Sentencia nº 1666 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 30 de Julio de 2007

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

05-1911

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, incoara el ciudadano L.F.M.B., representado judicialmente por los abogados O.G.A.,C. M.V.O., C.R. deM., I.G. deS. y S.M.E., contra la sociedad mercantil INTERNATIONAL LOGGING SERVICIOS S.A., patrocinada judicialmente por los abogados C.B., R.R., L.C.P., M.I.L., M.G.F., M.R.Z., L.V., Y.G., M.C.Z., G.B., V.M., R.D.O., M.A.V.R., Lisey Lee, C.Z., A.R., M.C., Sonsirre Meza, C.A., D.V., J.M., D.P. y Elsibet García; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, mediante sentencia publicada el 1º de noviembre de 2006, declaró parcialmente con lugar la actividad recursiva interpuesta por la parte accionada, sin lugar el recurso de adhesión a la apelación propuesta por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda, modificando de esta manera la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, de fecha 22 de junio de 2006, que había declarado parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de Alzada, ambas partes anunciaron recurso de casación. Admitidos dichos recursos, en fecha 28 de noviembre de 2006, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de formalización, no haciendo lo propio la representación judicial de la parte accionada, limitándose esta última a consignar en fecha 08 de enero de 2007, escrito con los argumentos que a su juicio contradicen los alegatos del formalizante.

En fecha 12 de febrero de 2007, se dio cuenta en Sala de este expediente y fue designado como ponente el Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe este fallo.

Por auto de fecha 15 de mayo de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue fijada la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día diez (10) de julio de 2007, a las once de la mañana (11:00 a.m.).

Celebrada la audiencia y pronunciada inmediatamente en forma oral la decisión, con apego al artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar in extenso la misma en los términos siguientes:

PERECIMIENTO DEL RECURSO DE CASACION

ANUNCIADO POR LA PARTE ACCIONADA

La disposición contenida en el artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece:

Admitido el recurso de casación o declarado con lugar el de hecho, comenzará a correr, desde el día siguiente al vencimiento de los cinco (5) días hábiles que se dan para efectuar el anuncio, en el primer caso y el día hábil siguiente al de la declaratoria con lugar del recurso de hecho, en el segundo caso, un lapso de veinte (20) días consecutivos, dentro del cual la parte o las partes recurrentes deberán consignar un escrito razonado, directamente por ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. (Destacados agregados).

Seguidamente consagra esta misma norma que: “Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo (…).”

Ello debe ser así, en razón del principio dispositivo que rige dentro del proceso laboral, por cuanto la actividad del recurrente no se agota con el anuncio del mismo, sino que éste debe forzosa e indefectiblemente presentar el escrito de formalización dentro del lapso legalmente previsto para ello, so pena de ser declarado perecido, debiéndose entender que la omisión de esta carga, denota un sobrevenido desinterés en la manifestación inicial del impugnante.

Sin embargo, es de advertir que el recurso de casación debe fundamentarse con base en los motivos expresa y taxativamente consagrados en la ley, con los cuales se ataca y se pretende controlar la actividad jurisdiccional de los jueces de alzada, motivados por yerros de trámite o decisorios del asunto que se analiza; ello debe ser de esta manera para que la sede casacional adquiera el forum agere y pueda garantizar la consecución de los fines de la casación, como son, el cumplimiento de la función nomofiláctica o de defensa de la correcta interpretación y aplicación de la ley, y de la misión de velar por la uniformidad de la jurisprudencia.

En el mismo sentido anteriormente expuesto debe indicarse que en ajustada aplicación del principio de preclusividad de los lapsos procesales, conforme con la más calificada doctrina nacional y foránea, y según el criterio consagrado por la Sala Constitucional de este M.T. “los actos deben practicarse dentro de los lapsos establecidos por la ley, para que produzcan sus efectos jurídicos, pues el proceso está dividido en etapas, y cada una de ellas implica la clausura de la anterior, sin posibilidad de renovarla”, por lo que la falta de presentación del escrito de formalización conlleva forzosamente a la declaratoria de perecimiento del mismo.

En este orden de ideas debe dejarse indicado que de la revisión del presente expediente esta Sala constata que el lapso para consignar la formalización del recurso de casación ejercido por la parte accionada, comenzó a transcurrir el 9 de noviembre de 2006, día siguiente al último de los cinco (5) días de despacho conferidos para el anuncio, y venció el 6 de diciembre del mismo año, con inclusión del término de la distancia, que en este caso es de ocho (8) días entre Maracaibo y Caracas.

Conforme con la indicación anterior, se observa que la parte demandada anunció el recurso de casación oportunamente; no obstante, verificado el vencimiento del lapso para su formalización sin que conste en autos la consignación del escrito correspondiente, esta Sala de Casación Social tiene como perecido el recurso interpuesto. Así se establece.

PERECIMIENTO DEL RECURSO DE CASACION

ANUNCIADO POR LA PARTE ACCIONANTE

De conformidad con la norma legal adjetiva indicada ut supra se erige como carga adicional del recurrente la consignación de un “escrito razonado” dentro del lapso precedentemente señalado, que contenga los argumentos que a su juicio justifiquen la nulidad del fallo recurrido, dejándose consagrado en dicho texto el expreso señalamiento que será declarado perecido el recurso de casación cuando el escrito no cumpla con los requisitos legalmente impuestos.

Con relación al escrito de formalización presentado en fecha 28 de noviembre de 2006 por la representación judicial de la parte accionante, debe indicarse que después de un detallado examen del mismo, observa la Sala que éste carece de la más elemental técnica de formalización casacional e incurre en irreconciliables contradicciones e imprecisiones.

Esta afirmación se deriva de los planteamientos hechos en el prenombrado escrito de formalización cuando denuncia la violación o menoscabo de su derecho a la defensa porque a su entender la recurrida omitió pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos en la apelación, olvidando que según el criterio de este M.T. el vicio de indefensión se produce cuando alguna conducta del juez impide a las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos e intereses, mientras que la omisión de pronunciamiento por parte del juzgador se conoce con el nombre de vicio de incongruencia, esto es, cuando éste incumple con el deber de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas; por otra parte; esta indebida formalización se denota también cuando el recurrente en su escrito denuncia en este contexto casacional, el error de interpretación de la norma contenida en el ordinal 1° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (principio de la realidad), a pesar del inveterado y pacífico criterio de esta Sala Social de que la misma carece de competencia para revisar violaciones de normas de rango constitucional, por cuanto ello es competencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 266 ordinal primero de la Carta Magna.

De igual forma acusa el recurrente que el fallo que pretende impugnar incurre en contradicción, obviando la definición que sobre este error de casación ha sido consagrado, en el sentido que existe contradicción en los motivos, cuando las razones del fallo se destruyen entre sí; por otro lado, denuncia falsedad en la motivación cuando cuestiona la valoración que hizo el ad quem de una prueba documental, para finalmente acusar la desaplicación de una norma, que según su criterio, fue hecha en el fallo recurrido, como si se tratase de un vicio de casación.

No obstante la deficiencia indicada, se estima necesario hacer algunas consideraciones relacionadas con el alcance del principio antiformalista al que ha hecho referencia esta Sala y la Sala Constitucional quienes citando la doctrina más calificada lo han dirigido en el sentido de que no se sacrificará la justicia por formalismos inútiles, lo cual “no quiere decir que las formas procesales carezcan de significación en la ordenación del proceso, pues no puede dejarse al arbitrio de las partes ni su cumplimiento ni la decisión del momento en que van a cumplirlas”.

Con relación a la adecuada formalización del recurso de casación debe indicarse que la Sala Constitucional en sentencias Nros. 1803 de fecha 24 de agosto de 2004 y 4674 del 14 de diciembre de 2005, entre otras, ha señalado que ésta constituye una carga procesal atribuida al recurrente, esto es, un imperativo de conducta que la parte debe satisfacer en interés propio, en virtud de ser imprescindible la exposición razonada de los motivos en que se fundamenta el recurso, debido a su naturaleza jurídica; instituyendo adicionalmente, que la ley sujeta dicha actuación a una serie de condiciones de modo, lugar y tiempo, las cuales no constituyen simples formalismos, sino que son cónsonas con el principio de la legalidad de las formas procesales.

Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado indicado en decisión N° 107 del 13/04/2000, al referirse al escrito de formalización, que éste debe cumplir con requisitos extrínsecos e intrínsecos, y que éste requiere además de la cita del texto legal e indicación de la norma que se considera transgredida, la alegación en forma clara, concreta y precisa de la infracción atribuida a la recurrida, estableciéndose la debida congruencia entre las disposiciones que se consideran infringidas y el argumento que respalda la denuncia, demostrando en fin -el recurrente- cuándo, cómo y en qué sentido se incurrió en la infracción.

Es importante dejar indicado también que el principio iura novit curia imperante en materia procesal, no implica que el juez casacional pueda suplir las defensas de la parte recurrente y subsanar los errores que eventualmente cometa, no sólo porque está obligado a garantizar el derecho a la defensa de las partes, así como la igualdad entre ellas, sino además porque pretender que examine nuevamente las actas procesales, para determinar si la decisión de segunda instancia se ajusta o no a derecho, supondría convertir la casación en una tercera instancia, contrariando su naturaleza extraordinaria.

Tales condicionantes particulares encausan la ineludible responsabilidad del formalizante de tener que fundamentar el recurso interpuesto, pues será en ese escrito donde especifique detalladamente las razones que considere deben obtener la declaratoria de nulidad del fallo recurrido, bien sea por quebrantamientos u omisión de forma sustanciales de los actos que menoscaben el derecho a la defensa, por infracciones de ley o inmotivación.

Conforme con las anteriores consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales, el escrito de formalización del recurso de casación presentado por la representación judicial del accionante en fecha 28 de noviembre de 2006 incumple con las condiciones de modo, lugar y tiempo establecidas por la ley, cuya inobservancia comporta la ineficacia del mismo, razón por la cual esta Sala lo declara perecido. Así se decide.-

Finalmente, esta Sala de Casación Social cumpliendo con la labor pedagógica que se ha impuesto, y a los fines de evitar se desestimen los escritos impugnatorios ante ella presentados exhorta a los recurrentes, especialmente a los profesionales del derecho comprometidos con su redacción, presentación y defensa, a dar efectivo y cabal cumplimiento a los requerimientos para la presentación de escritos de formalización de acuerdo con una correcta técnica casacional, formalidades éstas objeto de especial atención y exigencia, e ineludible revisión por parte de este máximo tribunal, so pena de que sean declarados perecidos.

CASACIÓN DE OFICIO

Fundamentado en el tercer aparte del artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Supremo Tribunal tiene la potestad de casar de oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y/o constitucional que en su criterio estuvieren plasmadas en el texto de la recurrida.

Con el propósito de construir la base argumental que a criterio de esta Sala motiva la revisión ex oficio del fallo recurrido es necesario recordar el carácter de orden público del que están investidas las normas a las que se contrae el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En relación a la noción de orden público, es necesario esbozar algunas consideraciones previas, partiendo para ello del criterio sostenido a este respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 877 del 05/05/2006, así:

El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.

Por su parte, para esta Sala de Casación Social la noción de orden público está recogida, entre otras, en decisión N° 22 del 11/07/2002, la cual acogiendo la sentencia de fecha 22 de mayo del 2001, de la Sala de Casación Civil dejó indicado que “representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exijan observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada”.

Ahora bien, especial mención merece la situación que se presenta cuando la consideración de orden público emana del propio texto legal, verbigratia, tal como ya se dejó indicado sucede con las normas sustantivas laborales, en virtud que el artículo 10 eiusdem le concede esta especial naturaleza, por lo que esta simple mención configura la satisfacción del extremo requerido para la procedencia de la casación de oficio, ante la eventual infracción de alguna de sus normas, más aún, como en el caso de marras, se realiza en función de la protección de derechos irrenunciables del débil jurídico.

Establecido esto, y a los fines de fundamentar la revisión de la recurrida deviene necesario transcribir parcialmente el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la solución de un caso determinado se aplicarán, en el orden indicado:

1. La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso (…).

En íntima conexión con ello, el dispositivo del artículo 398 eiusdem establece:

Las convenciones colectivas de trabajo prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores. Se favorecerá su extensión a los trabajadores no incluidos en las organizaciones que las celebren.

Con respecto al estamento contractual debe indicarse el contenido de la Cláusula Tercera que establece el ámbito de aplicación personal de la convención colectiva de trabajo de la industria petrolera nacional, así:

Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la Empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42, 45, 47, 50 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes están exceptuados de la aplicación de la presente convención…

En estrecha conexión con ello dispone la nota de minuta N° 1 de esta misma cláusula:

A solicitud de la representación sindical las Empresas aclararon que, la categoría conocida con el nombre de Nómina Mayor está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel dentro de la estructura organizativa de las Empresas, tienen como soporte un conjunto de beneficios y condiciones, plasmados en una básica filosofía gerencial cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal cubierto por la Convención Colectiva.

Por su parte la recurrida, en las consideraciones que hizo para resolver la controversia dejó establecido el razonamiento silogístico utilizado para excluir al actor de la aplicación de la convención colectiva de trabajo petrolera en los siguientes términos:

En tal sentido, de un análisis minucioso y exhaustivo que realizará (sic) esta alzada a las probanzas consignada por las partes, (…) en virtud de la labor para la cual fue contratado el actor, ya que el actor era el que suministraba las muestra (sic) y se entendía con los clientes a la cual la empresa demandada ofrecía sus servicio (sic), demostrando igualmente que el actor ejecutaba su labor en forma independiente, actividades esta (sic) que no pudieran ser ejercía (sic) por un simple obrero, o un trabajador ordinario, ya que además de recolectar el actor las muestras conforme a la solicitud del cliente, también tenía que monitorear las actividades de perforación, realizar reportes desde la ubicación del taladro a las oficinas del cliente, supervisor de la unidad de logging, lo cual demuestra realmente que el actor ejercía una actividad supervisaría (sic) que lo diferencia de los trabajadores ordinario (sic) que prestan servicio para las (sic) industria petrolera, en cuadrándolo (sic) dentro de los trabajadores de confianza. Igualmente para mayor abundamiento cabe señalar que la labor que ejecutaba el demandante de forma alguna se puede asimilar a las labores que ejecutan los trabajadores petrolero (sic) que se encuentra (sic) incluidos en la lista de cargo (sic) de la (sic) Contrato Colectivo Petrolero, ya que tal como se pudo verificar del (sic) Convención Colectiva Petrolera el demandante en el cargo de geólogo no se encuentra especificado de forma alguna en el anexo 1 Lista de Puestos Diario-Tabulador Único de Nómina Diaria de la Convención Colectiva Petrolera, por lo que no hay duda alguna para quien sentencia salvo mejor criterio que el cargo desempeñado por el demandante como geólogo, tal y como se registra de los documentos valorados por esta alzada, no lo ubica dentro de los trabajadores amparados por la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto las funciones inherentes con el cargo, son distintas a la de los trabajadores ordinarios dentro del tabulador de cargos que se encuentran amparados por la Industria Petrolera.

Conforme a la situación analizada, y de acuerdo con el planteamiento hecho por la recurrida se hace imperioso que esta Sala de Casación Social descienda a las actas conformantes de este expediente y examine cómo fueron apreciados los hechos por el juzgador, en virtud que dada la naturaleza e importancia del punto controvertido, lo verdaderamente trascendente se ubica en verificar, la condición del demandante como trabajador de confianza, por cuanto tal categorización es en definitiva lo que permitirá concluir, si efectivamente al actor le era extensible la aplicación de la convención colectiva de trabajo del sector petrolero.

Para ello es forzoso citar previamente la base legal que permita dilucidar y resolver este tipo de situación, así el artículo 45 del cuerpo normativo sustantivo laboral establece:

Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

En estrecha vinculación con esta norma está el artículo 47 de este mismo cuerpo legal, así:

La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

En esta dirección, conteste con el alcance y contenido de las normas precedentemente transcritas, debe concluirse que la distinción de un trabajador como de confianza está determinada conforme a las funciones y/o actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas. No obstante, el quid del asunto se circunscribe en determinar, cuáles son las tareas o actividades que se puedan catalogar como propias de trabajadores de confianza y quiénes realmente las desarrollan.

Para su plena comprensión se torna conveniente reproducir el criterio que a este respecto ha sostenido esta Sala contenido, entre otras, en decisión N° 294 del 13 de noviembre de 2001, que a la letra indica:

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su Artículo 47, contempla:

‘La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono’.

Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

Las reflexiones antes expuestas, adquieren pleno asidero, conforme al principio constitucional de la irrenunciablidad de los derechos laborales, por cuanto no puede pretenderse que un trabajador decline a ciertos beneficios que son excluidos por la legislación laboral para los empleados de dirección y trabajadores de confianza, por el sólo hecho de que así se haya acordado al vincularse jurídicamente con el patrono, o por la calificación que se le diere al puesto de trabajo o cargo del trabajador, cuando en realidad dicho trabajador por las funciones que ejerce no ostenta tal condición. Así se establece.

Ha quedado suficientemente claro para esta Sala, el que la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientado por el principio de la primacía de los hechos; por lo cual, no puede una convención colectiva de trabajo estipular, conforme al cargo que nominativamente desempeñe un trabajador, su exclusión del ámbito de aplicación de la misma, bajo el amparo del Artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Concluye la Sala que el ad quem al momento de establecer los hechos que en su criterio perfilan la categorización de un trabajador como de confianza toma en cuenta elementos o circunstancias tales como que “requería de conocimientos para la ejecución de sus labores”, que “ejecutaba su labor de forma independiente”, que “el actor ejercía una actividad supervisaría (sic) que lo diferencia de los trabajadores ordinario (sic) que prestan servicio para las industria petrolera, en cuadrándolo (sic) dentro de los trabajadores de confianza de la empresa demandada” y finalmente que “para mayor abundamiento cabe señalar que la labor que ejecutaba el demandante de forma alguna se puede asimilar a las labores que ejecutan los trabajadores petrolero (sic) que se encuentra (sic) incluidos en la lista de cargo (sic) de la (sic) Contrato Colectivo Petrolero, ya que tal como se pudo verificar del (sic) Convención Colectiva Petrolera el demandante en el cargo de geólogo no se encuentra especificado de forma alguna en el anexo 1 Lista de Puestos Diario-Tabulador Único de Nómina Diaria de la Convención Colectiva Petrolera”.

Se observa que la recurrida concluye que el accionante encuadra dentro de la categoría de empleado de confianza, no obstante, a criterio de esta Sala, después del examen y valoración razonada y concordada de los medios de prueba e indicios, y en atención a las máximas de experiencia, del establecimiento de las funciones convenidas y por él desempeñadas, independientemente de la denominación de “geólogo” de su cargo, esto es, en aplicación del principio de la realidad consagrado constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico, emergen sobrados indicativos que conducen a la convicción de clasificar al actor como un trabajador que no ostenta tal condición ni ninguna otra que lo excluya del ámbito personal de la convención colectiva de trabajo petrolera, indicada en su Cláusula Tercera. Así se deja establecido.

En tal sentido, la recurrida aplicó falsamente el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, y consecuencialmente, incurrió en la falta de aplicación de la primera parte de la Cláusula Tercera de la convención colectiva de trabajo petrolera, así como del Artículo 508 y la primera parte del Artículo 509, ambos de la propia Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Declarada como está la infracción antes indicada, esta Sala de Casación Social declara nulo el fallo de fecha 01 de noviembre de 2006, emanado por el Juzgado Superior Primero para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y pasa a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del Artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Considera esta Sala, a los fines de pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia, ratificar lo establecido por el a quo sobre la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo al accionante, con fundamento entre otras cosas, en que éste no pertenece a la categoría de representantes del patrono o de los trabajadores a quienes corresponde autorizar la celebración de la convención colectiva de trabajo o participan en su discusión, en el hecho que la información técnica que manejaba el trabajador era muy importante para la explotación petrolera, pero ello no lo hace un trabajador de confianza, ya que de forma alguna puede asimilarse esta circunstancia a que dicha información sea un conocimiento personal de “secretos industriales o comerciales”, aunado al hecho que por máximas de experiencia cuando un trabajador tiene el conocimiento de “secretos industriales y comerciales” esa circunstancia se ve reflejada en la percepción de altas remuneraciones, circunstancia ésta que no está presente en el caso sub examine, por lo que al no pertenecer a la “nómina mayor” debe concluirse ineludiblemente que se encuentra bajo la égida de la convención colectiva de trabajo petrolera.

Se ratifica también la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, es decir, el 1 de febrero de 1997 y 19 de febrero de 2001, respectivamente; el salario básico, normal e integral mensual y sus componentes (Bs. 559.500, Bs. 871.500 y Bs. 1.315.284,90, respectivamente); el salario básico, normal e integral diario (Bs. 18.650, Bs. 29.050 y Bs. 43.842,83, respectivamente); las jornadas de trabajo (modalidad por turnos) y las horas extraordinarias convenidas, y los conceptos ordenados a cancelar, al quedar establecido que el tiempo de servicios del accionante fue de 4 años y 18 días. Así:

1. - Antigüedad Legal: de conformidad con la Cláusula 9, Literal b) de la Convención Colectiva Petrolera le corresponden 30 días de salario por cada año de servicio (30 x 4 = 120 días x Bs. 43.842,83) Bs. 5.261.139,60 menos la cantidad de Bs. 1.611.000,00 que recibió el accionante en su liquidación deja un saldo a su favor de Bs. 3.650.139,60.

2. - Antigüedad Adicional: de conformidad con la Cláusula 9, Literal c) de la Convención Colectiva Petrolera le corresponden 15 días de salario por cada año de servicio (15 x 4 = 60 días x Bs. 43.842,83) Bs. 2.630.569,80 menos la cantidad de Bs. 805.500 que recibió el accionante en su liquidación deja un saldo a su favor de Bs. 1.825.069,80.

3. - Antigüedad Contractual: de conformidad con la Cláusula 9, Literal d) de la Convención Colectiva Petrolera le corresponden 15 días de salario por cada año de servicio (15 x 4 = 60 días x Bs. 43.842,83) Bs. 2.630.569,80 menos la cantidad de Bs. 805.500 que recibió el accionante en su liquidación deja un saldo a su favor de Bs. 1.825.069,80.

4. - Preaviso: de conformidad con la Cláusula 9, Literal a) de la Convención Colectiva Petrolera, en concordancia con los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponden (30 días x Bs. 43.842,83) Bs. 1.315.284,90 menos la cantidad de Bs. 379.500 que recibió el accionante en su liquidación deja un saldo a su favor de Bs. 935.784,90.

5. - Vacaciones anuales y ayuda de vacaciones de los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001: de conformidad con la Cláusula 8, Literal a) de la Convención Colectiva Petrolera le corresponden 30 días de salario normal por concepto de vacaciones. Es necesario aquí reiterar el criterio sostenido por esta Sala en decisión N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador en el sentido de que a pesar que el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho, la jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, criterio éste que ha sido reiterado en múltiples ocasiones, entre ellas, más recientemente, en decisión N° 1161 del 04 de abril de 2006. Se tiene entonces, que al tratarse de cuatro períodos (30 x 4 = 120 días), a razón del salario normal (Bs. 29.050) le corresponden al actor un total de Bs. 3.486.000,00 por concepto de vacaciones.

   En lo que respecta a la ayuda de vacaciones, de conformidad con el Literal e) de la Cláusula 8 eiusdem (40 x 4 = 160 días) a razón del salario básico (Bs. 18.650) le corresponden al actor un total de Bs. 2.984.000,00 por tal concepto.

6. - Pago fraccionado de vacaciones y ayuda de vacaciones fraccionada del período 2001-2002: de conformidad con la Cláusula 8, Literal b) de la Convención Colectiva Petrolera le corresponden 2 ½ días de salario normal por cada mes completo de servicios, y habiéndole reconocido la demandada al momento de la liquidación 16 y 19 días, respectivamente, por estos conceptos, éstos deben cancelárseles a un salario diario de Bs. 29.050,00 y Bs. 18.650, respectivamente, para un total de Bs. 819.150,00 menos la cantidad de Bs. 442.750,00 que recibió el accionante en su liquidación deja un saldo a su favor de Bs. 376.400,00.

7. - Utilidades de los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001: de conformidad con la Cláusula Séptima del contrato individual de trabajo suscrito, al accionante le corresponde el equivalente a cuatro meses por cada año completo de servicios, o el 33,33 %. Así:

   a.- Año 1997: del 1º de febrero al 31 de diciembre devengó la suma de Bs. 1.710.000,00, cuyo 33,33% es la cantidad de Bs. 569.943,00.

   b.- Año 1998: del 1º de enero al 31 de diciembre devengó la suma de Bs. 2.970.000,00, cuyo 33,33% es la cantidad de Bs. 989.901,00.

   c.- Año 1999: del 1º de enero al 31 de diciembre devengó la suma de Bs. 4.257.000,00, cuyo 33,33% es la cantidad de Bs. 1.418.858,10.

   d.- Año 2000: del 1º de enero al 31 de diciembre devengó la suma de Bs. 4.554.000,00, cuyo 33,33% es la cantidad de Bs. 1.517.848,20.

   e.- Año 2001: del 1º de enero al 19 de febrero devengó la suma de Bs. 632.500, cuyo 33,33% es la cantidad de Bs. 210.812,30.

   Para un total de Bs. 4.707.362,60.

   De las pruebas de autos se evidencia la cancelación al actor de la cantidad de Bs. 4.525.140,80 por este concepto de la siguiente manera:

   a.- Año 1997: la cantidad de Bs. 139.986,00.

   b.- Año 1998: la cantidad de Bs. 131.773,49.

   c.- Año 1999: la cantidad de Bs. 1.678.894,59.

   d.- Año 2000: la cantidad de Bs. 2.111.178,86 + Bs. 151.722,33 = Bs. 2.262.901,20.

   e.- Año 2001: la cantidad de Bs. 311.585,51.

   Para un sub total de Bs. 4.525.140,80, razón por la cual haciendo una deducción entre lo adeudado y lo recibido (Bs. 4.707.362,60 – Bs. 4.525.140,80) surge una diferencia de Bs. 182.221,80.

8. - Incrementos salariales otorgados a los trabajadores por la Convención Colectiva de 1997-1999 y la de 2000-2002, el bono compensatorio, ayuda de ciudad, bonificación por la firma de la convención 2000-2002 y bono nocturno:

   8.1.- Bono Compensatorio: Decreto N° 1.538 de fecha 29 de abril de 1987 la cantidad de Bs. 4.000,00 por mes, y al haber quedado establecido que la relación se mantuvo desde el 1º de febrero de 1997 al 19 de febrero de 2001 (48 meses) le corresponden Bs. 192.000,00 por este concepto.

   8.2.- Ayuda de Ciudad: Cláusula 7, Literal k) de las convenciones colectivas de los períodos 1997-1999 y 2000-2002, la cantidad de Bs. 48.000,00 por cada mes de duración del contrato de trabajo (48 meses), le corresponden Bs. 2.304.000,00 por este concepto.

   8.3.- Bonificación por firma de Convención Colectiva 2000-2002: según las actas de fecha 14 y 20 de octubre de 2000, le corresponden Bs. 2.500.000,00, de conformidad con la tercera cláusula donde se recogieron estos acuerdos.

   8.4.- Bono Nocturno: le corresponde el 38% sobre el salario normal convenido para la jornada diurna, y al haber quedado establecido que laboraba en turnos 14 x14 de 6 a.m. a 6 p.m. y de 6 p.m. a 6 a.m., hace un promedio de 7,5 horas mensuales nocturnas (o lo que es lo mismo 15 horas de forma bimensual) y al haber laborado del 1º de febrero de 1997 al 19 de febrero de 2001, le corresponde el equivalente a 360 horas a Bs. 460,00 (que es el 38% de recargo sobre el valor de la hora) para un total de Bs. 165.600,00 por este concepto.

   8.5.- Aumentos salariales por la Convención Colectiva de 1997-1999 y la de 2000-2002: la cantidad de Bs. 1.674.000,00.

9. - Bono de comida o alimentación, horas extras y bono de disponibilidad o stand by:

   Con respecto al bono de comida o alimentación consagrado en la Cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera no quedó acreditado en los autos, ya que no se constata la verificación del supuesto de hecho normativo, esto es, el accionante tuviera que viajar por cuenta de la empresa ocasional o accidentalmente, a puntos que estén fuera de la zona de trabajo donde presten sus servicios, entendiéndose que la alimentación se concederá cuando tengan que comer durante el viaje por permanecer fuera de su centro habitual de trabajo o residencia habitual durante las horas normales de comida, o que trabajara tres horas extras adicionales a la jornada ordinaria de trabajo, lo que no quedó probado en los autos por lo que se declara su improcedencia.

   En cuanto al promedio por bono standby o pago por disponibilidad, ya ha establecido este M.T. que si no hay constancia en los autos de que el actor haya prestado efectivamente servicios en el lapso de tal disponibilidad o de que se hubiere pactado un pago por tal disponibilidad que implicara que el trabajador no pudiere disponer de su tiempo libre, independientemente de que pudiera ser llamado eventualmente para atender alguna emergencia, su pago resulta improcedente.

   Finalmente, se declara improcedente la reclamación de pago por retardo en la liquidación, de conformidad con el Tercer Aparte de la Cláusula 65 de la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera en razón de que habiendo culminado la relación de trabajo en fecha 19 de febrero de 2001 y llevándose a cabo el pago de la liquidación en esa misma oportunidad, no hubo retraso en el pago, por lo cual debe entenderse que sólo procede la aplicación de dicha disposición contractual en los casos de ausencia de cancelación de la liquidación, lo cual no es en el presente caso, en virtud que el empleador realizó un pago parcial de lo adeudado por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral.

   La sumatoria de todos los conceptos declarados procedentes arriba a la cantidad de VEINTIDÓS MILLONES CIEN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 22.100.285,90)

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la diferencia que resulte de los conceptos condenados, causados desde el 19 de febrero de 2001, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y hasta la fecha de publicación del presente fallo.

   En lo que se refiere a la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar se ordena la misma desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de publicación del presente fallo, con exclusión de los lapsos en los cuales el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o por motivos no imputables a ellas (como por ejemplo caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias, período de implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, etc.).

   Así mismo, si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria y el pago de los intereses de mora sobre las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por los conceptos acordados ut supra, y para el caso de la indexación el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último como la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Finalmente, se declara parcialmente con lugar la demanda.

   D E C I S I Ó N

   En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PERECIDO el recurso de casación propuesto por la parte accionada en virtud de no haberlo formalizado; 2.- PERECIDO el recurso de casación interpuesto por la parte accionante en razón de no dar cumplimiento a los requisitos formales legalmente consagrados; y 3.- CASA DE OFICIO la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, en fecha 1º de noviembre de 2006, por consiguiente ANULA el referido fallo, y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda en los términos indicados en la parte motiva de este fallo.

   Se condena en costas del recurso a ambas partes.

   No hay condenatoria en costas del proceso.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial identificada ut supra. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   _____________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado,

   ________________________ _______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Magistrado y Ponente, Magistrada,

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   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C. Nº AA60-S-2007-000193

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,