnología basado en una colaboración estrecha y continua entre personas legal y financieramente distintas e independientes, el franquiciante y sus respectivos franquiciados, por el cual el franquiciante concede a sus franquiciados el derecho e impone la obligación, de llevar a cabo una explotación de conformidad con el concepto de negocio desarrollado por el franquiciante”.

En este orden de ideas, la Resolución de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), Nº SPPLC-038-99 del 9 de julio de 1999, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5431 Extraordinario, del 7 de enero de 2000, que contiene los Lineamientos de Evaluación de los Contratos de Franquicia, establece que: “ la franquicia es un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual, relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimientos, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, know how o patentes, que serán explotados para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales”.

De la naturaleza del contrato de franquicia, colige esa Sala que su característica esencial reside en el hecho de que la autorización para explotar el negocio comprende el uso de la marca de la cual el franquiciante es titular y el asesoramiento tecnológico y comercial que éste presta al franquiciado, a cambio de lo cual este último paga un derecho de entrada y regalías periódicas. También se caracteriza por la independencia jurídica y financiera de los contratantes, puesto que el franquiciado no está subordinado jurídica ni económicamente al franquiciante, sino que actúa en nombre propio, asumiendo a cuenta de su patrimonio los riesgos de la inversión necesaria para la instalación del establecimiento comercial y el desarrollo de la actividad.

Ahora bien, respecto a la asociación en el contrato de franquicia, comparte esta Sala lo asentado por la autora E.D.D., en su obra “La personificación del empresario laboral: problemas sustantivos y procesales (Lex Nova, Valladolid, 2006)”, cuando señala que en el contrato de franquicia no hay materialmente una asociación, en el sentido de forma societaria interna, porque los empresarios implicados en la franquicia, no constituyen una asociación voluntaria dirigida a la consecución de un fin común mediante la contribución de todos sus miembros. En la franquicia hay dos empresarios que colaboran, pero que persiguen fines distintos, en una relación de cambio no asociativa. El fin del franquiciante es obtener el canon que debe abonarle el franquiciado por la disposición de su imagen, de sus técnicas o sus productos; mientras que el franquiciado lo que persigue es obtener un beneficio, ofreciendo en el mercado unos bienes o servicios obtenidos con la aplicación de esas técnicas y con esa imagen, para lo que tiene que pagar el canon. Hay colaboración, pero no mediante una aportación común, sino mediante un precio, que crea entre las partes, dentro de la colaboración, la oposición de intereses propia de una relación de cambio.

De forma tal, que el contrato de franquicia “normalmente” no conlleva la constitución de un grupo de sociedades, “salvo en el caso de las franquicias asociativas”, en las cuales la participación accionaria del capital del franquiciante en el franquiciado, o viceversa, refleja el ánimo asociativo y por tanto, pueden constituirse relaciones de grupo. El hecho de que el franquiciante ejerza el control indirecto sobre el cumplimiento de las condiciones del contrato de franquicia, no basta para constituir un grupo de empresas. “El contrato de franquicia no crea un grupo de sociedades porque no crea un interés común de grupo que supere la contraposición de intereses propia de un contrato cambiario, ni una completa unidad de dirección”. Lo que se produce es una dirección parcial dedicada al control de las condiciones de uso de la franquicia y a la defensa de la imagen.

Así las cosas, respecto a la noción de grupo de empresas, esta Sala en sentencia N 242 de fecha 10 de abril de 2003 (caso: R.O.L.R. contra Distribuidora Alaska, C.A. y otras), estableció:

En efecto, la noción de grupo de empresas ‘responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones’ (Néstor de Buen, Grupos de empresas en el Derecho del Trabajo; Trabajo y Seguridad Social, Relaciones; U.C.A.B; Pág. 113).

En concreto, el grupo de empresas en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva, materializar un objetivo común (el económico).

Tal noción la recoge el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, enfatizando como se dijo, la responsabilidad solidaria de los integrantes del grupo de empresas, respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

En armonía con lo expuesto, advierte la Sala que no es correcto afirmar -como erróneamente lo sustento la recurrida-, la existencia de un grupo de empresas entre las codemandadas sólo por el hecho de que éstas desarrollan la explotación de la marca “Sandro”, en virtud del contrato de franquicia suscrito, por lo que considera preciso este Alto Tribunal verificar -además de este elemento-, de conformidad con el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo si: a) existe relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o si los accionistas con poder decisorios son comunes; b) las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; o c) desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración.

De la revisión del Acta constitutiva y Estatutos Sociales de las sociedades mercantiles Team Estilist, C.A., Salón de Belleza Caritas, C.A. y Salón de Belleza Margarita, C.A., las cuales no fueron impugnadas por la parte actora, por lo que de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adquieren valor de plena prueba, de cuyo contenido se desprende que fungen como accionistas de la primera de las indicadas los ciudadanos: Itrina Boccaccio Cilia, J.G.D.M. y Sparacio Fortunato (folios 90 a 93. 1º pieza); respecto a la segunda de las mencionadas fungen como accionistas los ciudadanos D.G. deC. y J.C.N.M. (folio 115 al 132. 1º pieza); y finalmente la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita C.A., esta registrada por los socios J.M.C.A. y L. delC.B.D.S. (folios 56 al 65. 2da pieza).

En tal sentido, establece esta Sala que no existe relación de dominio accionario, ni coincidencia en cuanto a los accionistas de las distintas empresas demandadas, toda vez que “cada sociedad está integrada por personas naturales distintas”; asimismo, se observa que las juntas administradoras u órganos de administración de las sociedades mercantiles Team Estilist, C.A., Salón de Belleza Caritas, C.A., y Salón de Belleza Margarita, C.A., no están conformados por las mismas personas.

Respecto a la afirmación que hace la recurrida sobre la utilización del mismo local comercial por parte de las codemandadas, observa esta Sala del Acta de Asamblea General celebrada por la codemandada Team Estilist, C.A., en fecha 18 de marzo de 2002, que corre inserta al folio 107 (1º pieza), que su domicilio comercial está ubicado en la “Avenida J.V., Sector San Lorenzo, Pampatar, Centro Comercial Sambil, Local T-77”.

De igual manera, observa esta Sala que cursa a los folios 99 al 103 (1º pieza) copia fotostática simple de acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada por la sociedad mercantil Team Estilist, C.A., en fecha 31 de julio de 2004, mediante la cual se acordó la disolución de la referida sociedad mercantil.

También, observa la Sala de las copias fotostáticas simples de las Actas Constitutivas y Estatutos sociales de las empresas mercantiles Salón de Belleza Caritas, C.A., y Salón de Belleza Margarita, C.A., que corren insertas a los folios 125 al 132 (1º pieza) y 56 al 65 (2da pieza) respectivamente, que sus domicilios comerciales están ubicados en “Pampatar, Estado Nueva Esparta, Avenida J.V., Centro Sambil, Local L-T- 39 y 77” en su orden, por lo que observa esta Sala que las empresas franquiciadas no desarrollan su actividad comercial en la misma instalación, en consecuencia, resulta difícil para esta Sala establecer que desarrollan su actividad con el mismo mobiliario, bajo órdenes de una gerencia en común y el uso de una caja central de cobro de los servicios.

En sintonía con lo expuesto, establece esta Sala que el Juez de Alzada infringió los artículos 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal e) y 22 del Reglamento de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto establece erróneamente la existencia de la unidad económica entre las sociedades mercantiles Team Estilist, C.A., Salón de Belleza Caritas, C.A. y Salón de Belleza Margarita, C.A., en consecuencia, solidariamente responsables en el cumplimiento de las obligaciones laborales demandadas por la ciudadana B.C.R., siendo esta razón suficiente para declarar que la sentencia recurrida esta incursa en el vicio que le imputa la formalización, en consecuencia, se anula el fallo recurrido y de conformidad con el artículo 179 se dicta la sentencia de mérito en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Sostiene la ciudadana B.C.R., que en fecha 1º de junio de 2003, comenzó a prestar servicios como manicurista a la marca comercial “Sandro”, agrega, que posteriormente todo el personal que laboraba para la precitada marca fue obligada a firmar “contratos de cuentas de participación”, con las sociedades mercantiles Team Estilist C.A., Salón de Belleza Caritas C.A., y Salón de Belleza Margarita C.A., las cuales constituyen un “grupo económico” que explotan la prestigiosa marca “Sandro”.

Bajo este contexto argumentativo, esgrime que en fechas 27 de julio de 2004 y 5 de octubre de 2004, fue constreñida a suscribir “contrato de cuenta de participación” con la empresa mercantil Salón de Belleza Margarita C.A, para la cual continuó prestando sus servicios de manicurista de manera continua e ininterrumpida, inclusive todos los días domingos transcurridos durante la relación de trabajo.

Sostiene que durante el discurrir del vínculo laboral percibió como último salario la suma de dos mil ochocientos noventa y seis bolívares (Bs. F 2.896,00), para un salario diario de noventa y seis bolívares con sesenta céntimos (Bs. F 96,60); no obstante, según escrito de subsanación indicó las siguientes remuneraciones:

Afirma que en fecha 30 de noviembre de 2007 fue sometida por parte de su patrono a “acoso laboral”, caracterizado por la no asignación de clientes para prestar sus servicios, lo cual le acarreó una desmejora en su condición de trabajo, ya que sus ingresos disminuyeron en forma considerable, situación que, a su decir, constituye una causal de “despido indirecto”.

En tal sentido, aduce que el vínculo laboral tuvo una vigencia de cuatro (4) años, cinco (5) meses y veintinueve (29) días; asimismo, señala que acudió ante su patrono para el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, empero, este se negó con fundamento en la existencia de un vínculo de carácter mercantil; en consecuencia, de conformidad con los artículos 87, 89, 90, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 108, 125, 146, 153 y 154, 157, 174, 212, 216, 218, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede a demandar al “grupo económico” conformado por las sociedades mercantiles Team Estilist C.A., Salón de Belleza Caritas C.A., y Salón de Belleza Margarita C.A., el pago de los siguientes conceptos y cantidades: a) Antigüedad: veintidós mil ochocientos noventa y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 22.984,60); b) Vacaciones vencidas: seis mil trescientos noventa y cinco bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 6.395,40); c) Vacaciones fraccionadas: novecientos sesenta y seis bolívares (Bs. F 966,00); d) Bono vacacional fraccionado: tres mil doscientos ochenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. F 3.284,40); e) Días de descanso semanal: veintidós mil setecientos un bolívar (Bs. F 22.701,00); f) Indemnización de antigüedad: once mil quinientos noventa y dos bolívares (Bs. F 11.592,00); g) Indemnización sustitutiva de preaviso: cinco mil setecientos noventa y seis bolívares (Bs. F 5.796,00); h) Utilidades: seis mil trescientos setenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. F 6.375,60); i) Alícuota de utilidades: mil quinientos cincuenta y seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs.F 1.556,40); y j) Intereses por prestaciones sociales: mil seiscientos treinta y siete bolívares con setenta céntimos (Bs. 1.637,70). La sumatoria de las cantidades descritas arriba a ochenta y tres mil doscientos ochenta y nueve bolívares con diez céntimos (Bs. F 83.289,10), estimación de la demanda.

Contestación a la demanda:

Sociedad mercantil Team Estilist C.A.

Hechos admitidos: sostiene que mantuvo relación laboral con la ciudadana B.C.R., desde el 1º de junio de 2003 al 31 de mayo de 2004, fecha en la que la trabajadora presentó su renuncia.

Defensas perentorias:

1) Prescripción de la acción: de conformidad con los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, arguye que en virtud de que el vínculo laboral que mantuvo con la trabajadora feneció el 31 de mayo de 2004 y la presente demanda fue interpuesta el 28 de enero de 2008, han trascurrido tres (3) años, siete (7) meses y veintiocho (28) días, sin que la trabajadora haya efectuado acto interruptivo de prescripción, por lo que a la luz de la referida normativa, solicita sea declarada prescrita la acción.

2) Cosa Juzgada: de conformidad con los artículos 361 del Código de Procedimiento Civil y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aduce que en fecha 27 de julio de 2004, suscribió, ante la Inspectoria del Trabajo del Estado Nueva Esparta, acta transaccional con la trabajadora B.C.R., mediante la cual pagó sus prestaciones sociales; asimismo, señala que dicha acta que fue debidamente homologada por el órgano administrativo del trabajo en fecha 30 de julio de 2004, por lo que solicita se declare procedente la defensa de cosa juzgada.

Hechos controvertidos:

Negó, rechazó y contradijo el carácter de solidariamente responsables de las obligaciones que pudieren haber contraído las sociedades mercantiles Salón de Belleza Caritas, C.A., y Salón de Belleza Margarita C.A., con la ciudadana B.C.R., en virtud de la inexistencia de “grupo económico” alegado, toda vez que no están satisfechos los extremos previstos en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no existe dominio accionario entre las codemandadas, tal como se desprende de los estatutos sociales y actas constitutivas de las precitadas empresas.

Negó, rechazó y contradijo la fecha de terminación del vínculo laboral, haber obligado a la trabajadora a suscribir “contratos de cuentas en participación”, el último salario mensual y que haya realizado actos que implique el “despido indirecto”, en virtud de que la relación laboral que sostuvo con la trabajadora finalizó el 31 de mayo de 2004; asimismo, aduce su disolución mercantil, según Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 31 de julio de 2004, inserta ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital del Estado Miranda, en fecha 29 de octubre de 2004, y ulterior participación al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de la cesación de su actividad económica, por lo que no resulta solidariamente responsable con las demás codemandadas.

Finalmente, negó, rechazó y contradijo cada uno de los conceptos demandados y la estimación global de la demanda, con fundamento en que la relación laboral que sostuvo con la trabajadora finalizó el 31 de mayo de 2004 y mediante acta transaccional cumplió con el pago de los pasivos laborales generados entre el 1º de junio de 2003 al 31 de mayo de 2004.

Contestación a la demanda de la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas, C.A.

Punto Previo: sostiene que en fecha 21 de julio de 2004, suscribió con la empresa mercantil Central de Franquicia, 3747, C.A., un contrato de franquicia para explotar la marca comercial “Sandro” ampliamente reconocida en el ramo de peluquería, en consecuencia, “El franquiciante” le suministró los conocimientos técnicos y el sistema operativo, a efectos de garantizar el estándar de calidad del servicio ofertado, el horario de atención al público y el uso de uniformes del personal que presta el servicio.

En este sentido, expone que la explotación de una franquicia presupone que una misma actividad comercial es desarrollada por diversas personas -naturales o jurídicas- a través del empleo de una reconocida marca, por lo tanto, las empresas “franquiciadas” de la marca “Sandro” no son solidariamente responsables entre sí, por no constituir un “grupo económico” en consecuencia, no están satisfechos los extremos previstos en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para declarar la existencia de la unidad económica entre las codemandadas.

Defensa perentoria: alegó la falta de cualidad con fundamento en la inexistencia del vínculo laboral.

Hechos controvertidos:

Negó, rechazó y contradijo la prestación del servicio, las fechas de ingreso, egreso, el salario y el despido indirecto alegado por la parte actora.

Negó, rechazó y contradijo que haya suscrito “contratos de cuentas en participación” con la ciudadana B.C.R..

Negó rechazó y contradijo la procedencia de cada uno de los conceptos demandados y la estimación de la demanda.

Contestación a la demanda de la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A.

Punto Previo: sostiene que en fecha 21 de julio de 2004, suscribió con la empresa mercantil Central de Franquicia, 3747, C.A., un contrato de franquicia para explotar la marca comercial “Sandro” -reconocida en el ramo de peluquería-, en consecuencia, “El franquiciante” le suministró los conocimientos técnicos y el sistema operativo de la referida marca, a efectos de garantizar el estándar de calidad del servicio ofertado, el horario de atención al público, los uniformes del personal que presta el servicio y los procedimientos establecidos en los manuales operativos propios del contrato de franquicia.

En este sentido, advierte que la explotación de una franquicia presupone que una misma actividad comercial es desarrollada por diversas personas -naturales o jurídicas- a través del empleo de una reconocida marca, por lo tanto, las empresas “franquiciadas” de la marca “Sandro” no son solidariamente responsables entre sí, en consecuencia, no están satisfechos los extremos previstos en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para declarar la existencia de la unidad económica entre las codemandadas.

Defensa Perentoria: alegó la falta de cualidad con fundamento en el carácter mercantil del vínculo que la unió con la ciudadana B.C.R., derivado del “contrato de cuentas en participación” suscrito en fecha 27 de julio de 2004, mediante el cual convinieron en “asociarse” para la explotación del ramo de peluquería, específicamente la marca “Sandro” la cual detentaba la sociedad mediante contrato de franquicia.

En ese mismo sentido, señala que debido al carácter mercantil del “contrato de cuenta en participación”, las partes pactaron una distribución en términos porcentuales sobre las ganancias y percibidas mensualmente, en consecuencia, “La Participante” a través de sus servicios de manicurista obtendría un setenta por ciento (70%), y la sociedad un treinta por ciento (30%), comprometiéndose, además “La Participante” a contribuir con el pago del ocho por ciento (8%) por concepto de gastos administrativos del local y el dos por ciento (2%) por concepto de patente de industria y comercio, debiendo suministrar de su propio peculio los materiales requeridos para el servicio de manicurista.

De igual manera, esgrime que de conformidad con los artículos 35 y 143 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, efectuó mensualmente la retención del tres por ciento (3%) por concepto de enriquecimientos o pérdidas netas provenientes de las operaciones realizadas bajo la figura de “cuentas en participación”, retención con la cual estaba conteste la parte actora en virtud de la naturaleza mercantil del vínculo, lo cual desnaturaliza el carácter laboral alegado.

Finalmente, expone que la ciudadana B.C.R., cumplió cabalmente con el “contrato de cuentas en participación” hasta el mes de diciembre de 2007, oportunidad en que de manera unilateral rescindió el contrato -cuya vigencia estaba fijada hasta el mes de agosto de 2008.

Hechos controvertidos:

Negó, rechazó y contradijo el carácter laboral del vínculo, por cuanto, a su decir, no están satisfechos los extremos del artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó, rechazó y contradijo, la fecha de inicio del vínculo alegada por la parte actora -1º de junio de 2003-, por cuanto según Acta Constitutiva y Estatutos Sociales, su fecha de constitución fue el 13 de abril de 2004, en consecuencia, no existía jurídicamente para el momento en que la actora alega haber iniciado la prestación del servicio.

Negó, rechazó y contradijo que asignara a la “La Participante” los clientes para el servicio de manicurista, ya que según el “contrato de cuentas en participación” la misma atendía a sus propios clientes; asimismo, niega el despido injustificado alegado.

Negó, rechazó y contradijo la existencia de unidad económica entre las sociedades mercantiles demandadas, en virtud de que no están satisfechos los extremos previstos en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó, rechazó y contradijo los salarios discriminados en el escrito libelar, en virtud de que la ciudadana B.C.R., recibía mensualmente una “participación” en el negocio equivalente al setenta por ciento (70%) de la ganancia, la cual no cumple con los elementos característicos del salario.

Negó, rechazó y contradijo cada uno de los conceptos demandados y la estimación de la demanda.

Para decidir, la Sala observa:

Dado que en la decisión del presente recurso, esta Sala estableció la inexistencia de unidad económica entre las sociedades mercantiles Team Estilist, C.A., Salón de Belleza Caritas, C.A., y Salón de Belleza Margarita, C.A., en virtud de que no existe responsabilidad solidaria entre las empresas franquiciadas, se dan por reproducidas los fundamentos expuestos, en consecuencia, procede esta Sala de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a decidir el contradictorio conforme a los términos en que cada una de las empresas demandadas estableció los límites de la controversia.

Así las cosas, respecto a la codemanda Team Estilist, C.A., debe esta Sala verificar la procedencia de las defensas perentorias alegadas, a saber, prescripción de la acción y la cosa juzgada.

Cursa a los folios 110 al 115 ( 1º pieza) copia fotostática certificada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, del acuerdo transaccional celebrado entre la ciudadana B.C.R. y la sociedad mercantil Team Estilist, C.A., en fecha 27 de julio de 2004; de cuyo contenido se desprende que las partes establecieron una relación circunstanciada de los hechos que motivaron la transacción -la existencia del vínculo laboral, término de duración, el motivo de egreso, el salario mensual y el tipo de labor prestada- así como los derechos comprendidos en ella -antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses por prestaciones sociales-.

Asimismo, observa la Sala que cursa al folio 117, original de auto dictado por la Inspectoría del Trabajo del Estado Nueva Esparta, en fecha 30 de julio de 2004, contentivo de la homologación del acuerdo transaccional celebrada por las partes, por estar satisfechos los extremos previstos en los artículos 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, 9 y 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

En este sentido, advierte la Sala que dichas documentales no fueron impugnadas por la parte actora, por lo que de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adquieren valor de plena prueba, en consecuencia, resulta procedente la defensa de cosa juzgada alegada por la sociedad mercantil Team Estilist, C.A. Así se resuelve.

Con relación a la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas, C.A., señala esta Sala que dado que ésta negó la existencia del vínculo laboral, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a la parte actora.

Así las cosas, del escrito de promoción de pruebas presentado por la ciudadana B.C.R. (folio 64. 1º pieza), observa la Sala que promovió marcado con letra “A” original del “contrato de cuentas en participación” y recibos de pagos marcados con las letras “ B”, “C”, “D”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M” y “N”.

Cursa a los folios 66 al 69 (1º pieza), original del “contrato de cuentas en participación”, de cuyo contenido se desprende que las partes suscribíentes se corresponde a: Salón de Belleza Margarita, C.A., y la ciudadana B.C.R., por lo que dicha documental no puede ser oponible a la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas, C.A., en razón de que no emana de ella, por lo que se desestima su valoración respecto a la citada codemandada. Así se decide.

De igual manera cursa a los folios 70 al 81 (1º pieza) original de recibos de pago, de cuya lectura detenida observa la Sala que funge en el logotipo de la documental Salón de Belleza Margarita, C.A., en consecuencia, dichas documentales no pueden ser oponible a la codemandada Salón de Belleza Caritas, C.A., en razón de que no emana de ella, por lo que se desestima su valoración respecto a la citada codemandada. Así se decide.

En sujeción a lo expuesto y en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe esta Sala declarar sin lugar la acción respecto a la codemandada Salón de Belleza Caritas, C.A., en virtud de que la parte actora incumplió con su deber de demostrar la existencia del vínculo laboral. Así se resuelve.

Ahora bien, referente a la codemandada Salón de Belleza Margarita, C.A., advierte la Sala que la precitada empresa alegó falta de cualidad para sostener el juicio, en virtud de la naturaleza mercantil del servicio prestado por la ciudadana B.C.R., lo cual a juicio de este Alto Tribunal constituye una contestación al fondo de la demanda, toda vez que admite la prestación del servicio personal, empero, discute el carácter laboral, por tanto, surge a favor de la parte actora la “presunción de laboralidad” prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, corresponde a la demandada desvirtuar el carácter laboral del servicio prestado.

Dado que el eje central del contradictorio radica en determinar la existencia o no del carácter laboral del servicio prestado por la ciudadana B.C.R., a la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A., observa la Sala que la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A., a efectos de desvirtuar el carácter laboral del vínculo promovió marcado con la letra “A”, original de “contrato de cuentas en participación”, suscrito con la ciudadana B.C.R., en fecha 27 de julio de 2004.

De la citada documental se desprende que la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A., y la ciudadana B.C.R., denominadas para los efectos del contrato “La sociedad” y “La participante” respectivamente, suscribieron un “contrato de cuentas en participación” mediante el cual “La sociedad” a través de la explotación de la franquicia de la marca comercial “Sandro” reconocida en el ramo de peluquería convino asociarse con la “La participante” en su condición de manicurista para la explotación del negocio de peluquería.

De la lectura íntegra del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes, observa la Sala que las partes establecieron que “La sociedad” aportaba el local comercial, los bienes muebles donde “La participante” realiza sus servicios a los clientes, el pago de los servicios públicos y el pago compartido de los impuestos municipales; mientras que “La participante” se obligaba a: resguardar el prestigio, nombre y reputación de la marca “Sandro”, prestar el oficio a plena satisfacción del cliente, cumplir el horario de atención al público, usar el uniforme asignado, no divulgar los secretos comerciales de la marca “Sandro”, no competir deslealmente, adquirir únicamente de “La sociedad” los productos requeridos para el servicio de manicurista, otorgar un depósito mensual de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) a efectos de garantizar el uso adecuado de los bienes muebles -mesa y silla- asignados por “La sociedad” para la prestación del servicio, los cuales eran reintegrados una vez finalizado el contrato -cláusula novena- asimismo, se obligaba “La participante” a contribuir con el pago del ocho por ciento (8%) sobre el monto mensual producido por concepto de pagos de servicios administrativos y el dos por ciento (2%) sobre la base de su producción mensual para el pago de patente de industria y comercio en virtud de la explotación del negocio.

De igual forma, se observa que respecto a la participación de los beneficios -cláusula quinta- establecieron que “La participante” percibirá el setenta por ciento (70%) sobre el monto producido por el servicio prestado a los clientes, y “La sociedad” percibirá el treinta por ciento (30%) de la producción de “La participante”, porcentajes de liquidación que de conformidad con el parágrafo segundo de la cláusula quinta se deben realizar mensualmente.

En otro orden, observa la Sala que cursa a los folios 20 y 21 (2da pieza), original de documento autenticado ante la Oficina Notarial de Pampatar de la Jurisdicción del Estado Nueva Esparta, en fecha 5 de octubre de 2004. De cuyo contenido se desprende la modificación de la cláusula quinta -parágrafo primero y segundo- del “contrato de cuentas en participación” suscrito por la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A., y la ciudadana B.C.R., en fecha 27 de julio de 2004.

La referida modificación estribo en que ambas partes, “La sociedad” y “La participante” percibirán el cincuenta por ciento (50%) mensual sobre el monto de producción de “La participante”.

Cursa a los folios 23 y 24 (2da pieza), original de documento autenticado ante la Oficina Notarial de Pampatar de la Jurisdicción del Estado Nueva Esparta, en fechas 3 de agosto de 2005, el cual no fue impugnado por la parte actora, por lo que de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor de plena prueba. Cuyo contenido se contrae al cumplimiento por parte de “La sociedad” de la cláusula novena pactada en el “contrato de cuentas en participación”, relativa al reintegro del depósito anual otorgado por “La participante”, para la conservación del mobiliario -asignado para la prestación del servicio de manicurista-, equivalente a la sumatoria de un millón doscientos mil bolívares (Bs. 1.200.000,00), cantidad que fue recibida por la ciudadana B.C.R., según instrumento cambiario de fecha 2 de agosto de 2005.

De igual manera, cursa a los folios 27 al 30 (2da pieza) originales de instrumentos privados, sucritos por “La participante” y “La sociedad” en fechas 1º de octubre de 2006 y 23 de agosto de 2007, los cuales no fueron impugnados por la parte actora, por lo que de conformidad con el artículo 78 de la Ley adjetiva laboral, obtienen valor de plena prueba. De cuyo contenido se desprende el reíntegro del depósito anual otorgado por “La participante”, para la conservación del mobiliario, cantidades recibidas por la parte actora según instrumentos cambiarios -anexos en fotostatos simples- de fechas 28 de noviembre de 2006 y 23 de agosto de 2007.

Adicionalmente, promovió la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A., original de recibos de pagos folios 32 al 51 (2da pieza), los cuales no fueron objeto de impugnación, por lo que de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les confiere valor de plena prueba. De cuyo contenido se desprende que la ciudadana B.C.R., en el período comprendido del 1º de octubre de 2004 al 31 de diciembre de 2007, entero a la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A., por concepto del “contrato de cuentas en participación” el setenta por ciento (70%) sobre el servicio prestado a los clientes atendidos mensualmente.

Cursa a los folios 70 al 75 (1º pieza) instrumentales privadas consistentes en original de facturas de control promovidas por la parte actora, las cuales no fueron impugnadas por la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A., por lo que de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, adquieren valor de plena prueba. De cuyo contenido se desprende que en el período comprendido del 31 de julio de 2004 31 de agosto de 2007, la ciudadana B.C.R., enteraba a favor de la precitada sociedad mercantil el equivalente del diez por ciento (10%) de su producción mensual, desglosada en: a) ocho por ciento (8%) por concepto de gastos administrativos; y b) dos por ciento (2%) por concepto de aporte para el pago de patente de industria y comercio.

Ahora bien, de manera reiterada la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sostenido que resulta erróneo juzgar la naturaleza de una relación de prestación de servicios con fundamento sólo en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, esto significa que lo realmente importante no es lo que las partes abstractamente hayan establecido en el acuerdo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, en otras palabras, en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias principio consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De no ser así, bastaría con oponer un contrato en el que se califique de mercantil, civil o de cualquier otra naturaleza la prestación de servicios para desvirtuar la presunción de laboralidad, lo cual es contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores.

En aplicación de la doctrina precedentemente expuesta y del cúmulo probatorio valorado ut supra, advierte esta Sala que la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A., incumplió con su carga procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor de la ciudadana B.C.R., toda vez que fundamentó el carácter mercantil del vínculo en el contrato de cuentas de participación, medio de prueba que a la luz de la teoría del contrato realidad resulta insuficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad del servicio personal prestado por cuenta ajena prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, debe declarar esta Sala que el vínculo que unió a las partes es de carácter laboral, por lo que deviene la declaratoria con lugar de la acción interpuesta por la parte en lo que respecta a la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A. Así se resuelve.

En sujeción a lo expuesto, establece esta Sala que el vínculo laboral que unió a las partes fue de tres (3) años, cuatro (4) meses y tres (3) días, que se contrae al período comprendido del 27 de julio de 2004 al 30 de noviembre de 2007.

En cuanto a la base salarial, señala esta Sala que la trabajadora en el escrito de subsanación del libelo de demanda arguyó las bases salariales percibidas mensualmente; no obstante, cursa a los folios 70 al 81 (1º pieza) original de recibos de pago, de cuya lectura detenida observa la Sala el carácter variable de la remuneración percibida por la trabajadora por el servicio prestado por la ciudadana B.C.R.. Así se establece.

Determinado lo anterior, debe esta Sala establecer la procedencia de los conceptos demandados por la trabajadora B.C.R.:

1. Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede a favor de la trabajadora el referido concepto a razón de cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, y dos (2) días adicionales a partir del primer año de servicio, tomando como fecha de ingreso el 27 de julio de 2004 y fecha de egreso el 30 de noviembre de 2007.

   Lo anterior, se traduce en:

   Concepto	Período	Número de días
   Prestación de Antiguedad	27/07/2004 al 27/07/2005	45 días
   Prestación de Antiguedad	27/07/2005 al 27/07/2006	62 días
   Prestación de Antiguedad	27/07/2006 al 27/07/2007	64 días
   Prestación de antigüedad fraccionada	27/07/2007 al 30/11/2007	20 días
   Total días a pagar por prestación de antiguedad		191

   El cálculo de dicho concepto se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, debiendo aplicar el salario mensual integral que percibió la trabajadora en cada mes, previa inclusión de la alícuota de bono vacacional y de utilidades, lo cual fija esta Sala en los términos de los artículos 223 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, siete (7) días para el primer año de servicio y un (1) día adicional por año -bono vacacional-, y quince (15) días por cada año de servicio por concepto de utilidades.

   Lo anterior, en términos gráficos, se expresa:

   Concepto	Número de días	Bono vacacional	Utilidades
   Prestación de Antiguedad	45 días	7	15
   Prestación de Antiguedad	60 días	8	15
   Prestación de Antiguedad	62 días	9	15
   Prestación de Antigüedad fraccionada	20 días	9	15

   Para el cálculo de los días ordenados a pagar por concepto de prestación de antigüedad, la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A. deberá exhibir los libros de contabilidad a los fines de determinar los salarios percibidos por la trabajadora en los meses de agosto de 2004 a noviembre de 2007, y establecer su quantum conforme a los días ordenados en el presente fallo. Así se establece.

2. Vacaciones y Bono vacacional vencidos y fraccionados: de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede a favor de la ciudadana B.C.R., el referido concepto a razón de quince (15) días en el primer año por concepto de vacaciones vencidas y siete (7) por bono vacacional, con sus correspondientes días adicionales, tomando como fecha de inicio de la relación laboral el 27 de julio de 2004 y fecha de egreso el 30 de noviembre de 2007, lo que se traduce en:

   Período	Vacaciones vencidas y fraccionadas	Bono vacacional vencido y fraccionado	Sub Total
   27/07/2004 al 27/07/2005	15	7	22
   27/07/2005 al 27/07/2006	16	8	24
   27/07/2006 al 27/07/2007	17	9	26
   27/07/2007 al 30/11/2007	5	3	8
   Tota de días a pagar			80 días

   El cálculo de dichos conceptos se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, deberá establecer el quantum tomando para ello el último salario normal mensual percibido, por tanto debe la demandada exhibir los libros de contabilidad que demuestren el referido salario y ordenar su pago conforme al número de días indicado. Así se establece.

3. Días de descanso semanal: en virtud de que no consta el pago del citado concepto, se ordena el pago del día de descanso semanal a que se contrae el período comprendido 27 de julio de 2004 al 30 de noviembre de 2007; cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, deberá establecer el quantum conforme a lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, conforme al salario promedio de los devengados en la respectiva semana, por tanto, se ordena a la demandada exhibir los libros de contabilidad a efectos de establecer el salario semanal percibido en el referido período. Así se decide.

4. Indemnización de antigüedad: de conformidad con el artículo 125 numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la trabajadora la cantidad de noventa (90) días por este concepto. Así se establece.

5. Indemnización sustitutiva de preaviso: de conformidad con el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la trabajadora la cantidad de noventa (60) días por este concepto. Así se establece.

   El cálculo de la indemnización de antigüedad y de la indemnización sustitutiva de preaviso se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, en aplicación del artículo 145 de la ley Orgánica del Trabajo, deberá establecer el quantum tomando para ello el último salario integral promedio del año percibido por la trabajadora. Así se establece.

6. Utilidades Vencidas: de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden a la trabajadora quince (15) días por cada año de servicio, lo que se contrae a:

   Período	Utilidades Vencidas
   01/01/2005 al 31/12/2005	15
   01/01/2006 al 31/12/2006	15
   Total de días a pagar	30

7. Utilidades fraccionadas: de conformidad con el artículo 174, Parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la trabajadora por este concepto la parte proporcional a los meses completos de servicios prestados, esto, es:

   Período	Utilidades Vencidas
   27/07/2004 al 31/12/2004	7.5
   01/01/2007 al 30/11/2007	13.75
   Total de días a pagar	21.25

   La sumatoria de los días ordenados a pagar por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas, arriba a cincuenta y dos (52) días, cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, en aplicación del artículo 179 de la ley Orgánica del Trabajo, deberá emplear el salario promedio del año percibido por la trabajadora en el respectivo ejercicio fiscal que se ordenó su pago. Así se establece.

8. Intereses de mora: de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del reciente criterio asentado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral -30 de noviembre de 2007- hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   Asimismo, se ordena el pago de intereses de mora por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, días de descanso semanal, indemnización de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, utilidades vencidas y fraccionadas, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es el 30 de noviembre de 2007, hasta la oportunidad efectiva del pago. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara 1) CON LUGAR el recurso de control de la legalidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante decisión de fecha 4 de febrero de 2009; 2) ANULA el fallo recurrido; 3) SIN LUGAR la demanda contra las codemandadas Team Estilist, C.A., y Salón de Belleza Caritas, C.A.; 4) CON LUGAR la demanda respecto a la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A.

   Dada la naturaleza del fallo, se condena en costas a la sociedad mercantil Salón de Belleza Margarita, C.A., en lo que respecta al fono de lo debatido Así se establece.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen de la referida Circunscripción Judicial.

   No firman la presente decisión los magistrados Doctor L.E.F.G. y Doctor A.V.C., por no asistir a la audiencia por motivos justificados.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (2) días del mes de marzo de dos mil diez. Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El Presidente de la Sala, ____________________________ O.A. MORA DÍAZ
   El Vicepresidente, ________________________ J.R. PERDOMO	Magistrado, _________________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
   Magistrado, ________________________________ A.V.C.	Magistrada Ponente, __________________________________ C.E.P.D.R.
   Secretario, _____________________________ J.E.R. NOGUERA

   C.L. Nº AA60-S-2009-224

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,