Sentencia nº 655 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Diciembre de 2009

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

En fecha 28 de Enero de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Juicio, constituido de forma Mixta del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, extensión San Antonio, presidido por la Juez profesional K.T.D.D. y los Jueces Escabinos, J.J.M.P. y J.T.D.A., dictó sentencia en la cual CONDENÓ a la ciudadana B.C.G., a cumplir la pena de 8 AÑOS DE PRESIDIO por la comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407 y 278 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos.

Contra esta decisión, en fecha 13 de Febrero de 2009, R.C.L.H., Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la extensión San Antonio, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, interpuso Recurso de Apelación.

En fecha 11 de mayo de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, constituida por los Jueces G.A.N. (Ponente), Iker Y. Zambrano Contreras, E.J.P.H., dictó sentencia, mediante la cual DECLARÓ SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por R.C.L.H., Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la extensión San Antonio, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

Contra la anterior decisión, en fecha 16 de Junio de 2009, E.C.R., Defensor Privado, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 58.448, interpuso Recurso de Casación.

El Recurso de Casación no fue contestado por el representante del Ministerio Público.

En fecha 21 de julio de 2009, se dio entrada al expediente ante la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, correspondiendo la ponencia a la Magistrada que con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 2 de octubre de 2009, se ADMITIÓ el Recurso de Casación, convocándose la correspondiente audiencia pública.

En fecha 12 de noviembre de 2009, se realizó la audiencia pública en presencia de las partes, quienes expresaron sus alegatos.

Cumplido como han sido los trámites procedimentales, esta Sala pasa a decidir:

LOS HECHOS

De los hechos establecidos por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, en la Sentencia dictada en fecha 28 de Enero de 2009, se desprende:

….De todo lo expuesto anteriormente, quedo (sic) plenamente y sin lugar a dudas corroborado para este (sic) Tribunal Mixto la participación de la ciudadana B.C.G. (sic) en los hechos acaecidos en fecha 29 de junio de 2003, en la vivienda sin número ubicada en El Municipio Sabana Potrera, Sector ‘La Guaimaral’ del Municipio B. delE.T., domicilio de la ciudadana M.D.C. deB., quedando igualmente demostrado a través de los medios de prueba como el acta de investigación penal, de fecha 29 de junio de 2003, en la cual dejan constancia los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del modo, tiempo y lugar de la aprehensión de la hoy condenada la ciudadana B.C.G. (sic)…

…Del arma de fuego que portaba la ciudadana B.C.G. (sic), en acta de investigación número 245 de fecha 29 de junio de 2003, levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejan constancia de sitio del (sic) ubicación o el lugar donde fue hallada el arma de fuego, información dada por la misma autora de los hechos hoy condenada B.C.G. (sic), de la siguiente manera ‘sitio ubicado en vía pública en Sabana Potrera Sector La Guaimaralda, al llegar a la rivera de una pequeña quebrada y específicamente debajo de un árbol de cují y una piedra de regular tamaño ubicada a dos metros de la vía, localizaron una (sic) arma de fuego tipo chopo sin marca, ni seriales aparentes y dos conchas calibre 38 percutidas de la marca INDUMIL SPECIAL’; lugar este (sic) donde la hoy condenada la oculto (sic) de las autoridades…

…De igual manera el Reconocimiento (sic) Medico (sic) Legal Número 0194, nos deja constancia y más aún cuando fue ratificado el mismo por el médico experto J.C.V.G., de la gravedad de la herida recibida por la víctima (sic) en la presente causa.

En acta de investigación penal de fecha 07 de julio de 2003, se deja constancia de que le fue entregada una evidencia (un trozo de plomo), el cual fue extraído a la ciudadana M.D.C.B., victima (sic) en la presente causa.

En la experticia química número 2741 de fecha 04 de julio de 2003, suscrita por la experto (sic) R.L.M., adscrita al Laboratorio Criminalístico y Toxicológico Región Táchira, quien del material suministrado: 1. Una prenda de vestir de las denominadas BLUSAS y 2. Dos receptáculos contentivos de un segmento de algodón rotulados MANO DERECHA MANO IZQUIERDA, correspondiente a las maceraciones tomadas a la ciudadana BINILDA (sic) COLMENARES GELVEZ y CONCLUYE: una vez practicados los respectivos análisis constataron que en la superficie de la prenda mencionada y los segmentos SE OBSERVÓ LA PRESENCIA DE IONES DE NITTRATO (sic), quedando con esta experticia demostrada y sin lugar a dudas que la ciudadana hoy condenada sí hizo uso del arma de fuego implicada en el presente hecho.

De la experticia Balística Número 2776 de fecha 25 de julio 2003, suscrita por el experto Criminalística y Toxicológico Región Táchira, de las evidencias suministradas: Un arma de fuego de fabricación casera corta por su manipulación, tipo pistola, calibre 28 Special, esta arma de fabricación casera es de amplia acción, es decir que ara (sic) efectuar disparos es necesario montar previamente el martillo y luego accionar los disparos, dos conchas que originalmente formaban parte del cuerpo de la bala para arma de fuego calibre 38 Special, marca originalmente formaban parte del cuerpo de proyectil de bala de arma de fuego; a través de está (sic) experticia de balística queda demostrado que el arma de fuego de fabricación casera corta por su manipulación, tipo pistola, calibre 38 Special, marca INDUMIL, aún cuando es de fabricación casera la misma es capaz de causar la muerte o una lesión de mayor o menor gravedad según el uso que se le dé, así como quedo (sic) plenamente demostrado que causo (sic) el daño o herida ampliamente descrita en la presente sentencia sufrido (sic) por la victima (sic) de autos.

De esta manera, la circunstancia de (sic) que incurrió en el ilícito penal o hecho punible estipulado, HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 (actualmente articulo (sic) 405) en concordancia con el articulo (sic) 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana M.D.C. deB. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO (actualmente articulo (sic) 277) del Código Penal en concordancia con el articulo (sic) 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del Estado Venezolano, la acusada en autos quedó establecida más allá de cualquier duda razonable, para los jueces integrantes de esté (sic) Tribunal Mixto…”.

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR E.C.R., DEFENSOR PRIVADO

ÚNICA DENUNCIA

Se entiende que el defensor privado E.C.R. manifiesta el vicio de “…violación de la ley por indebida aplicación de la misma…”, para fundamentar su denuncia, el recurrente señala lo siguiente:

…Honorables Magistrados de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T.; considera quien expone, que en la sentencia recurrida se ha violado la ley por indebida aplicación de la misma, ya que no habiéndose ponderado las situaciones de hecho previas y durante la ejecución del acto punible por parte de mi defendida, se incurre en una falsa adecuación típica de los hechos, que se recoge en la acusación representada contra mi defendida por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, en contra de la ciudadana M.D.C.D.B., calificación ésta mantenida por la honorable Juzgadora del Tribunal de Juicio y por los honorables Magistrados de nuestra Corte de Apelaciones…

.

Continúa señalando:

….considera quien expone, que la norma típica a aplicar en la presente causa es LESIONES CULPOSAS, por haber actuado mi defendida de manera imprudente al dirigir su arma hacia la puerta de la casa donde habita su vecino y su núcleo familiar, y en su afán de que éste saliera, dispararla, sin percatarse de poder causar como en efecto lo hizo lesión a un tercero de sus habitantes; o en el peor de los casos, tomando en cuenta que si quería causarle daño al ciudadano MIGUEL BONILLA CRISPÍN, la adecuación típica a lugar es HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, EN GRADO DE TENTATIVA, CON ARREBATO O INTENSO DOLOR Y ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 407, concatenado con los artículos 80, 67 y 68 del Código Penal Vigente para el momento de perpetración…

.

Finalmente, solicita sea admitido el Recurso de Casación y declarado CON LUGAR.

La Sala para decidir, observa:

El recurrente denuncia en casación, la violación de la ley por indebida aplicación, en la sentencia dictada en fecha 28 de Enero de 2009, por el Tribunal Mixto Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, extensión San Antonio, razón por la cual esta Sala entra a analizar dicho fallo, a los fines de verificar la existencia o no del vicio denunciado.

En tal sentido la Dra. R.C.L.H., Defensora Pública Primera Penal, adscrita a la extensión San Antonio, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, planteó las siguientes denuncias:

…PRIMERA VIOLACIÓN: Habiendo la representación fiscal acusado a mi defendida por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA en perjuicio de la ciudadana M.D.C.D.B. y habiendo quedado demostrado, ya que toda la investigación, así como el debate, destacó, que en ningún momento mi defendida, quien ha sido señalada como sujeto activo del punible, hubiera actuado deliberadamente en contra de la ciudadana, requisito sine equa none para la configuración del dolo específico que contiene el homicidio intencional, razón por la cual debió oportunamente haber mencionado la posibilidad de encontrarnos frente a un delito de tipo culposo, ya que al disparar un arma sin tener un objetivo fijo, representa para el sujeto activo una IMPRUDENCIA que también constituye un elemento del delito culposo y no como lo señaló el representante fiscal que solo son culposas las lesiones que resultan por inobservancia de leyes, reglamentos o instrucciones, lo cual demuestra en su caso, una ignorancia inexcusable de derecho. O en el peor de los casos estaríamos en presencia del llamado dolo eventual que según el derecho penal moderno, recogido en nuestro más alto Tribunal surge de la acción imprudente o dolosa general sin que haya el dolo específico contra un sujeto pasivo determinado.

SEGUNDA VIOLACIÓN: habiéndose demostrado, que el arma usada para herir a la víctima en la presente causa se trata de un arma de fabricación casera del tipo conocido como chopo, la cual no aparece establecida como arma de fuego a tenor de lo consagrado en la ley de Armas y Explosivos a la que nos remite el legislador sustantivo penal en los artículos 276 y 277 del Código Penal Venezolano, a pesar de no poder considerarse vinculante la directiva de la Fiscalía General de la República que prohíbe a los representantes de la Vindicta Pública acusar por ese presunto delito cuando se trate de armas de fabricación casera; si corresponde a los honorables juzgadores absolver en ese caso lo que es mejor sobreseer la causa con fundamento a lo establecido en el artículo 318 numeral 2 ya que la detentación de un arma de fabricación casera no se encuentra tipificada en la normativa penal venezolana, por lo tanto al condenar por ello, constituye una violación al principio garantista de la legalidad de los delitos y las penas, conocido como Nulum Crimen, nulla pena sine lege, ningún delito, ninguna pena sino está en la Ley conformando así una errónea aplicación de la norma jurídica…

.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 11 de mayo de 2009, dictó sentencia en la cual resolvió el recurso antes referido.

En dicho fallo, se transcribió, en primer lugar las denuncias de la Defensora Pública en el Recurso de Apelación, así como se transcribió gran parte de la sentencia recurrida. Finalmente la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, expresó lo siguiente:

…Aprecia la Sala, que el ‘Thema Decidendum’ del recurso interpuesto, lo constituye la errónea aplicación de una norma jurídica, al considerar la parte recurrente que en la presente causa se desconoció el Principio de Tipicidad, por cuanto la representación Fiscal acusó a su defendida por la presunta comisión del delito de homicidio intencional en grado de tentativa y que habiendo quedado demostrado que en ningún momento su defendida hubiere actuado deliberadamente en contra de la ciudadana M.D.C.D.B., es por lo que, debió haberse condenado por un delito de tipo culposo; en segundo término denuncia la recurrente, la falsa aplicación de una norma jurídica al haber sido condenada su defendida por el delito de porte ilícito de arma de fuego, por la presunta detentación de un arma de fabricación casera, tipo chopo, demostrada así en la experticia balística; de todo lo cual, se colige que la parte recurrente delata el vicio de violación de ley, establecido en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal…

…En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio ‘in iudicando’, ‘in iure’, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por el contrario, si el justiciable se le priva o limita en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un avicio ‘in procedendo’, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuándo, dónde y quién debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en sí mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta…

.

Continúa señalando:

…Al analizar el tipo penal de homicidio intencional simple de cara al hecho acreditado, en cuanto a su aspecto objetivo, se tiene que, la conducta humana desplegada por la acusada consistió previa amenaza de muerte a todos los habitantes de la vivienda, ocasionándole a la víctima herida por arma de fuego con orificio de entrada en brazo izquierdo y salida en la región anterior del mismo y entrada en mama (seno) izquierda de 0,8 mm de diámetro sin orificio de salida la cual se abotona en el seno derecho, en el momento que la víctima estaba detrás de la puerta de su vivienda, trancándola con el pasador, cuando la acusada le propinaba golpes a la puerta. Ahora bien, por circunstancias independientes a la voluntad del sujeto agente no se produjo la muerte de la víctima, lo cual quedó en grado de delito imperfecto.

En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, aprecia la Sala, que al haber quedado acreditado en la recurrida que la acusada disparó el arma de fuego en el instante que percibió o sintió la presencia de la víctima quien se levantó para cerrar la puerta con el pasador porque la acusada le estaba dando golpes a la puerta, resulta evidente que se está en presencia del tipo doloso, pues la acusada conocía y quería el resultado lesivo, lo cual excluye el tipo culposo está consciente al señalar que pudiera estar presente el dolo eventual lo cual indica que se está en el ámbito del tipo doloso.

Así mismo, al haber empleado un arma con capacidad de herir o matar, y haber disparado a un nivel letal del ser humano, causando el resultado dañino acreditado por la recurrida, es por lo que resultó acertada la calificación jurídica dada por el a quo, en cuanto al tipo penal de homicidio, en grado de imperfecta realización, excluyéndose así el tipo de lesiones personales.

Consecuente con lo expuesto, la conducta humana se subsume en el tipo penal básico o fundamental de homicidio intencional simple, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Vigente para la época, que como delito imperfecto la sentenciadora lo calificó en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de la ciudadana M.D.C. deB..

Debe aclararse, que al haberse conmocionado el bien jurídico protegido mediante la lesión sufrida en la humanidad de la víctima, la calificación del delito imperfecto sería en grado de frustración y no en grado de tentativa como lo sostuvo la recurrida a instancia de la representación fiscal, sin embargo, por cuanto este aspecto agravaría la pena impuesta a la acusada siendo la única recurrente, es por lo que, en virtud del principio de la reformatio in peius, no puede agravarse su condición jurídica, a tenor de lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

En el presente caso, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia estableció que la ciudadana acusada B.C.G., incurrió en los delitos de Homicidio en Grado de Tentativa y Porte Ilícito de Arma de Fuego, y que ello fue plenamente demostrado en el debate oral y público, mediante las declaraciones de las ciudadanas N.E.P.P. y la víctima M.D.C. deB., las cuales fueron contestes al manifestar que la ciudadana acusada accionó su arma de fuego en múltiples oportunidades, impactando en la humanidad de la ciudadana M.D.C. deB..

En efecto, el “A-quo” en su dispositivo estableció lo siguiente:

…Quedó demostrado que B.C.G., desplegó la conducta atípica por lo cual es condenada y lo corrobora que en fecha 29 de julio de 2003 la misma tomó la justicia por sus manos….

….Tal como lo corrobora la ciudadana N.E.P.P., testigo presencial del hecho y concubina del hijo de la víctima el ciudadano Miguel, que era el ciudadano quien a viva voz la acusada de autos buscaba, y al entrar a los alrededores de la vivienda realizó un disparo y gritaba constantemente…. comenzando a darle punta pies y golpes a la puerta de entrada de la vivienda de la ciudadana M.C. (víctima), y como no salió nadie seguía gritando, amenazando a todos los habitantes de esa vivienda a muerte, la víctima se levantó….con el fin de cerrar mejor la puerta con el pasador de la misma que está por el lado de adentro, es en ese momento que la presencia de la víctima es percibida, por la acusada de autos.....y como refiere la víctima la acusada soltó un disparo que traspasó la puerta de metal la cual entró en la humanidad de la ciudadana M.C. hoy víctima, quien se localizaba en ese momento ajustando o cerrando de mejor manera la puerta de la vivienda….impacto de bala que entra por el brazo y los senos….

.

Al respecto, el tribunal colegiado al resolver el Recurso de Apelación referido al error en la calificación, señaló lo siguiente:

…haber empleado un arma con capacidad de herir o matar, y haber disparado a un nivel letal del ser humano, causando el resultado dañino acreditado por la recurrida, es por lo que resultó acertada la calificación jurídica dada por el a quo, en cuanto al tipo penal de homicidio, en grado de imperfecta realización, excluyéndose así el tipo de lesiones personales…

.

La Corte de Apelaciones explicó motivadamente las razones por las cuales comparte la decisión del aquo, en relación a la ciudadana B.C. que incurrió en el delito de Homicidio; específicamente la recurrida manifiesta que quedó acreditado que la acusada disparó el arma de fuego al percatarse que la ciudadana víctima estaba pasándole el pasador a la puerta, por lo que resulta evidente que se está en presencia de una conducta de tipo dolosa, lo cual es compartido además por esta Sala.

Así mismo, la Sala coincide con la Corte de Apelaciones al estudiar la calificación jurídica aplicada y observa que se condenó por el delito de Homicidio en grado de Tentativa, siendo esto incorrecto, ya que debió calificarse el delito en grado de frustración, sin embargo, como este cambio de calificación perjudicaría a la acusada en un aumento de la pena, esta Sala de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla el principio “reformatio in peius”, no realiza el cambio de calificación de Homicidio en grado de Tentativa a Homicidio en grado de Frustración.

En consecuencia, con base a lo expuesto, lo ajustado a Derecho es declarar SIN LUGAR el presente Recurso de Casación, interpuesto por el defensor privado E.C.R., porque no fue violado artículo alguno del Código Penal, por indebida aplicación. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo antes expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por el defensor privado E.C.R..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 15 días del mes de diciembre de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 09-0284

No firmaron los Magistrados Doctores D.N.B. y H.C.F., por motivos justificados.