Sentencia nº 01558 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Septiembre de 2007

Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2007
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoRecurso de Nulidad

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

Exp. Nº 2005-5114

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 3 de agosto de 2005, la ciudadana B.M.O.B., titular de la cédula de identidad Nº 6.237.378, asistida por los abogados L.E.B. deO., O.C.T. y E.A.D.D., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 1.934, 44.292 y 73.209, respectivamente, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de condena por indemnización de daños y perjuicios morales, contra el acto denegatorio tácito al haber operado el silencio administrativo del MINISTRO DE LA DEFENSA, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, en la oportunidad de decidir el recurso de reconsideración intentado contra el acto administrativo Nº DG-028927 del 18 de octubre de 2004, mediante el cual se resolvió el cese de su empleo como Teniente de Navío Asimilada, por falta de idoneidad y capacidad profesional.

El 4 de agosto de 2005 se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, a fin de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes.

Mediante diligencia de fecha 1º de noviembre de 2005 la abogada L.E.B. deO., actuando como apoderada judicial de la parte actora, solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para el pronunciamiento sobre la admisión del recurso interpuesto.

El 3 de noviembre de 2005 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.

El 7 de noviembre de 2005 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido el mismo día.

Mediante diligencia de fecha 10 de noviembre de 2005 la parte actora, solicitó al mencionado Juzgado su pronunciamiento acerca de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, y que se oficiara nuevamente al Ministerio de la Defensa para la remisión del expediente administrativo.

Por auto de fecha 15 de noviembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso ejercido, ordenó librar el cartel al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que se practicaran las notificaciones del Fiscal General de la República, del Ministro de la Defensa y de la Procuradora General de la República.

En fecha 1º de febrero de 2006 el Juzgado antes mencionado, expidió el cartel de emplazamiento a los terceros, el cual fue retirado por los representantes judiciales de la recurrente y consignada su publicación en prensa dentro del lapso legalmente establecido en el artículo 21 eiusdem.

El 21 de febrero de 2006 el abogado A.E.V.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 54.498, actuando como sustituto de la Procuraduría General de la República, consignó el documento poder donde se acredita dicha representación.

En fecha 8 de marzo de 2006 la recurrente otorgó poder apud acta a la abogada C.V.M.A., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 37.020.

El 9 de marzo de 2006 el abogado E.A.D.D., apoderado judicial de la recurrente, consignó el escrito de promoción de pruebas el cual fue reservado hasta el día siguiente a aquél en que venciera el lapso de promoción, de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14 de marzo de 2006 el representante de la Procuraduría General de la República, consignó su escrito de promoción de pruebas.

Mediante autos separados de fecha 22 de marzo de 2006 el Juzgado de Sustanciación admitió, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las pruebas documentales promovidas por las partes y ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, a fin de la remisión del expediente administrativo.

El 9 de mayo de 2006, encontrándose concluida la sustanciación de la causa, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Sala.

En la misma fecha se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó el tercer día de despacho para comenzar la relación de la causa.

El 23 de mayo de 2006 fue consignado en el expediente el oficio N° MD-DS 3441 del 9 de mayo de ese mismo año, mediante el cual el Ministerio de la Defensa acusó recibo de la comunicación Nº 2077 que le dirigiera el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político-Administrativa el 28 de marzo de 2006, requiriéndole los antecedentes administrativos del caso de autos; asimismo, informó que el cese de empleo de la recurrente se produjo conforme a la facultad expresamente consagrada al Ministro de la Defensa en los artículos 62 y 64 literal “ñ”, de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

En fecha 23 de mayo de 2006 comenzó la relación de la causa y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, el cual fue diferido posteriormente para el 20 de julio de ese mismo año.

El 20 de julio de 2006 oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, comparecieron la abogada R. delC.C.A., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 63.720, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República; la abogada R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 46.907, actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público; y la parte actora, quienes expusieron sus argumentos. Seguidamente, la representación de la República y la parte recurrente consignaron sus respectivos escritos.

En fecha 27 de julio de 2006 la representante del Ministerio Público consignó el escrito de informes.

El 19 de octubre de 2006 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

El 7 de febrero de 2007 se eligió la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

Por diligencias de fechas 24 de mayo y 20 de junio, las apoderadas judiciales de la recurrente solicitaron se dictase sentencia.

I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

En el escrito del recurso, la parte actora expone:

Que, el acto administrativo objeto de nulidad fue dictado sin tomar en cuenta su inamovilidad laboral derivada del fuero maternal, pues para el momento de ser despedida apenas contaba con cuatro meses de puerperio, toda vez que había dado a luz el 20 de mayo de 2004 y la Resolución de su cese de empleo se produjo el 18 de octubre de ese mismo año.

Sostiene, que la circunstancia antes descrita contraviene lo establecido en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Convención Sobre la Protección a la Maternidad, suscrita por la República el 15 de junio de 2003 y ratificada por Ley aprobatoria del 23 de diciembre de 2004 (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.747).

Denuncia, que el acto administrativo recurrido lesiona su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente y, además, en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el cese en sus funciones debió estar precedido por la calificación de despido correspondiente y la verificación del procedimiento establecido a tal fin en el Capítulo II, Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual -en sus palabras- nunca se llevó a cabo.

Asimismo, denuncia los vicios de falso supuesto de hecho y desviación de poder pues -a su decir- la Resolución impugnada desconoce su fuero maternal y la consecuente inamovilidad laboral de que gozaba, por espacio de un año contado a partir de la fecha del parto.

Expone, que el acto administrativo cuya nulidad solicita obvió normas de rango legal y sub-legal, entre ellas las contenidas en los artículos 4 y 5 del Reglamento de Calificación de Servicio y Evaluación de Oficiales, Suboficiales y Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, y en los artículos 196 y 201 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, referidas todas al momento y forma de calificación de servicios y evaluación para ascenso dentro de la Fuerza Armada Nacional.

Señala, que no habiendo sido evaluada conforme lo exigen las normas arriba indicadas, la Administración incurrió en otro falso supuesto de hecho cuando afirma en el acto recurrido que “su rendimiento no ha cubierto las expectativas en cuanto a eficiencia como Fiscal Segundo en la jurisdicción del Tribunal Primero de Juicio”, y que su actuación conllevó a “mala praxis del conocimiento del derecho”.

Aduce, que las afirmaciones contenidas en la Resolución Ministerial impugnada son violatorias de su derecho al honor y de la protección especial a la maternidad, previstos en los artículos 60 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Afirma, que el contenido difamante del acto administrativo recurrido ha causado un grave daño moral a su persona y a su menor hijo, porque, entre otras cosas, dicho acto menciona respecto a su desempeño laboral que no ha cubierto las expectativas en cuanto a eficiencia como Fiscal Segundo en la Jurisdicción del Tribunal Primero de Juicio, ni posee capacidad para dar respuesta profesional idónea para la buena marcha de la Justicia Militar, conllevando mala praxis del conocimiento del derecho, así como demostrando “falta de criterio, mesura, análisis, juicio, competencia, discernimiento y efectividad profesional…”; lo cual habría lesionado severamente su honorabilidad como militar y como profesional del derecho, “al punto de habérse(le) cerrado el acceso a cargos en la administración pública y sector privado”, e incluso habría motivado la venta de su vehículo marca Daewoo, placa ABH-28B.

Por lo antes expuesto, estima el daño moral cuyo resarcimiento pretende en la cantidad equivalente a todos los sueldos dejados de percibir más la indexación correspondiente, de acuerdo con las tasas del Banco Central de Venezuela, por el número de meses que ha estado cesante hasta su efectiva reincorporación en el cargo, “multiplicados por dos”, esto es, “el doble de lo que hubiera devengado”.

Finalmente, solicita se declare la nulidad de la Resolución Nº DG-28927 del 18 de octubre de 2004 y, en consecuencia, se le restituya su condición de militar con el grado de Teniente de Navío de la Armada de Venezuela y se proceda al pago de las remuneraciones laborales dejadas de percibir como lo son: sueldos con sus respectivos aumentos, primas por cargo, prima de profesionalización, prima de alimentación, bono vacacional y de fin de año con sus respectivos ajustes. Asimismo, solicita se declare con lugar la pretensión de condena y se cuantifique la responsabilidad de la Administración en el daño moral causado, además de su eventual indemnización. Asimismo, solicita que se “declare la responsabilidad civil, penal y administrativa del funcionario que dictó el írrito acto administrativo”.

II

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La abogada R. delC.C.A., actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en la oportunidad de presentar su escrito de informes, expresó lo siguiente:

Que, la relación que une a los militares asimilados con las Fuerzas Armadas Nacionales es una relación de empleo, en razón de lo cual su ingreso, ascenso y permanencia se encuentran regulados por el Reglamento de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales, donde se establece un régimen distinto al de los efectivos militares de carrera; alegatos que refuerza citando jurisprudencia de la Sala Constitucional (sentencia del 11 de mayo de 2000, Expediente Nº 00-0726)

Como consecuencia de lo anterior, manifiesta que los militares asimilados no son pasados a situación de disponibilidad o de retiro ni gozan del derecho a ser sometidos a Consejos de Investigación, sino que las sanciones disciplinarias son impuestas directamente por sus superiores.

Agrega, que “de conformidad con el principio del paralelismo de la forma, si el nombramiento de la recurrente era resultado de una decisión discrecional, también la decisión de cese de empleo estaba revestida de esta característica”, razón por la cual solicita se desestime la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada en el escrito del recurso.

Afirma, que en la causa de autos no se han configurado los requisitos doctrinales y jurisprudenciales exigidos para demandar la responsabilidad patrimonial de la Administración por daños, consagrada en el artículo 140 de la Carta Magna, por cuanto la recurrente “no ha traído a los autos elemento alguno que permita probar y tasar el daño alegado”.

Solicitó, finalmente, la representación de la Procuraduría General de la República, desestimar los pedimentos de la accionante, por ende, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada R.O.G., actuando como Fiscal Segunda del Ministerio Público, en la oportunidad de emitir opinión en la causa sub examine, lo hizo en los siguientes términos:

Indica, que en la “legislación castrense no existe norma alguna que regule la situación de las militares embarazadas”, pero que no obstante dicha ausencia de normas que desarrollen la protección a la maternidad “contenida en el artículo 79 Constitucional (sic), no es óbice para que el órgano jurisdiccional, una vez comprobado el estado de gravidez, ordene la reincorporación de la funcionaria en casos como el de autos, tomando como fundamento lo dispuesto en los artículos 3, 7, 19, 26, 27 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sostiene, que para el cese de empleo de la recurrente por las causas invocadas en el acto administrativo impugnado, era necesario seguir un procedimiento administrativo sancionatorio previo, conocido como C. deI. cuya realización no consta en el expediente; razón por la cual solicita se declare con lugar el alegato relativo a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso esgrimido en el escrito recursivo, tanto en el orden constitucional (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) como en el orden legal (artículos 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 241, numeral 4, de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional).

Afirma, que la resolución de cese de empleo recurrida “se fundó en hechos cuya demostración no consta en autos y que no puede constar, por cuanto tal como se dijo antes, no se aperturó (sic) procedimiento administrativo alguno”, circunstancia esta que a su decir hace procedente la denuncia de la parte actora sobre la existencia del vicio de falso supuesto.

Por otra parte, la representante del Ministerio Público señala que mal podría la recurrente “solicitar que se le reconozcan unos ascensos no otorgados y cuyos requisitos para optar a los mismos no han sido constatados, en virtud, de lo cual su pedimento debe ser declarado sin lugar” (sic).

Agrega, que esta Sala Político-Administrativa no tiene competencia para declarar la responsabilidad penal a la que alude la recurrente y, por último, solicitó se declarase parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinadas las actas procesales y analizados los alegatos de las partes, pasa la Sala a decidir el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto, a cuyo fin se observa:

  1. - Denuncia la actora, que para el momento en que el Ministro de la Defensa resolvió el cese de su empleo como Teniente de Navío Asimilada, gozaba de inamovilidad laboral en virtud del nacimiento de su hijo el día 20 de mayo de 2004, violándosele el derecho a la protección de la maternidad, previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En relación a este alegato, observa la Sala que ni la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional ni su Reglamento prevén disposición alguna que desarrolle el postulado constitucional contenido en el artículo 76 de nuestra Carta Magna, protección que debe entenderse como principio fundamental del derecho a la inamovilidad en el empleo de la mujer trabajadora embarazada y, consecuencialmente, del derecho a disfrutar del descanso pre y post-natal requeridos para llevar a feliz término el proceso de gestación.

    Ciertamente, los cuerpos legales antes mencionados no contienen norma expresa que regule la estabilidad laboral de las integrantes de la Institución Militar en estado de gravidez o puerperio.

    Por otra parte, el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone lo siguiente:

    Artículo 7.- No estarán comprendidos en las disposiciones de esta Ley los miembros de los cuerpos armados, pero las autoridades respectivas, dentro de sus atribuciones, establecerán, por vía reglamentaria, los beneficios de que deberá gozar el personal que allí presta servicios, los cuales no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por esta Ley en cuanto sea compatible con la índole de sus funciones.

    Se entenderá por cuerpos armados los que integran las Fuerzas Armadas Nacionales, los servicios policiales y los demás que están vinculados a la defensa y la seguridad de la nación y al mantenimiento del orden público.

    La norma anteriormente transcrita revela de manera clara y precisa, la exclusión que hizo el legislador en la Ley Orgánica del Trabajo de los miembros de los Cuerpos Armados (entre los cuales se encuentra la Fuerza Armada Nacional); sin embargo, se hace el llamado a las autoridades -dentro de sus atribuciones- para establecer por vía reglamentaria los beneficios que corresponderán a sus efectivos, los cuales no serán inferiores a los de los trabajadores regidos por la Ley laboral.

    Igualmente, el artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece textualmente:

    Artículo 2: Miembros de los cuerpos armados. Los miembros de los cuerpos armados, en los términos del artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo, estarán sometidos al régimen promulgado por la autoridad respectiva.

    En ausencia del referido régimen especial, los miembros de los cuerpos armados gozarán de los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y el presente Reglamento, en cuanto no fueren incompatibles con la índole de sus labores.

    Parágrafo Único: Sin perjuicio de la facultad que asiste a las respectivas autoridades en ejercicio de su función normativa, se estimarán incompatibles con la índole de las labores propias de los cuerpos armados, los beneficios y condiciones de trabajo contemplados en los Capítulos VI y VII del Título II de la Ley Orgánica del Trabajo y en sus Títulos IV, VII y X

    .

    Así pues, al concatenar ambos órdenes normativos se concluye que en ausencia de un régimen promulgado por la autoridad de los respectivos Cuerpos Armados, los integrantes de dichos órganos gozarán de los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto no sean incompatibles con la índole de sus labores; supuesto de hecho este en el que, precisamente, se encuentra la recurrente y que permite la aplicación supletoria del artículo 384 eiusdem, el cual consagra lo siguiente:

    Artículo 384.- La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto…

    .

    A su vez, cabe traer a colación el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, relativo a limitar toda forma de despido no justificado en consonancia con lo pautado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (vid. sentencia Nº 117 del 17 de febrero de 2004, caso: M. deJ.M. deM. vs. Colegio Amanecer). En dicho fallo, se expresó lo siguiente:

    En este caso, habiendo dado a luz la trabajadora en el mes de abril de 2000, gozaba de inamovilidad laboral para el momento del despido de conformidad con el artículo parcialmente trascrito [384 de la Ley Orgánica del Trabajo], razón por la cual el despido fue injustificado…

    .

    Aplicando el entramado normativo antes referido al caso concreto, observa la Sala que cursa al folio 68 del expediente el original de la partida de nacimiento de un niño, en la cual se indica que es hijo de la ciudadana B.M.O.B. (parte actora de la causa de autos) y que su nacimiento ocurrió el día 20 de mayo de 2004. Igualmente, junto con el escrito del recurso fue consignada en el expediente (folio 39) el original de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.051 del 26 de octubre de 2004, donde fue publicado el acto administrativo objeto de nulidad, es decir, la Resolución Nº DG-028927 de fecha 18 de octubre de ese mismo año, emanada del ciudadano Ministro de la Defensa, mediante la cual resolvió el cese de empleo de la recurrente como Teniente de Navío Asimilada, por falta de idoneidad y capacidad profesional.

    De lo anterior se evidencia que para el momento en que la Administración dictó el acto por el que se resolvió el cese de su empleo, la recurrente se encontraba en período de inamovilidad, protección derivada de la norma contenida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Así, tomando en consideración tal realidad de la recurrente, es decir, el fuero maternal que la amparaba, estima la Sala que, en el caso concreto, la Administración Castrense debió haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, contado desde el 20 de mayo de 2004, antes de proceder al cese de su empleo.

    De esta forma, demostrado como ha quedado que el término de la relación laboral de la recurrente se produjo dentro del año de inamovilidad laboral por fuero maternal que le correspondía, resulta obvio para la Sala que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado en abierta contravención a los derechos inherentes a la maternidad consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

    Como consecuencia de la nulidad declarada, y visto que la inamovilidad invocada culminaba el 20 de mayo de 2005, debe esta Sala ordenar al Ministerio de la Defensa pagar a la recurrente por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde su cese de empleo, es decir, desde el 18 de octubre de 2004 hasta el 20 de mayo de 2005, y así se declara.

    Sin embargo, en cuanto a la petición de la parte recurrente referida a declarar procedente su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía al que venía desempeñando dentro de la Fuerza Armada Nacional por habérsele cesado de su empleo antes de que culminara su período de inamovilidad laboral por fuero maternal, se advierte que para el momento de interposición de este recurso y, por ende, para la fecha de esta decisión, se ha superado con creces el tiempo del referido período de inamovilidad laboral, el cual feneció, el 21 de mayo de 2005, razón por la que resulta improcedente la solicitud de reincorporación por ese motivo específico, más todavía después de haberse acordado una indemnización equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales no percibidos durante ese período. Así se decide.

  2. - Ahora bien, dejando a salvo lo precedentemente expuesto, esta Sala observa:

    No es un hecho controvertido la condición de militar asimilado de al ciudadana B.O.B., parte recurrente de la causa de autos, motivo por el cual la Sala estima necesario hacer ciertas precisiones en torno a la categoría de los Oficiales Asimilados a la Fuerza Armada Nacional.

    En tal sentido, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 4.860, Extraordinario, del 22 de febrero de 1995) aplicable ratione temporis, entre los Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera existen las categorías siguientes:

    · Efectivos,

    · De reserva,

    · Asimilados,

    · Honorarios.

    Así, el legislador delimitó cada unas de esas categorías, definiendo a los efectivos y a los asimilados de la manera siguiente:

    Artículo 218. Pertenecerán a la categoría efectiva, los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera egresados de los Institutos de Formación de las diferentes fuerzas o de Institutos Extranjeros de Formación Militar o procedentes de los cuerpos de tropa que hayan obtenido el despacho correspondiente y los asimilados que adquieran tal categoría luego de cumplir los requisitos establecidos en esta Ley y su Reglamento.

    Artículo 220. Pertenecerán a la categoría de asimilados, los venezolanos profesionales o especialistas que reciban empleo a elección del Presidente de la República, para desempeñar temporalmente funciones de Oficiales o Sub- Oficiales Profesionales de Carrera en las unidades, servicios, y dependencias de las Fuerzas Armadas Nacionales.

    (Resaltado de la Sala).

    De igual forma, dispone el precitado Texto Legal que los Oficiales y Sub Oficiales efectivos podrán ocupar una de las siguientes situaciones: Actividad, Disponibilidad y Retiro (artículo 222 eiusdem).

    A su vez, la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, aplicable a la causa de autos en razón del tiempo, establece entre otras características de los asimilados, las siguientes:

    · “Mientras tengan su empleo se considerarán en situación de actividad” (artículo 228 de la Ley antes comentada).

    · Podrán ascender hasta el grado de Coronel o Capitán de Navío para el caso de Oficiales, y Maestro Técnico Mayor o Maestre Mayor para los Sub Oficiales Profesionales de Carrera, conforme a los siguientes parámetros: los que trabajen a tiempo completo, “deberán servir un año más en cada grado que los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera”. Los que trabajen a dedicación exclusiva, se les tomará en cuenta el tiempo de servicio en las mismas condiciones que los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera (artículo 262 eiusdem).

    · No tendrán derecho al Comando, pero si ello fuese necesario les será otorgado mediante Resolución, emanada del Ministro de la Defensa (artículo 264 eiusdem).

    · A igualdad de grado, siempre se considerarán subordinados a los Oficiales efectivos (artículo 265 eiusdem).

    Igualmente, el Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de la Fuerza Armada Nacional (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.982 del 28 de junio de 2000), reitera esas disposiciones legales y, además, prevé para los asimilados lo siguiente:

    · Prestarán servicio “a dedicación exclusiva o a tiempo completo” (artículo 16);

    · Estarán sujetos a la jurisdicción militar (artículo 9);

    · El ascenso al grado o jerarquía inmediata superior se obtendrá por méritos, escalafón y plazas vacantes, dentro de la estructura de cargos del Componente y de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional y en ese Reglamento (artículos 27, 28 y 31);

    · Tendrán “los deberes y atribuciones del cargo y se le denominará con el grado o jerarquía que ostente” (artículo 35);

    · Podrán pasar a la categoría de efectivos previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el mencionado Reglamento y aprobación de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional (artículo 24);

    · Al cesar en su empleo, tendrán derecho a pensión y gozarán de los beneficios del régimen de seguridad social, si han cumplido con el tiempo establecido en la Ley de Seguridad Social de la Fuerza Armada Nacional (artículo 22).

    Cabe señalar que, esta Sala Político Administrativa se ha pronunciado en relación a la categoría de militares asimilados, en sentencia Nº 654 del 29 de noviembre de 1990, donde indicó lo siguiente:

    “(…) Ahora bien, como quiera que el recurrente demanda, también, ‘(…) su restitución al cargo que le corresponde en atención a sus funciones y grado militar’, considera la Sala, que es necesario analizar, en profundidad, la naturaleza y carácter de la condición de los civiles asimilados a las Fuerzas Armadas Nacionales (…). En otras palabras, si la asimilación implica una estabilidad o permanencia en un grado o cargo militar, y si es, por tanto una carrera o no (…).

    A este respecto se observa que la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales vigente, de fecha 26-9-83 (…) incluye una serie de disposiciones que tienen que ver con el asunto de autos (…).

    Por su parte, en materia de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera asimilados, las disposiciones legales están desarrolladas por el Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados (…) del 24-3-87 (…).

    De lo anterior, considera la Sala que los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados, si bien son parte de las Fuerzas Armadas Nacionales, en situación de actividad y están sujetos a las leyes y reglamentos militares, así como a las jurisdicción militar, constituyen una categoría específica y diferenciada de los militares de carrera efectivos, de reserva u honorarios, sometidos a disposiciones particulares y (…) excepcionales. (…) de manera que (…) no gozan de la estabilidad o permanencia propia, en particular del personal militar de carrera efectivo (…).

    En tal sentido, un Oficial o Sub Oficial Profesional de Carrera Asimilado, por causa del servicio o conveniencia de mismo podrá ingresar o cesar en su empleo. Tal potestad en su caso, tanto para el otorgamiento del empleo, como para el cese del mismo, es consecuencia de una facultad discrecional, la cual como ya se expresó está sometida a (…) lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (…).

    Todo esto responde a la idea fundamental que este tipo de Oficial o Sub Oficial es un “civil” que recibe un empleo temporal en las Fuerzas Armadas Nacionales (artículo 259 eiusdem). Por último, si bien el cese de empleo está sometido a unas causales, el hecho de que una de ellas sea la eliminación de la necesidad del cargo para el cual fue asimilado’ el Oficial o Sub Oficial de referencias (literal “g” del artículo 27 del indicado Reglamento), inviste también de la facultad de poner fin a dicho empleo de un gran margen de discrecionalidad (…). No existe pues, un verdadero derecho al cargo o grado que pudiera reclamarse, y la consiguiente restitución al mismo, porque no se está en presencia de un militar profesional de carrera sino de un civil que recibió discrecionalmente, en forma temporal, un empleo en las Fuerzas Armadas Nacionales, porque en su oportunidad se consideró conveniente llenar ese cargo, con aquél (…) y, por ende, su permanencia en él, depende, en términos generales, de la conveniencia de la Administración en mantener o eliminar tal cargo o empleo (…)” (subrayado del texto, resaltado de la Sala).

    Ahora bien, advierte esta Sala que la sentencia parcialmente transcrita fue dictada en un contexto histórico determinado, esto es, bajo el imperio de la Constitución de 1961, la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3.256 Extraordinario, de fecha 26 de septiembre de 1983), y el Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados dictado por Resolución del Ministro de Defensa Nº DG-5319 el 24 de marzo de 1987.

    Por tal motivo, bajo la vigencia del referido Reglamento, el cese de empleo de un Oficial o Sub Oficial de Carrera Asimilado era eminentemente discrecional porque una de sus causales era la “eliminación de la necesidad del cargo para el cual fue asimilado”.

    Sin embargo, aprecia la Sala que los Reglamentos de Oficiales o Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados posteriores al del año 1987, derogaron esa causal de cese de empleo, tal como se puede apreciar en la normativa actualmente vigente.

    En efecto, el artículo 32 del Reglamento de Oficiales o Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados del 28 de junio de 2000, dispone:

    Artículo 32.- Son causales de cese de empleo para el personal militar asimilado:

    a.- Tiempo de servicio cumplido;

    b.- Propia solicitud;

    c.- Invalidez absoluta y permanente;

    d.- Medida disciplinaria;

    e.- Sentencia condenatoria definitivamente firme que acarree pena de presidio o prisión;

    f) Falta de idoneidad y capacidad profesional.

    Parágrafo único: el límite de tiempo en el grado, de conformidad con lo establecido en el artículo 181 y el límite de edad señalado en el literal c) del artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales no serán aplicables a los Oficiales y Suboficiales Asimilados, para el cese de empleo

    . (Destacado de la Sala).

    Así, de la norma transcrita se desprende con claridad que el cese de empleo del personal militar asimilado, no constituye una facultad meramente discrecional de la Administración, sino que obedece a determinadas causales.

    De esta manera, el cese de empleo más que una decisión discrecional emerge como una medida administrativa acorde con los principios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que concibe un Estado Social de Derecho y de Justicia, con prevalencia de la justicia sobre los formalismos inútiles, en el cual se garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso a toda persona (militares o no, asimilados o no) tanto en procedimientos administrativos como judiciales, y así se colige de los dispositivos constitucionales 2, 7, 26 y 49.

    Como consecuencia de lo anterior, y en directa aplicación de los derechos constitucionales antes mencionados, resulta evidente que cuando el cese de funciones se origina con ocasión de una medida disciplinaria, éste deberá ser producto de un procedimiento administrativo previo tendente a demostrar si el encausado incurrió en alguna de las faltas disciplinarias establecidas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, aplicable también a los militares asimilados.

    En apoyo de lo expuesto, considera necesario la Sala destacar que en anteriores oportunidades le ha correspondido conocer de recursos contenciosos administrativos de nulidad incoados por militares asimilados contra actos administrativos emanados del Ministerio de la Defensa, en los que sí se ha seguido un procedimiento administrativo y se ha celebrado el C. deI. a los recurrentes (Véase entre otras, sentencias números 00513 del 20 de mayo de 2004, caso: Teniente Coronel Asimilado (Av.) I.E.A.H.; 00967 del 20 de abril de 2006, caso: Teniente Coronel Asimilado (EJ.) I.C.R. deS.; 02330 del 25 de octubre de 2006, caso: Mayor Asimilada (EJ.) R.V. deG.; 02329 de igual fecha, caso Coronel Asimilado (EJ.) R.E.E.G.).

    Lo anterior bien demuestra que el Ministerio de la Defensa sí ha aplicado en otras ocasiones un procedimiento administrativo para otorgar el cese de empleo a otros militares asimilados, aunque por causa distinta a la de autos, específicamente, por medidas disciplinarias.

    Asimismo, considera esta Sala que cuando dicho cese de empleo se produzca por causales como la invalidez absoluta y permanente o falta de idoneidad y capacidad profesional, tales condiciones deberán igualmente establecerse mediante un procedimiento administrativo donde se acrediten esas circunstancias.

    En efecto, considera esta Sala que el cuestionamiento de la aptitud o capacidad de un miembro de la Fuerza Armada Nacional, como en el caso de autos, necesariamente implica una valoración similar a la empleada para tipificar una conducta que eventualmente haría procedente la aplicación de una medida disciplinaria; motivo por el cual la no realización de un procedimiento administrativo previo a la decisión de su cese de empleo, vulnera, entre otros, el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, que ha sido interpretado por esta Sala como “el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluya a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, (…) no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley” (Resaltado de la Sala) (Sentencia N° 00051 de fecha 15 de enero de 2003). Así se declara.

    Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala se separó de la interpretación que otrora hiciera en el fallo N° 654 del 29 de noviembre de 1990, en cuanto a los Oficiales y Sub Oficiales Asimilados, para dar paso a un criterio acorde con el Texto Constitucional vigente, tal como fue sentado en la sentencia Nº 1413 de esta Sala de fecha 7 de agosto de 2007, caso: H.A.S.C.F. vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa, criterio que se ratifica en esta oportunidad.

    En tal sentido, considera este M.T. que los Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados, son una categoría de militares constituida por profesionales y técnicos que previo cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 13, 14 y 23 del “Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de la Fuerza Armada Nacional”, reciben un empleo temporal como Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, cuya situación difiere de los militares efectivos en lo siguiente: 1) Que el grado máximo a alcanzar por éstos será el de Coronel o Capitán de Navío, y el de Maestro Técnico Mayor o Maestre Mayor, respectivamente; 2) No tienen derecho al comando de tropa, pero podrán hacerlo, cuando ello se requiera, mediante Resolución emanada del Ministro de la Defensa; y 3) A igualdad de grado se encuentran subordinados a los militares de carrera, por lo demás, están sujetos al mismo régimen disciplinario, de seguridad social y penal militar (artículos 262, 263 y 265 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales).

    Al ser así, los Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados están amparados por los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso al igual que todos los ciudadanos, sean civiles o militares.

    En orden a lo anterior, a juicio de la Sala, para resolver el cese de empleo de un militar asimilado se requiere la sustanciación de un procedimiento administrativo en el que se permita al interesado participar y exponer los argumentos que considere necesarios a objeto de ejercer su defensa, no sólo en los casos en que deba comprobarse una falta y, en consecuencia, aplicar una medida disciplinaria, sino también en los casos de invalidez absoluta y permanente, así como falta de idoneidad y capacidad profesional, como ya ha sido señalado.

    En sintonía con lo expuesto, el ordenamiento jurídico garantiza el derecho al debido proceso y a la defensa de los particulares, aún cuando la ley especial que regule la materia no disponga un procedimiento administrativo específico, ya que en esos casos se aplica supletoriamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según lo previsto en el artículo 47 eiusdem.

    De manera que aún cuando la Ley Orgánica de las Fuerza Armada Nacional no haya dispuesto cuál es el procedimiento aplicable para el cese de empleo de los militares asimilados, éstos deben ser sometidos a un procedimiento administrativo previo similar al previsto para el pase a situación de retiro de los Oficiales y Sub Oficiales efectivos en cuanto les sea aplicable y a las previsiones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, supletoriamente. Así se declara.

    En el caso bajo examen, observa la Sala que el alegato fundamental del recurrente alude a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para dictar el acto que lo separó de la Fuerza Armada Nacional.

    Respecto a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, esta Sala ha señalado en forma reiterada en sentencias números 1996, 01131, 00179, 02048, 01842 y 00092 de fechas 25 de septiembre de 2001, 24 de septiembre de 2002, 11 de febrero de 2003, 3 de noviembre de 2004, 14 de abril de 2005 y 10 de enero de 2006, que “la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado” (Resaltado de la Sala) (sentencia N° 00092 del 19 de enero de 2006).

    En el caso de autos se observa que el acto administrativo recurrido (Nº DG-028927 del 18 de octubre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.051, de fecha 26 de ese mismo mes y año), señaló textualmente:

    …Visto y analizado previamente el comportamiento de la ciudadana Teniente de Navío Asimilado B.M.O.B., Cédula de Identidad Nº 6.327.378, es el hecho que desde enero de 2004, su rendimiento no ha cubierto las expectativas en cuanto a eficiencia y eficacia como Fiscal Segundo en la Jurisdicción del Tribunal Primero de Juicio, quien no ha tenido capacidad para dar respuesta Profesional Idónea para la buena marcha de la aplicación de la Justicia Militar conllevando mala praxis del conocimiento del derecho; demostrando falta de criterio, mesura, análisis, juicio, competencia, discernimiento y efectividad profesional, tener poco interés para entender la situación actual del país. Reflejando así falta de idoneidad para ejercer el empleo y cargo, contraviniendo los Artículos 41 y 49 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales que textualmente dicen: ‘El militar deberá cultivar su inteligencia para estar en aptitud de apreciar debidamente toda situación; el carácter, para tomar con rapidez una resolución, y la abnegación para regular la acción de las anteriores cualidades. El más santo de los deberes militares será el amor a la Patria y el respeto y admiración constante hacia sus libertadores’. En consecuencia este Despacho Resuelve: EL CESE DE EMPLEO por falta de idoneidad y capacidad profesional de la ciudadana la ciudadana Teniente de Navío Asimilado B.M.O.B., Cédula de Identidad Nº 6.327.378, de conformidad con el Artículo 32 literal f) del Reglamento de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales.

    (Subrayado de la Sala).

    Del texto transcrito se deriva que el cese de empleo de la recurrente se debió a la causal “falta de idoneidad y capacidad profesional” prevista en el literal f) del artículo 32 del citado Reglamento, siendo éste uno de esos casos en los que la Sala ha considerado que debe seguirse un procedimiento administrativo al encausado, mediante el cual se determine dicha circunstancia.

    En conexión con lo anterior, observa la Sala que en fecha 23 de mayo de 2006 fue consignado en el expediente el oficio N° MD-DS 3441 del 9 de mayo de ese mismo año, mediante el cual el Ministerio de la Defensa acusó recibo de la comunicación Nº 2077 que le dirigiera el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Político-Administrativa el 28 de marzo de 2006, requiriéndole los antecedentes administrativos del caso de autos; informando al respecto que el cese de empleo de la recurrente se produjo conforme a la facultad expresamente consagrada al Ministro de la Defensa en los artículos 62 y 64 literal “ñ”, de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

    En ocasiones anteriores la Sala ha establecido respecto en cuanto al procedimiento aplicable al sector castrense, que “por tratarse el procedimiento militar de un mecanismo especial regulado por sus propias normas, debe ser especialmente tratado por la legislación que regule el estamento militar, y a falta de cualquier previsión, entonces, se tendría en cuenta la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (sentencia N° 02137 del 21 de abril de 2005).

    Lo precedente denota, como ha sido señalado antes, que cuando la Ley especial, en este caso la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, no establezca un procedimiento deberá aplicarse el procedimiento administrativo general previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículo 47 eiusdem), todo ello a objeto de resguardar los derechos a la defensa y al debido proceso que asisten a los particulares, no sólo en los procesos judiciales sino también en los procedimientos administrativos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En el caso de autos, los recaudos que cursan en el expediente conducen a la Sala a concluir que, tal como lo señaló la parte actora, el acto administrativo impugnado fue dictado sin que mediara procedimiento administrativo alguno, vulnerando los derechos a la defensa y al debido proceso que le correspondían como ciudadana, independientemente del régimen vertical de obediencia indiscutible que impera en el ámbito militar; especial situación que se agrava en este caso por haber estado la recurrente en período de inamovilidad por maternidad al momento de la ocurrencia de los hechos.

    De esta forma, ante la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, esta Sala Político Administrativa debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, conforme a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en aplicación del derecho constitucional a la igualdad; toda vez que a la recurrente no se le siguió un procedimiento administrativo previo a su cese de empleo, como sí ocurrió en las causas sometidas al conocimiento de esta Sala, señaladas en párrafos anteriores.

    Por tal motivo, este M.T. ordena abrir un procedimiento administrativo a la ciudadana B.M.O.B., en el que se le permita probar y ejercer su derecho a la defensa a los fines de establecer si está incursa o no en la causal falta de idoneidad y capacidad profesional, prevista en el literal f) del artículo 32 del Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales, y decidir su eventual reincorporación a la Fuerza Armada Nacional; debiendo el Ministerio del Poder Popular para la Defensa informar a esta Sala, las resultas de ese procedimiento administrativo, en el término de cuatro (4) meses siguientes a la notificación de este fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    En atención a las consideraciones expuestas, a juicio de esta Sala, resulta inoficioso emitir pronunciamiento en torno al resto de los vicios de nulidad absoluta alegados por la recurrente. Así se declara.

  3. - Por otra parte, solicita la recurrente un resarcimiento por el presunto daño moral sufrido como consecuencia de las afirmaciones difamantes contenidas en el acto administrativo recurrido, respecto a su desempeño laboral como Fiscal Segundo en la Jurisdicción del Tribunal Primero de Juicio, aseveraciones las cuales -a su decir- habrían lesionado severamente su honorabilidad como militar e impedido “el acceso a cargos en la administración pública y sector privado”; e incluso habrían motivado la venta de su vehículo marca Daewoo, placa ABH-28B, a causa de su desempleo. Por este motivo, estimó el daño moral cuyo resarcimiento pretende en la cantidad equivalente a todos los sueldos dejados de percibir más la indexación correspondiente, de acuerdo con las tasas del Banco Central de Venezuela, por el número de meses que ha estado cesante hasta su efectiva reincorporación en el cargo “multiplicados por dos”, esto es, “el doble de lo que hubiera devengado”.

    En relación con el daño moral ha sostenido la Sala, que éste no se encuentra sujeto a una comprobación material directa, pues su naturaleza esencialmente subjetiva, imposibilita en la práctica su demostración. Por esto, para establecerlo, en el artículo 1.196 del Código Civil, el legislador ha facultado al Juez para apreciar si el hecho generador del daño material puede ocasionar de algún modo repercusiones psíquicas, afectivas o lesivas al ente moral de la víctima.

    Asimismo, la ponderación que al respecto se haga así como la compensación pecuniaria que se acuerde en uso de la antes mencionada potestad discrecional, son atribuciones únicas del Juez de mérito, es decir, que demostrado el hecho ilícito generador del daño material, será el Juez quien estime la repercusión que ese daño pudo tener en el ente moral de la víctima, independientemente de la tasación o estimación que ésta pudo haber efectuado.

    Hechas las anteriores precisiones pasa esta Sala a establecer si, en el presente caso, procede la indemnización que por tal concepto ha solicitado la recurrente. Sobre el particular, se observa:

    En el caso examinado, demostrada la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, conforme a las consideraciones precedentes, estima este Alto Tribunal que dicha declaratoria reivindica, más que cualquier indemnización pecuniaria, el honor y la reputación de la recurrente, que alega haber sido afectada por el acto impugnado, pues si como consecuencia del procedimiento administrativo que se ordena abrir a la recurrente, ésta lograse el reconocimiento de su idoneidad y capacidad profesional, obtendría el resarcimiento del eventual daño moral que reclama en la presente causa, más todavía cuando, por consecuencia, se publicase el nuevo acto administrativo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

    Por tal razón, habiéndose reconocido el derecho al debido proceso de la recurrente, concluye la Sala que el resarcimiento económico del daño moral resulta improcedente, como en efecto se declara.

    Finalmente, debe esta M.I. declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de autos por haberse declarado la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido y, al mismo tiempo, la improcedencia de la solicitud de indemnización por daños y perjuicios morales. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Atendiendo a los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  4. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana B.M.O.B., contra el acto denegatorio tácito al haber operado el silencio administrativo del MINISTRO DE LA DEFENSA, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, en la oportunidad de decidir el recurso de reconsideración intentado contra el acto administrativo Nº DG-028927 de fecha 18 de octubre de 2004. En consecuencia, se ORDENA:

    1.1.- Al Ministerio del Poder Popular para la Defensa pagar a la recurrente, por concepto de indemnización material, una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el 18 de octubre de 2004 hasta el 20 de mayo de 2005, fecha en la cual culminó su período de inamovilidad laboral por fuero maternal.

    1.2.- ABRIR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO a la ciudadana B.M.O.B., en el que se le garanticen todos sus derechos y se determine si está incursa o no en la causa de falta de idoneidad y capacidad profesional prevista en el literal “f” del artículo 32 del Reglamento de Oficiales y Sub Oficiales Profesionales de Carrera Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales.

    1.3.- Al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA informar a esta Sala en el término de cuatro meses (4) meses siguientes a la notificación de este fallo, las resultas del procedimiento administrativo impuesto mediante esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

  5. - IMPROCEDENTE la indemnización por concepto de daño moral solicitada.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En veinte (20) de septiembre del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01558.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    VOTO SALVADO

    Quien suscribe, Y.J.G., Magistrada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expresa su voto salvado por disentir de la mayoría de los firmantes Magistrados de esta Sala, en la forma que a continuación se expone:

    La ponencia de la cual difiero declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción ejercido por la ciudadana B.M.O.B., con cédula de identidad N° 6.237.378, en virtud de haber operado el silencio administrativo negativo verificado con ocasión del recurso de reconsideración intentado contra el acto administrativo N° DG-028927 del 18 de octubre de 2004, mediante el cual se resolvió el cese de empleo como Teniente de Navío Asimilada.

    La anterior declaratoria obedeció a que el fallo objeto del presente voto salvado, constató tanto que la flagrante violación del derecho a la maternidad de la accionante derivada de la circunstancia de que el cese de empleo se ordenó antes de que transcurriera el período de inamovilidad del cual gozaba para la fecha, así como el hecho de que el acto administrativo recurrido realizó imputaciones que atentaban contra el honor y reputación profesional de la accionante, sin que se llevara a cabo el procedimiento administrativo correspondiente.

    Sin embargo, concluyó la ponencia de la cual disiento, que tales elementos no eran suficientes para proceder a la reincorporación de la recurrente, al tiempo que estimó necesario exhortar a la Administración para que abriera un procedimiento administrativo.

    No obstante, aun cuando en anteriores oportunidades he compartido el criterio expuesto en el fallo del cual disiento, considero que en esta oportunidad no se valoraron circunstancias especiales que rodeaban la controversia y las cuales, a mi juicio, modificaban la decisión adoptada en este caso.

    Ejemplo de ello es el hecho de que de la propia redacción del acto recurrido se desprende que lo que motivó el cese de empleo bajo estudio fue precisamente que “…desde enero de 2004, su rendimiento [el de la recurrente] no ha cubierto las expectativas en cuanto a eficiencia y eficacia como Fiscal Segundo en la Jurisdicción del Tribunal Primero de Juicio, quien no ha tenido capacidad para dar respuesta Profesional idónea para la buena marcha de la aplicación de la Justicia Militar, conllevando a mala praxis del conocimiento del derecho; demostrando falta de criterio, mesura, análisis, juicio, competencia, discernimiento y efectividad profesional, tener poco interés para entender la situación actual del país. Reflejando así falta de idoneidad para ejercer el empleo y cargo…”. (Resaltado Nuestro).

    Como puede apreciarse de la anterior trascripción, la causal de cese de empleo atribuida a la accionante sin que se llevare a cabo el procedimiento legalmente establecido, como lo ha observado la mayoría sentenciadora, corresponde a la falta de idoneidad y capacidad, circunstancia ésta que llama la atención, porque a juicio de la Administración dicha causal se verificó precisamente “…desde enero de 2004…”, es decir, durante el período en el cual la recurrente se encontraba embarazada.

    Lo anterior se desprende de la afirmación realizada por la Sala que consta al folio 13 de la sentencia objeto del presente voto salvado, en la que expresamente se indicó que según partida de nacimiento inserta al folio 68 del expediente, la recurrente dio a luz el 20 de mayo de 2004, con lo cual se constata que para enero de 2004, dicha ciudadana tenía aproximadamente cinco meses de embarazo.

    Refuerza lo expuesto la circunstancia de que el acto que ordenó el referido cese de empleo se produjo el 18 de octubre de 2004, esto es, como lo apreció la decisión objeto del presente voto salvado “…en período de inamovilidad…”.

    De forma que, la configuración de la causal que motivó la orden de cese de empleo, de haber sido cierta, circunstancia que tampoco podría afirmarse con plena certeza, ya que no hubo un procedimiento administrativo en el que así quedase demostrado, se observa que tal causal habría tenido lugar durante el período de protección a la maternidad dispuesto por el constituyente y ampliamente desarrollado por el legislador laboral, hecho trascendente en la vida de la mujer, que quien disiente desea dejar sentado como un derecho humano insoslayable de todo Estado Social de Derecho Democrático como el nuestro.

    El dato puesto de relieve en las líneas que anteceden, a juicio de quien disiente, resulta de vital importancia, si se atiende al hecho de que la Administración pareciera no objetar con anterioridad a ese período, el rendimiento profesional de la accionante.

    Por consiguiente, en ausencia de pruebas en contrario, estimo que en el caso analizado existían suficientes elementos para presumir que con el cese de empleo ordenado se desconoció ostensiblemente la protección brindada por el constituyente y el propio legislador a la mujer embarazada, la maternidad y por consiguiente a la familia. Ello por cuanto para quien suscribe, la referida protección consiste en garantizar a la mujer en estado de gravidez su permanencia en la relación de empleo, pese a que su capacidad en el desempeño de sus funciones pudiera eventualmente disminuir, producto de su condición especial.

    En efecto, quien disiente considera que en situaciones como la presente, la Administración en atención a la protección que el propio constituyente ha asignado a la mujer embarazada, sólo podrá ordenar el cese de empleo cuando la funcionaria incurra en una irregularidad grave constatada mediante previo procedimiento que así lo demuestre.

    Con base en la argumentación antes expuesta, estimo que la mayoría sentenciadora debió proceder a la reincorporación de la funcionaria al cargo de Teniente de Navío Asimilada.

    Dejo en esta forma salvado mi voto en el presente fallo.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta,

    Y.J.G.

    Voto Salvado

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En veinte (20) de septiembre del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 01558, con el voto salvado de la Magistrada Y.J.G..

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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