Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 2 de Mayo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: ciudadana B.B.B.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.7.951.619, domiciliada en Porlamar Estado Nueva Esparta.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogados J.R.G. y J.R.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 18.095 y 75.279, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil PROFASA (PROFA, S.A.) domiciliada en Porlamar Estado Nueva Esparta e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial de este Estado el 7 de diciembre de 1995, bajo el Nº.1.564, Tomo IV adicional 31 representada por su Vicepresidente I.J.L.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 6.820.916.

   DEFENSOR JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogado L.J.F.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.51.115.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició la presente demanda por Resolución de Contrato de Promesa Bilateral de Compra Venta incoado por la ciudadana B.B.B.B. en contra de la empresa PROFASA, ambas ya identificadas.

   Recibida para su distribución en fecha 31-3-2003 (f.6) y admitida por auto de fecha 5-5-2003 (f.28) ordenándose la citación de la parte demandada, sociedad mercantil PROFASA en la persona de su Vicepresidente I.L. a los fines de que compareciera por ante este Tribunal a dar contestación a la demanda.

   En fecha 2-7-2003 (f. 33 al 40) compareció el ciudadano J.M.R. en su carácter de alguacil y mediante diligencia consignó la compulsa de citación de PROFASA representada por I.L. en virtud de no haber sido posible su localización.

   En fecha 17-7-2003 (f.42) se dictó auto ordenándose librar cartel de citación a la sociedad mercantil PROFASA, (PROFA,S.A.).

   El día 29-7-2003 (f.44 al 49), compareció el abogado J.R.G. en su carácter acreditado en autos y por medio de diligencia consignó los carteles publicados en la prensa. Siendo agregado a los autos en esa misma fecha.

   En fecha 10-9-2003 (f.54 al 62) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado donde consta la fijación del cartel de citación.

   Por auto del 15-10-2003 (f.64) se designó como Defensor Judicial al abogado M.Á.D., quien fue posteriormente revocado por auto de fecha 9-12-2003 en virtud de no haberse sido posible establecer su ubicación a los fines de su notificación y en su defecto se designó al abogado L.J.F. a quien luego de ser notificado por el Alguacil de este despacho compareció en fecha 2-2-2004 (f.83) y mediante diligencia manifestó su aceptación a dicho cargo.

   En fecha 8-3-2004 (f.84 al 85) el abogado L.J.F.M., en su condición de Defensor Judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda procediendo a rechazarla y contradecirla en todas y cada una de sus partes.

   El día 14-4-2004 (f.89) se dejó constancia por secretaría de haberse agregado a los autos las pruebas promovidas por la parte demandada por medio de su defensor judicial. (f.90). Asumimos fueron agregadas las pruebas presentadas por la parte actora a través de su apoderada judicial abogada J.R.L. (f.92 al 147), las cuales fueron admitidas por autos separados de fecha 23 de abril de 2004 (f.148 al 149) salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

   Por auto de fecha 16-6-2004 (f.157) se le aclaró a las partes que la oportunidad para presentar informes quedaría paralizada hasta tanto fuese recibida la resulta de la prueba de informe dirigida al banco Banesco, Banco Universal.

   En fecha 5-8-2004 (f.72) se le aclaró a las partes que a partir del 4-8-04 exclusive comenzó a transcurrir el lapso para la presentación de los informes.

   El día 26-8-04 (f.173 al 231) se agregaron a los autos las resultas del recurso de hecho interpuesto por la ciudadana B.B.B. en contra del auto de fecha 21-7-2004, el cual fue declarado con lugar.

   Por auto del 30-8-2004 (f.233) en el cual se dejó sin efecto el auto dictado en fecha 5 de agosto de 2004 en lo que respecta a la oportunidad para presentar informes, advirtiéndosele que una vez decidida la apelación en contra del auto del 7-7-2004 se procederá a fijar dicha oportunidad.

   SEGUNDA PIEZA.-

   En fecha 24-11-2004 (f.4 al 46) se agregó a los autos la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de este Estado en fecha 18-11-2004 a través de la cual se declaró con lugar la apelación ejercida por el abogado J.R.G. en contra del auto de fecha 7-7-2004 y como consecuencia de ello su revocatoria en todas sus partes ordenándose la evacuación de la prueba de informes contenida en el capitulo III del escrito de promoción de pruebas, librando oficio al Registrador Inmobiliario del Municipio Mariño de este Estado con los datos insertos en dicho escrito que corresponden a los datos de inscripción y ampliación de hipoteca del inmueble cuya resolución de contrato se demanda.

   Por auto de fecha 13-12-2004 (f.47) se ordenó oficiar a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado a los fines que informe acerca de los gravámenes que pesan sobre el inmueble constituido por la parcela signada con el Nro. V-157 del Conjunto Residencial Los Tejados, Caserío San Antonio, La C.d.P., Municipio Díaz del Estado Nueva Esparta.

   Por auto de fecha 31-1-2005 (f.50) se le aclaró a las partes que a partir de ese día inclusive comenzaba a transcurrir el lapso para presentar informes.

   En fecha 28-2-05 (f.51 al 52) el apoderado judicial de la parte actora, abogado J.R.G. consignó escrito de informes constante de dos folios útiles a los fines que surtiera sus efectos legales.

   Por auto de fecha 14-3-2005 (f.53) se les aclaró a las partes que la presente causa entraba en etapa de sentencia a partir del 11-3-05 exclusive.

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 10-7-03 (f.11) se decretó la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien inmueble constituido por un terreno que mide aproximadamente 42.858,74mts2) según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño de este Estado en fecha 7-1-1997, anotado bajo el Nº 04, folios 18 al 24, Protocolo I, Tomo 9, Primer Trimestre de ese año. Participada a esa Oficina con oficio Nro.10659-03.

   Siendo la oportunidad legal para decidir la presente causa se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   APORTACIONES PROBATORIAS DE LAS PARTES

   De la parte actora:

   1. -Original (f.8 al 14) de documento autenticado inicialmente ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Sucre Estado Miranda, el 12-3-1998, bajo el Nº.01, Tomo 23y ante la Notaría Pública de Porlamar del Estado Nueva Esparta en fecha 19-3-1998, anotado bajo el Nro.19, tomo 29 de los libro de autenticaciones, relacionado el primero solo en lo que respectaba a la firma de B.B., del cual se extrae que entre la Sociedad Mercantil PROFASA (LA PROPIETARIA) representada por su Vicepresidente, ciudadano I.L.P. y la ciudadana B.B.B.B.d.R., (LA COMPRADORA) celebraron contrato de Promesa Bilateral de Compra-Venta cuyo objeto lo constituye un bien inmueble de aproximadamente NOVENTA Y UN METROS CUADRADOS CON SETENTA DECÍMETROS CUADRADOS (91,70mts2) de construcción con un área de terreno aproximado de CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (156mts2) y distinguida con el Nro.157 que forma parte del Conjunto Residencial Los Tejados, ubicado en el Caserío San Antonio, La C.d.P.M.A.D.d.E.N.E., cuyo terreno forma parte de mayor extensión propiedad de PROFASA donde se pactó el acabado que tendría la casa además que el área definitiva así como descripción de la misma se señalaría en el documento de condominio en el cual se establecería el porcentaje y los usos permitidos de la casa, área comunes y los tratamientos de las áreas no construidas, para lo cual había entregado hasta ese momento la cantidad de UN MILLÓN CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.1.055.200, 00) cantidad que sería imputada al precio de la venta de la casa objeto de la negociación, quedando establecido además que la forma de pago de las cuotas con sus respectivos plazos estaban reseñadas en el documento denominado ANEXO “A” (f.15) que forma parte integrante de este documento, el cual fue autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda, Los Ruices, en fecha 12-3-1998, anotado bajo el Nro.01, Tomo 23, de la siguiente manera: Precio de la Venta Base: Bs.18.880.000,00, Menos: Reserva Bs.300.000, (1); Opción Bs.755.200 (1); Crédito Bancario: Bs.12.272.000 (2); Saldo deudor durante la construcción: Bs.4.436.793 (2); Protocolización: Bs.1.116.007 (2). El saldo durante la construcción será cancelado por nueve cuotas con vencimiento los treinta días de cada mes a partir del 30-4-98 hasta el 30-12-93 por un monto de 492.977,00 cada una. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26 de mayo del 2004 diferenció el documento público del autenticado señalando lo siguiente:

      …El documento público o auténtico, está referido a su contenido, vale decir, el texto del documento que ha sido autorizado con las solemnidades legales por el funcionario competente, «autorizado» significa, que es el funcionario quien concibe o redacta el documento. Los documentos redactados o creados por el funcionario competente son auténticos, vale decir, no hay duda de su autoría y de su validez. Mientras que, los documentos autenticados, -que no auténticos- son elaborados, concebidos o redactados por la parte interesada. En este tipo de documentos, el funcionario tan sólo interviene para dar fe del dicho de los otorgantes. (…)

      …El documento autenticado nace siendo privado, al extremo de que el mismo es redactado o creado por el interesado –otorgante– y el hecho de autenticarse no le quita lo privado ni lo convierte en público y, en ese sentido, ha dicho la doctrina, y en esto ha sido unánime, que el documento que nace privado sigue siendo privado por siempre y jamás puede convertirse en público, vale decir, no modifica la sustancia de tal. La autenticación lo que hace es darle el efecto de público al otorgamiento, pero jamás al contenido del documento.

      En tanto que el contenido de un documento público es redactado y creado por el funcionario. El documento autenticado es redactado por el interesado y allí vierte lo que a él le interesa. El instrumento público contiene las menciones que indica la Ley y no lo que a las partes interese privadamente…

      Demarcado lo anterior, se observa que el documento analizado encuadra dentro de la categoría de los documentos privados por haber sido redactado por los interesados sin la presencia o el control del funcionario público y por lo tanto, al no haber sido objeto de desconocimiento por la parte contraria se valora para demostrar la relación contractual existente y los términos en que fue pactada la negociación entre la sociedad mercantil PROFASA y la ciudadana B.B.B. sobre la venta de un inmueble consistente en un terreno y casa distinguida con el Nro.157. Y así se decide.

   2. - Copia al carbón (f.22) de planilla de depósito Nro.53288986 de fecha 28-4-98 realizada a favor de PROFASA, en la cuenta corriente Nro.187-700663 del Banco Unión por la cantidad de 492.977,00 a través de cheque Nº. 64016327 girado contra el Banco Mercantil por la ciudadana B.B., el cual se valora para demostrar que ésta en cumplimiento del contrato suscrito pagó la primera cuota de 492.977,00 bolívares según como fue pactada en dicho documento. Y así se decide.

   3. - Copia al carbón (f.23) de planilla de depósito Nro.53288985 de fecha 19-5-98 realizada a favor de PROFASA, en la cuenta corriente Nro.187-700663 del Banco Unión por la cantidad de 492.977,00 a través de los cheques Nros. 57016331 y 65100184 girados contra el Banco Mercantil y Provincial respectivamente por la ciudadana B.B., el cual se valora para demostrar que ésta en cumplimiento del contrato suscrito pagó la segunda cuota de 492.977,00 bolívares según como fue pactada en dicho documento. Y así se decide.

   4. - Copia al carbón (f.24) de planilla de depósito Nro.34061104 de fecha 16-6-98 realizada a favor de PROFASA, en la cuenta corriente Nro.187-700663 del Banco Unión por la cantidad de 492.977,00 a través de los cheques Nros. 82100193 y 37016334 girados contra el Banco Provincial y Mercantil respectivamente por la ciudadana B.B., el cual se valora para demostrar que ésta en cumplimiento del contrato suscrito pagó la tercera cuota de 492.977,00 bolívares según como fue pactada en dicho documento. Y así se decide.

   5. - Copia al carbón (f.25) de planilla de depósito Nro.34061103 de fecha 28-7-98 realizada a favor de PROFASA, en la cuenta corriente Nro.187-700663 del Banco Unión por la cantidad de 492.977,00 a través de los cheques Nros. 44100213 y 17016337 girados contra el Banco Provincial y Mercantil respectivamente por la ciudadana B.B., el cual se valora para demostrar que ésta en cumplimiento del contrato suscrito pagó la cuarta cuota de 492.977,00 bolívares según como fue pactada en dicho documento. Y así se decide.

   6. - Copia al carbón (f.26) de planilla de depósito Nro.34061102 de fecha 27-8-98 realizada a favor de PROFASA, en la cuenta corriente Nro.187-700663 del Banco Unión por la cantidad de 2.464.885,00 a través de cheque Nro. 77100228 girado contra el Banco Provincial por la ciudadana B.B., el cual se valora para demostrar que ésta en cumplimiento del contrato suscrito pagó las cuotas restantes de 492.977,00 bolívares cada una según como fue pactada en dicho documento. Y así se decide.

   7. - Copia al carbón (f.27) de planilla de depósito Nro.34061101 de fecha 24-11-98 realizada a favor de PROFASA, en la cuenta corriente Nro.187-700663 del Banco Unión por la cantidad de 1.116.007,00 a través de cheque Nro. 10200280 girado contra el Banco Provincial por la ciudadana B.B., el cual se valora para demostrar que ésta en cumplimiento del contrato suscrito pagó la suma de 1.116.007,00 bolívares de protocolización según como fue pactado en dicho documento. Y así se decide.

   8. - Copia fotostática (f.96 al 121) de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 16 de diciembre de 1999, anotado bajo el Nro.39, folios 264 al 290, protocolo Primero, Tomo 8, Cuarto trimestre de ese año, a través del cual entre otros aspectos se extrae que fue constituido anticresis e hipoteca especial, convencional y de primer grado hasta por la cantidad de UN MILLARDO TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.355.540.000) sobre ochenta parcelas de terrenos y viviendas que forman parte integrantes del Conjunto Residencial Los Tejados, ubicado en el sector San Antonio, Municipio G.d.E.N.E. distinguidas con los Nros. V-2, V-3, V-6, V-13, V-14, V-15, V-20, V-21, V-23, V-25, V-27, V-30, V-32, V-33, V-42, V-49, V-54, V-56, V-57, V-62, V-63, V-69, V-70, V-71, V-72, V-73, 74, 75, 76, V-77 a la V-80, V-84, V-86, V-91, V-92, V-93, V-94, V-96, V-97, V-99, V-100, de la V-102 a la V-106, V-109, V-111, V-112, V-116, V-127, V-128, V-129, V-130, V-135, V-139, V-140, V-141, V-142, V-143, V-144, V-145, de la V-146 a la V-156, V-157, V-158, V-159 y V-160 constituyéndose como fiadores solidarios y principales pagadores a favor de DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., para garantizar el fiel y cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas en este documento por la empresa PROFA, S.A., hasta la definitiva cancelación de la obligación, fianza que garantiza además el pago del préstamo, el pago de los intereses de mora, los gastos de tramitación, primas de seguros, honorarios por inspección, cualquier otra obligación accesorias y los eventuales gastos judiciales o extrajudiciales e inclusive honorarios de abogados renunciando expresamente a los beneficios establecidos en los artículos 1.833, 1834 y 1836 del Código Civil los ciudadanos O.J.T.A., P.G.A., I.J.L.P. en su propio nombre y representación de su cónyuge M.M.D.L. e Y.T.M.. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 el Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base al artículo 1.360 del Código Civil para demostrar la garantía hipotecaria y que los ciudadanos O.J.T.A., P.G.A., I.J.L.P., M.M.D.L. e Y.T.M. se constituyeron fiadores de esa obligación. Y así se decide.

   9. - Copia fotostática (f.122 al 145) de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. en fecha 22 de diciembre de 1999, anotado bajo el Nro.26, folios 214 al 238, protocolo Primero, Tomo 15, Cuarto trimestre de ese año, a través del cual entre otros aspectos se extrae que fue constituido anticresis e hipoteca especial, convencional global hasta por la cantidad de UN MILLARDO SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.1.765.540.000) sobre ochenta parcelas de terrenos y viviendas que forman parte integrantes del Conjunto Residencial Los Tejados, ubicado en el sector San Antonio, Municipio G.d.E.N.E. distinguidas con los Nros. V-2, V-3, V-6, V-13, V-14, V-15, V-20, V-21, V-23, V-25, V-27, V-30, V-32, V-33, V-42, V-49, V-54, V-56, V-57, V-62, V-63, V-69, V-70, V-71, V-72, V-73, 74, 75, 76, V-77 a la V-80, V-84, V-86, V-91, V-92, V-93, V-94, V-96, V-97, V-99, V-100, de la V-102 a la V-106, V-109, V-111, V-112, V-116, V-127, V-128, V-129, V-130, V-135, V-139, V-140, V-141, V-142, V-143, V-144, V-145, de la V-146 a la V-156, V-157, V-158, V-159 y V-160 para garantizar el pago de la cantidad dada en préstamo con sus respectivos intereses. El anterior documento al no haber sido objeto de impugnación conforme al artículo 429 el Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base al artículo 1.360 del Código Civil para demostrar la garantía hipotecaria. Y así se decide.

   10. - Prueba de informe (f.171) evacuada en fecha 15-7-2004 por la Institución Bancaria denominada BANESCO, Banco Universal a través de la cual informa que la cuenta corriente del antiguo Banco Unión Nro.187700663 a parece registrada a nombre de la persona jurídica PROFASA, S.A., al igual se evidencia en los endosos de las planillas de depósitos que fueron efectuadas por la ciudadana B.B. de la siguiente manera: Serial: 53288986 fecha 28-4-1998 monto 492.977, 00. Serial 53288985 fecha 19-05-1998 monto 492.977,00. Serial 34061104 fecha 16-06-1998 monto 492.977,00. Serial 34061103 fecha 28-07-1998 monto 192.9977,00. Serial 34061102 fecha 27-08-1998 monto 2.464.855, 00. Serial 34061101 fecha 24-11-1998 monto 1.116.007,00. Serial 34061105 fecha 05-03-1998 monto 755.200, 00. Este Prueba se valora con base al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar que la ciudadana B.B. realizó dichos depósitos a favor de la persona jurídica PROFASA, S.A. Y así se decide.

   11. - Prueba de informe (f.49 2da. Pza.) evacuada en fecha 19-1-2005 por el Registro Inmobiliario del Municipio M.d.E.N.E. a través de la cual informa que sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno signada como V-157 que forma parte del Conjunto Residencial “Los Tejados” ubicado en el Sector San Antonio en jurisdicción del Municipio García de este Estado propiedad de DEL SUR, Banco Universal, C.A., el cual tiene una superficie aproximada de Ciento Cincuenta y Cinco metros cuadrados con Sesenta y Siete decímetros cuadrados (155,67mts2) y sus linderos: Norte: En dieciséis metros con treinta centímetros (16,30m) con la calle Oeste 13; Sur: en dieciséis metros con treinta centímetros (16,30m) con la Parcela V-158; Este en nueve metros con cincuenta y cinco centímetros (9,55m) con parcela V-156 y le corresponde un porcentaje de parcelamiento de 0,00525%, el cual fue adquirido por esa institución bancaria en dación de pago que le hiciera la sociedad mercantil PROFA, S.A., escritura protocolizada por ante ese despacho en fecha 26 de mayo de 2004, bajo el Nº.10, folios 55 al 70, protocolo Primero, Tomo 13, segundo trimestre de 2004, por motivo de la hipoteca convencional y de primer grado, anticresis y sus ampliaciones quedando cancelada dicha hipoteca y todas sus ampliaciones con la dación de pago antes citada y sobre él no existen gravámenes hipotecarios de ninguna especie y tampoco pesan medidas de embargo, prohibición de enajenar y gravar que hubieren sido participadas por organismo alguno. Esta prueba se le confiere valor probatorio con base al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para demostrar desde el 26-5-2004 la parcela Nro. V-157 no pesa gravan alguno y le pertenece a la entidad bancaria DEL SUR por dación de pago que le hizo la sociedad mercantil PROFA, S.A. Y así se decide.

       Parte Demandada.-

       Se deja constancia que la parte demandada a través del Defensor Judicial abogado L.J.F.M. limitó sus probanzas a promover el mérito favorable de los autos.

       ARGUMENTOS DE LAS PARTES Y THEMA DECIDENDUM.-

       Se desprende de las actas que la parte actora argumentó:

       - que celebró con la empresa PROFASA, contrato de promesa bilateral de compraventa sobre una casa de aproximadamente 91,70 metros cuadrados de construcción en un terreno de aproximadamente 156 metros cuadrados distinguida con el Nº.157 que forma parte del Conjunto Residencial Los Tejados, ubicado en el Caserío San A.L.C.d.P.M.D.d.E.N.E. y cuyo terreno forma parte de mayor extensión.

       - que el plazo de la compraventa era dentro de los sesenta (60) días siguientes a la obtención por parte de la propietaria de la cédula de habitabilidad o documento equivalente y al registro del documento de condominio.

       - que se estableció como precio base la suma de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (18.880.000,00); reserva: 300.000,00 (1); opción: Bs.755.200,00; Crédito Bancario: Bs.12.272.000,00; saldo deudor: Bs.4.436.793,00 (2) durante la construcción; protocolización Bs.1.116.007 (2) ambos inclusive; nueve (9) cuotas cada una por Bs.492.977,00 con vencimientos mensuales consecutivos a partir del 30-4-98 hasta el 30-12-98 ambos inclusive de las cuales (1) serían imputables al precio de la venta y (2) generarían inflación.

       - que para el momento del otorgamiento del documento de promesa de compraventa había cancelado como lo indica la cláusula Cuarta de dicho contrato, lo correspondiente a reserva y lo que canceló en ese acto para totalizar Bs.1.055.200, 00 imputables al precio de la venta;

       - que se convino que los pagos de las cuotas serían destinados a la terminación y acabado final del inmueble objeto del contrato;

       - que fue pactado en la cláusula Sexta del contrato de promesa de compraventa la indemnizaciones por incumplimientos, siendo que si se tratare de la compradora la Propietaria podría rescindir de pleno derecho el contrato reteniendo un cincuenta por ciento de las sumas entregadas por la compradora, más gastos, el 3% del precio de la venta sin tener que demostrar los daños y sin que haya lugar a reclamo o acción judicial o extrajudicial, reintegrando en un plazo no mayor de 60 días a la compradora el saldo que pudiese quedar y si fuera la propietaria que no cumpliere con dicho contrato y la entrega del inmueble oportunamente debe devolver a la compradora la totalidad de las sumas de dinero recibidas más los intereses a la tasa del 12% anual como indemnización de daños y perjuicios en un plazo no mayor de 90 días desde la notificación que se hiciera por escrito;

       - que la entrega del inmueble se pactó para el mes de diciembre de 1998 fecha para la cual deberá la propietaria tener toda la permisología y el correspondiente documento de parcelamiento y/o condominio debidamente protocolizado, entendiéndose de que si el inmueble no pudiese entregarse para la fecha antes prevista, gozaría de un plazo automático de seis (6) meses más a partir de dicha fecha tope sin necesidad de formalidad alguna, ni notificación entre las partes;

       - que el contrato quedaría resuelto al solo criterio de la propietaria si hubiere imposibilidad total o parcial de cumplir con el desarrollo del Conjunto Residencial Los Tejados por causas sobrenaturales que estén fuera del control de las partes o por disposiciones emanadas de cualquier autoridad que prohíban o impidan el uso total o parcial del dicho Conjunto;

       - que en forma puntual cumplió con sus obligaciones de pagar el precio de la venta por lo que se refiere a reserva (Bs.300.000 ,00); gastos por manejo y gestión de la operación (Bs.230.400, 00); Opción (Bs.755.200, 00); Saldo deudor durante la construcción, nueve (9) cuotas consecutivas a razón de (Bs.492.977, 00) cada una para totalizar Bs.4.436.793, 00 por ese concepto; protocolización Bs. 1.116.007, 00 inclusive;

       - que la entrega del inmueble no se realizó en la fecha pactada ni menos aún en la prórroga automática de seis meses, siendo el caso que hasta la presente fecha ha incumplido con el contrato sin justificación alguna, por lo que deberá devolver la totalidad de las sumas recibidas más los intereses a la rata del 12% anual como indemnización por daños y perjuicios;

       - que no solamente se verificó con el hecho del incumplimiento del contrato sino que en la oportunidad pactada no fue entregada la vivienda objeto de la negociación, sino que además ésta procedió a constituir gravámenes hipotecarios a favor de la entidad financiera DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo sobre dicho inmueble con posterioridad al compromiso de venta, procediendo luego dicho acreedor hipotecario a demandar ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (según expediente Nro.1.640-2001) acción de Ejecución de Hipoteca constituida sobre inmuebles propiedad de PROFASA dentro de los que se encuentra incluida la parcela V-157 antes deslindada objeto de la promesa de compraventa.

       Por su parte, el defensor judicial de la parte demandada PROFASA al momento de dar contestación a la demanda procedió a negar, rechazar y contradecir en forma genérica los fundamentos señalados en el escrito libelar, en los siguientes términos:

       - rechazó y contradijo los fundamentos y alegatos tanto de hecho como de derecho, planteados por la demandante en su escrito libelar donde solicita la resolución del contrato de promesa bilateral de compraventa;

       - rechazó y contradijo que su representada haya incumplido en todo o parte el referido contrato, especialmente en que no se le haya entregado en la oportunidad fijada la vivienda objeto del contrato;

       - negó, rechazó y contradijo que su representada deba pagar a la demandante la cantidad de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.6.848.400,00) por concepto de devolución de las cantidades recibidas en calidad de obligaciones contractuales establecidas en el contrato;

       - rechazó y contradijo que su representada deba pagarle a la demandante la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO NUEVE MIL CUARENTA BOLÍVARES (Bs.4.109.040) por concepto de daños y perjuicios contractuales estipulados calculados con base en los montos a la tasa del 12% anual desde el mes de marzo de 1998 hasta la fecha que se interpuso la presente acción;

       - rechazó y contradijo que su representada deba pagarle los intereses que se sigan venciendo hasta la definitiva cancelación de las sumas debidas por el pretendido incumplimiento;

       - negó, rechazó y contradijo que su representada le adeude cantidad alguna de dinero por concepto de indexación de las supuestas cantidades debidas;

       Establecido lo anterior el Thema Decidendum estará centrado en determinar sí se produjo el incumplimiento de la obligación contractual contenida en la cláusula Séptima del contrato de marras, así como la concurrencia de los daños y perjuicios que fueron reclamados o si por el contrario, no ha lugar a la acción. Y así se decide.

       PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

       El Código Civil define al contrato como “una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, cuya observancia es de carácter obligatorio ya que no puede ser revocado sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. Por otra parte, también regla el citado Código que habiéndose perfeccionado el contrato, éste debe ser ejecutado o cumplido según lo pactado, y por consiguiente la parte no puede negarse a su ejecución, a menos que la otra parte no cumpla con la suya lo que da lugar a oponer como defensa la excepción de contrato no cumplido o non adiempleti contractus contenida en el artículo 1.168.

       Del mismo modo el artículo 1.167 del Código Civil establece: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que significa que emana de las partes contratantes y tienen facultades para intentar la resolución o cumplimiento del contrato cuando la otra no cumpla con sus obligaciones.

       Según la doctrina señala que para que la acción resolutoria proceda es necesario que concurran las siguientes condiciones:

       1º.- Es necesario que se trate de un contrato bilateral. En ello no hay duda alguna. Sin embargo, esta condición plantea la cuestión de determinar si la acción resolutoria es aplicable a las demás convenciones de naturaleza sinalagmática y a los contratos sinalagmáticos imperfectos.

       2º.- Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes.

       Por lo que respecta al carácter culposo del incumplimiento de la obligación, ello es evidente, porque de lo contrario, si el incumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la teoría de los riesgos y no las relativas a la resolución.

       3º.- Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con sus obligación, porque de no ofrecer cumplir con su obligación, no habrá lugar a la resolución de pleno derecho en la venta en favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, de la manera acostumbrada en el comercio, la entrega de la cosa vendida o el pago del precio, si ésta no cumple su obligación.

       4º.- Es necesario que el Juez declare la resolución.

       La Doctrina está de acuerdo en que la resolución no debe dejarse al arbitrio de las partes en el sentido de poseer la facultad de dar por terminado un contrato cuando consideren que la otra parte ha incumplido sus obligaciones.

       La acción propuesta la califica el actor, en su libelo como de resolución del contrato de promesa bilateral de compra-venta autenticado inicialmente a los efectos de la firma de la ciudadana B.B. el fecha 12-3-1998, bajo el Nro.01, Tomo 23 y posteriormente el 19-3-1998 bajo el Nº.19, Tomo 29 con la sociedad mercantil PROFASA, por el incumplimiento de la cláusula Séptima relacionada con la entrega del inmueble.

       Demarcado lo anterior, se extrae que ciertamente como lo argumenta la actora, entre los sujetos procesales existió una relación contractual, específicamente un contrato de Promesa Bilateral de Compraventa a través de la cual la hoy demandada se comprometió a entregarle una casa que tendría aproximadamente NOVENTA Y UN METROS CUADRADOS CON SETENTA DECÍMETROS CUADRADOS (91,70mts2) de construcción con un área de terreno de aproximadamente CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (156m2) distinguida con el Nº.157 que forma parte del Conjunto Residencial Los Tejados, ubicado en el Caserío San A.L.C.d.P.M.D.d.E.N.E. y cuyo terreno forma parte de mayor extensión, por el precio de DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.18.880.000,00). En el precitado documento se evidencia que según la voluntad de los contratantes, dicho monto sería pagado de la siguiente forma: la suma de UN MILLÓN CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.1.055.200,00) en ese momento de la autenticación; para la reserva TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.300.000,00); Opción SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS (Bs.755.200,00); las cuales serían imputables al precio de la venta del terreno y la casa objeto de la negociación al momento de la protocolización del documento definitivo de compra venta y las cantidades de DOCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.12.272.000,00) crédito bancario; CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES de saldo deudor durante la construcción y UN MILLÓN CIENTO DIECISÉIS MIL SIETE BOLÍVARES protocolización, que generarían inflación, sobre el saldo deudor se pactó nueve cuotas con vencimiento los treinta días de cada mes a partir del 30-4-98 hasta el 30-12-98 en un monto de CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES y que asimismo, a pesar de que la demandante cumplió con los pagos que contractualmente se comprometió a realizar a saber: (Bs.1.055.200.00) que fue la cantidad entregada en el acto del compromiso bilateral de compra venta celebrado entre las partes, la cual equivale a los (Bs.755.000,00) por la opción y (Bs.300.000,00) por la reserva, más los (Bs.4.436.793,00) en nueve cuotas de (Bs.492.977,00) cada una durante la construcción del inmueble objeto de la promesa; y (Bs.1.116.007,00) protocolización; consta de las actas que la empresa demandada PROFASA, incumplió con su obligación de entregar el inmueble consistente en una casa aproximadamente de NOVENTA Y UN METROS CUADRADOS CON SETENTA DECÍMETROS CUADRADOS (91,70mts2) de construcción con un área de terreno de aproximadamente CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (156,00mts2) distinguida con el Nro.157 que forma parte del Conjunto Residencial Los Tejados, ubicado en el caserío San A.L.C.d.P., Municipio Autónomo Díaz del Estado Nueva Esparta integrada por tres dormitorios, dos baños, salón, comedor, cocina, patio de secado, un área de estacionamiento, jardín tal como fue previamente pactados en el documento de promesa de venta autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Autónomo Sucre del Miranda el 12 de marzo de 1998, bajo el Nro.01, Tomo 23 solo en lo que respecta a la firma de la hoy demandante y por la Notaría Pública de Porlamar del Estado Nueva Esparta en fecha 19 de marzo de 1998, anotado bajo el Nro.19, Tomo 29, a pesar de que ésta cumplió con los pagos en la forma y tiempo en que contractualmente fue convenido, los cuales ascienden a la cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL BOLÍVARES (Bs.6.608.000,00).

       La anterior situación se torna aún más grave, por cuanto consta que a pesar de que dicho bien fue prometido en venta a la demandante y que ésta – tal como se expresó – cumplió a cabalidad con sus compromisos, en fecha 26 de mayo de 2004 mediante documento protocolizado según se extrae de la prueba de informe dirigida a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.E.N.E. cursante al folio 49 de la segunda pieza, que dicha parcela 157 fue dada en pago a la Institución Bancaria DEL SUR, Banco Universal, C.A por la empresa accionada.

       Establecido lo anterior, ante el evidente incumplimiento por parte de la parte accionada PROFASA, de las obligaciones que contractualmente asumió al proceder, a pesar de que la actora pago en forma puntual las obligaciones que asumió de pagar además de la cantidad de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.300.000,00) en calidad de reserva, CUATROCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.460.000,00) en dos cuotas de DOSCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs.230.000,00) cada una por concepto de abono al monto estimado de los gastos necesarios para el perfeccionamiento de la compra de la casa Nro.157, la cantidad de UN MILLÓN CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.1.055.200,00) al momento de firmar la opción, que equivalía a los TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.300.000,00) de reserva antes señalados y los SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.755.200,00) por la opción; las nueve (9) cuotas consecutivas a razón de CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs.492.977,00), totalizando la cantidad de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs.4.436.793,00) más la suma de UN MILLÓN CIENTO DIECISÉIS MIL SIETE BOLÍVARES (Bs.1.116.007,00) como gastos para la protocolización del documento definitivo, la empresa accionada no entregó el inmueble vendido, ni menos aún durante su prorroga, por lo que se estima que ciertamente dicha empresa al incumplir con su obligación contractual, es responsable de los daños y perjuicios reclamados, a los cuales ascienden a la cantidad de SIETE MILLONES SESENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs.7.068.000,00) más los intereses calculados pero no a la rata del 12% anual, sino al 3% anual conforme a lo previsto en el Código Civil en su artículo 1.746 por ser ésta una obligación de carácter eminentemente civil.

       Sobre este punto, el relacionado con el monto de los daños y perjuicios reclamados, resulta necesario puntualizar que de acuerdo a las probanzas aportadas los pagos efectuados por la demandante con motivo de la firma del documento de opción objeto de esta controversia ascendieron a SIETE MILLONES SESENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs.7.068.000,00), sin embargo siendo que los mismos fueron estimados por la demandante en el libelo en la suma de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.6.848.400,00), ésta última se tiene como la estimación definitiva pues, de lo contrario incurría en el vicio de ultrapetita al dar más de lo solicitado expresamente en el libelo. Y así se decide.

       Bajo el anterior razonamiento, estima este juzgado que el contrato de promesa bilateral de compra venta autenticado inicialmente por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 12-3-1998, bajo el Nro.1, Tomo 23 y ante la Notaría Pública de Porlamar del Estado Nueva Esparta en fecha 19-3-1998, anotado bajo el Nº.19, Tomo 29 debe ser resuelto y que como consecuencia de ello, la empresa demandada PROFASA está obligada al pago de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.6.848.400,00) por concepto de daños y perjuicios causados a raíz de su incumplimiento. Y así se decide.

       INDEXACIÓN.-

       La indexación o corrección monetaria es definida según el Diccionario de Economía Moderna del Instituto Moderno de Massachussets como “un mecanismo de ajustes periódicos en el valor nominal de los contratos en armonía con los movimientos de un específico índice de precios...”.

       En este sentido, nos enseña el destacado jurista L.Á.G., en su obra INFLACIÓN Y SENTENCIA, página 32 y 33 lo siguiente: “...la inflación con la consiguiente depreciación monetaria y la permanente pérdida del valor de cambio de la moneda es fundamentalmente un fenómeno económico y no jurídico. (sic) La indexación o corrección monetaria expresan o significan lo mismo. Pues la corrección monetaria aborda el problema que se le presenta al juez cuando el valor monetario del monto indemnizable tenga fluctuaciones motivadas por la revalorización o desvalorización de la unidad monetaria con que se paga a la víctima de la indemnización...”.

       Sobre este particular, la Sala de Casación Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 10 de diciembre de 2003, estableció:

       …En tal sentido, se estima necesario indicar que, el ajuste por inflación - que ha sido reiteradamente tratado por la jurisprudencia de esta alto tribunal – cuando haga referencia a derechos disponibles y de interés privado sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales, no podrá se acordado de oficio por el sentenciador, teniendo en consecuencia, que debe ser requerido formalmente por la parte actora en su libelo y no con posterioridad (a fin de no causar indefensión a la contraparte y que ésta pueda formular los alegatos que ha bien tuviera sobre tal solicitud); por cuanto, si fuese concedido sin haberse solicitado en el escrito libelar, el sentenciador estaría otorgando a la parte más de lo pedido, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia del fallo, excepto por supuesto, cuando se trate de materia de orden público o de derechos no disponibles e irremediables, donde el juzgador si (sic) podrá de oficio acordar la indexación por mandato de ley…

       Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 07.03.2002, estableció:

       …Como puede observarse, la doctrina de la Sala de Casación Civil ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal. El proceso se inicia con el libelo de demanda y su auto de admisión. En la pretensión procesal, el actor tiene la oportunidad de reclamar los intereses de mora que considere apropiados desde el periodo en que la obligación se hizo exigible por sí misma, hasta el momento en que decidió instaurar su demanda, pero el correctivo que la indexación concede, es por el retardo en el proceso, y por ello, no puede amparar situaciones previas a este último.

       …En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial.

       De lo anterior, se colige que la petición de corrección monetaria debe ser planteada en el libelo de la demanda cuando la acción que se dilucida versa sobre derechos disponibles o de interés privado y en caso contrario, cuando se trata de causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables o de orden público (causas laborales o de familia), excepcionalmente el Juez a su criterio podrá acordarlo de oficio, cuando el ajuste monetario no haya sido solicitado en el libelo de la demanda, asimismo podrá el actor reclamar los intereses de mora desde el momento en que se publique el fallo hasta que el mismo adquiera firmeza de ley.

       Bajo tales consideraciones, al observarse que en este caso el actor solicitó la corrección monetaria en forma oportuna, esto es, en el libelo de la demanda la misma debe ser acordada, desde el día en que se admitió la presente demanda hasta la fecha en que se dicta el presente fallo, toda vez que dicho ajuste configura un correctivo inflacionario que se otorga con el objeto de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso y por ello, la admisión de la demanda debe ser el punto de partida para su cálculo, así mismo se acuerda el pago de los intereses de mora cuyo cálculo se hará desde la fecha en que se publica el presente fallo exclusive, hasta la fecha ñeque el mismo adquiera la firmeza de ley a razón del 3% anual en cumplimiento del artículo 1.746 del Código Civil. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: