Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución25 de Febrero de 2014
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: BETSYBELL N.A.L..

APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: L.A.R.R..

ENTE QUERELLADO: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: M.C., G.P., J.M., G.R. Y N.R..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 17 de junio de 2009 se recibió en este Juzgado, previa distribución, la querella interpuesta por la ciudadana BETSYBELL N.A.L., titular de la cédula de identidad Nº 15.022.877, asistida por el abogado L.A.R.R., Inpreabogado Nº 10.061, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO, en tal sentido, por auto de fecha 26 de junio de 2009 este Tribunal admitió la querella y ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Miranda, para que diera contestación a la misma, igualmente se solicitó a dicha Sindicatura remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda.

En fecha 30 de julio de 2009, los abogados M.C., G.P., J.M., G.R. y N.R., Inpreabogado Nº 61.365, 61.305, 83.008, 118.736 y 114.515, actuando como apoderados judiciales de la parte querellada, dieron contestación a la querella interpuesta.

En fecha 16 de septiembre de 2009, se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 05 de octubre de 2009, se declaró Parcialmente Con Lugar la oposición que hiciera la parte querellante a las pruebas que promoviera la parte querellada, y Parcialmente Con Lugar la oposición que hiciera la parte querellada a las pruebas que promoviera la parte querellante. En esa misma fecha, se publicó auto resolviendo las pruebas promovidas tanto por la parte querellante como por la parte querellada.

En fecha 13 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte querellada presentó diligencia mediante la cual apeló del auto de fecha 05 de octubre de 2009, mediante el cual se negó la admisión de la prueba de experticia promovida por dicha representación. En fecha 19 de octubre de 2009, se oyó en un solo efecto la referida apelación, y se ordenó la conformación del cuaderno separado para su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que aquella Corte a quien correspondiera según su sistema de distribución conociera de la apelación.

En fecha 27 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la querellante presentó diligencia mediante la cual desistió de la práctica de la experticia solicitada. En fecha 29 de octubre de 2009, se homologó el desistimiento de la evacuación de la prueba de experticia promovida por el apoderado judicial de la querellante.

En fecha 03 de noviembre de 2009, se dejó constancia que se fijaría la audiencia definitiva en la presente causa, una vez se recibieran por parte de la alzada las resultas de la apelación que interpusiera la representación judicial de la parte querellada contra el auto dictado por este Juzgado en fecha 05 de octubre de 2009, que negó la admisión de la prueba de experticia por ella promovida.

En fecha 13 de noviembre de 2012, se recibió sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 19 de julio de 2012, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y Revocó Parcialmente el auto apelado en lo relativo a la inadmisibilidad de la prueba de experticia promovida por la parte querellada. En fecha 20 de noviembre de 2012, se ordenó la continuación del juicio en el estado que se encontraba, esto era, la designación de los expertos para la realización de la experticia solicitada por la parte querellada en el escrito de promoción de pruebas de fecha 23 de septiembre de 2009. En fecha 12 de diciembre de 2012, tuvo lugar el acto de designación de expertos para la práctica de la experticia promovida por la representación judicial de la parte querellada, acto al que no asistió ninguna de las partes por lo que se declaró desierto el mismo.

En fecha 18 de diciembre de 2012, se fijó previa notificación de las partes la audiencia definitiva en la presente querella, para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

En fecha 29 de enero de 2013, la apoderada judicial de la parte querellada presentó diligencia mediante la cual solicitó se fijará nueva oportunidad para la designación de los expertos, visto que para esa fecha dicha representación no se encontraba a derecho. En fecha 31 de enero de 2013, se admitió dicha solicitud y en consecuencia se repuso la causa al estado de notificar nuevamente a las partes a los fines que tuviera lugar el acto de nombramiento de expertos para la práctica de la prueba de experticia. En fecha 14 de marzo de 2013, tuvo lugar el acto de designación de expertos para la práctica de la experticia promovida por la representación judicial de la parte querellada, asistiendo a dicho acto ambas partes quienes designaron los expertos requeridos.

En fecha 14 de enero de 2014, se fijó previa notificación de las partes la audiencia definitiva en la presente querella, para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

En fecha 03 de febrero de 2014, se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia que se encontraba presente la parte querellante, igualmente se dejó entendido que el dispositivo del fallo sería consignado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 10 de febrero de 2014, se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que la querellante señala que en fecha 23 de abril de 2009 recibió oficio Nº CMDC/DRRHH/000364, de fecha 17 de abril de 2009, mediante el cual se le notificó su retiro del cargo que desempeñaba como Soporte Técnico, acto consecuencia de la Resolución Nº CM/012/2009 de fecha 12 de marzo de 2009, recibido en fecha 13 de marzo de 2009 que le notificó su remoción del referido cargo, por ser considerado como un cargo de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra dichos actos administrativos hace las siguientes impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Narra la querellante que es una funcionaria de carrera, ocupando el cargo de Soporte Técnico, condición reconocida por el órgano querellado al emitir el acto administrativo de remoción y otorgarle el mes de disponibilidad. Que ingresó a la Contraloría Municipal el 16 de septiembre de 2007, desempeñando el cargo de Asistente de Personal adscrita a la Oficina de Personal de ese ente contralor hasta que en fecha 01 de enero de 2008 fue promovida al cargo de Soporte Técnico adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, siendo que en fecha 23 de abril de 2009 fue notificada que “habiendo resultado infructuosas todas las gestiones realizadas tendentes a su reubicación en la Administración Pública, queda retirada en forma definitiva del cargo previamente identificado a partir del 14 de abril de 2009.”

Que, se procedió a removerla y retirarla porque presuntamente la naturaleza de sus funciones son de un cargo de confianza, las cuales se traducen en: “configuración de usuarios en el servidor de dominio lo cual le permite acceder a la información confidencial de los equipos conectados a la red; brindar soporte técnico a los usuarios de la Contraloría Municipal de Chacao, para lo cual tiene asignado la clave de acceso del administrador de dominio; manejo e instalación de software”, todo en aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Alega la querellante que del contenido del artículo 19 de la ley ejusdem, serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, así pues, al desempeñar el cargo de Soporte Técnico, se observa que no se encuentra dentro de los extremos establecidos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que es evidente que no se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. En cuanto a la afirmación realizada por la Administración Pública al señalar que las funciones que efectuaba eran de confianza, alega que las funciones que cumplía como servidor público las realizaba bajo relación de dependencia y subordinación, no tomaba decisiones, no tenia personal bajo su supervisión, eran funciones de dominio público, y en definitiva no requerían un alto grado de confidencialidad, ejercía tareas asistencia técnica, de informática, no primordiales o decisivas que obligaran a su reserva, negando así la afirmación de la Administración en cuanto a que las funciones que realizaba eran de confianza. Para profundizar en este punto manifiesta que, del Registro de Información de Cargos de fecha 14/11/2008 se desprenden las funciones que desempeñaba, las cuales coinciden con las contenidas en la Resolución impugnada y con las que se pretende justificar la decisión.

Señala que, el artículo 21 ejusdem requiere que las funciones desempeñadas guarden un alto grado de confiabilidad para que puedan ser tipificadas como de confianza, y deben en cada caso ser comprobadas, pues los cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad, por ello la Administración debe establecer en forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detenta un cargo de confianza, debiendo demostrar que efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado requieren un alto grado de confidencialidad en un determinado despacho.

Manifiesta que la norma prevé que las funciones deben ser desempeñadas a nivel de los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, y en el presente caso no se llena este requisito de Ley, ya que la querellante se desempeñaba en el cargo de Soporte Técnico, dentro de la Gerencia de Sistemas y Tecnologías, áreas de sistematización, adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas de la Contraloría Municipal, oficina técnica que no tiene equivalencia alguna con los despachos en los cuales se requiere prestar servicios de alto grado de confiabilidad en la Administración Pública Nacional.

Que, resulta absolutamente falso el supuesto de hecho esgrimido por la Administración Municipal para proceder a remover y posteriormente retirar del cargo de Soporte Técnico que desempeñaba la querellante en la Gerencia de Sistemas, adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas, de allí que también resulta erróneo el presupuesto legal utilizado (Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) para darle argumentación a la decisión impugnada.

Concluye alegando que al denunciar la falsedad del presupuesto de hecho y de derecho no queda alternativa que alegar que la Administración Municipal actúo en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso de poder, ya que es perfectamente claro que la querellante jamás desempeñó funciones que guardaran alto grado de confidencialidad, así como tampoco funciones desarrolladas en los despachos situados en los niveles requeridos por el artículo 21 ejusdem, por lo que actuando en conocimiento de la falsedad de los argumentos incurrió en abuso o exceso de poder, violando los limites del poder de discrecionalidad y los derechos constitucionales de la querellante, en lo relativo a la estabilidad del funcionario público con lo cual incurrió en responsabilidad penal, civil y administrativa en atención al contenido del artículo 25 Constitucional.

Finalmente solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción dictado mediante Resolución Nº CM/012/2009 de fecha 12 de marzo de 2009, cuya notificación se realizó mediante oficio Nº CMDC/0218 de fecha 12 de marzo de 2009, recibido en fecha 13 de marzo de 2009, así como la nulidad absoluta del acto de Retiro del cargo de Soporte Técnico notificado mediante oficio Nº CMDC/DRRHH/000364 de fecha 17 de abril de 2009, recibido en fecha 23 de abril de 2009, la reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que ejercía, y el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales, y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera haber recibido al prestar sus servicios en la Contraloría Municipal de Chacao, tales como bonificación de fin de año, bonificación vacacional y vacaciones, bono de alimentación, útiles y textos escolares para hijos, pago por concepto de guarderías infantiles, aporte por concepto de cancelación de semestre de estudios superiores y bonificación por concepto de adquisición de juguetes navideños.

Por otra parte los apoderados judiciales de la Contraloría Municipal de Chacao del estado Miranda (ente querellado), respecto al alegato de la parte querellante que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho al catalogar el cargo de Soporte Técnico como de confianza, ya que a su decir, éste cargo no llena los extremos exigidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; señalan que, los funcionarios que ostentan cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite por ser éste un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo, en el caso de la hoy querellante, entre las funciones que realizaba se destacan: “-configuración de usuarios en el servidor de dominio lo cual le permite acceder a la información confidencial de los equipos conectados a la red; -brindar soporte técnico a los usuarios de la Contraloría Municipal de Chacao, para lo cual tiene asignado la clave de acceso del administrador de dominio; -manejo e instalación de software y hardware”.

A los fines de establecer en que consiste el carácter de confianza otorgado al cargo que desempeñaba la querellante, sostiene que ésta ostentaba clave de acceso al servidor de dominio de tal suerte que como administrador del mismo tenía acceso a la documentación donde reposan importantes decisiones de las máximas autoridades, así como también tenía acceso a toda la información manejada por la Contraloría Municipal de Chacao, tales como el sistema de presupuesto, el sistema de nómina, documentación fiscal de las direcciones de control; actividades éstas correspondientes al ejercicio de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, evidenciándose que de no mantener una estricta confidencialidad pudiera comprometer seriamente la ejecución de las labores de los principales jefes y directores del órgano contralor.

Alega que, es falso que el acto administrativo de remoción y su accesorio acto administrativo de retiro estén afectados en falso supuesto de hecho y de derecho, por cuando la Contraloría Municipal de Chacao fundamentó su decisión en la norma jurídica correspondiente para subsumir en ella un hecho cierto, el cual es la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por la querellante.

Que, la querellante fue retirada de la Contraloría Municipal de Chacao por cuanto, conforme a las funciones que ejercía fue calificada como funcionaria de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera pues, que la condición de confianza atribuida a la querellante se encuentra expresamente establecida en el mencionado artículo. Agrega que el hecho que la querellante le reportara directamente al Gerente de Sistema y Tecnología, implica un grado de confianza considerablemente elevado, determinado por la ubicación de cercanía funcional.

En cuanto a lo señalado por la querellante respecto a que al establecerse los cargos considerados de confianza, el artículo anteriormente mencionado determina que son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración, siendo que ella se desempeñaba en la Gerencia de Sistema y Tecnología, adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas, oficina técnica que no tiene equivalencia alguna con los despachos referidos. Señala la parte querellada, que en el entendido de ser la Ley del Estatuto una Ley Base, cuyo ámbito de aplicación se extiende a todos los ámbitos territoriales, mal pudiera exigirse la aplicación exegética de su contenido, pues cada Órgano de la Administración en general tiene su propia estructura organizativa adaptada a sus necesidades y naturaleza jurídica, en consecuencia esta permitido a la Administración Pública Municipal cierta discrecionalidad, reglada por la Ley del Estatuto, y tal virtud establecer por la necesidad de garantizar reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad, ciertos cargos como de confianza dentro de su sistema de clasificación de cargos, situación que para un órgano de control fiscal es de gran relevancia.

Para decidir al respecto observa este Tribunal que en el caso bajo examen la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentó el acto de remoción de la ciudadana Betsybell N.A.L., titular de la cédula de identidad Nº 15.022.877, del cargo de Soporte Técnico, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de allí determinó que las funciones ejercidas por la mencionada ciudadana eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (Folios Nº 13 y 14 del expediente judicial). Posteriormente, fundamentó el acto de retiro de la hoy querellante en razón del vencimiento del mes de disponibilidad que le correspondía en razón que anteriormente desempeñó un cargo de carrera, y de haber resultado infructuosas las gestiones realizadas tendentes a su reubicación en la Administración Pública, de conformidad con el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (Folio Nº 11 del expediente judicial).

Ahora bien, resulta necesario destacar que las Contralorías Municipales son las dependencias vigilantes y fiscalizadoras de los ingresos, gastos y bienes del Municipio, así como de las operaciones concernientes al mismo, cuyo funcionamiento y despliegue de su actividad es tutelado por la Contraloría General de la República, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece entre otras cosas lo siguiente:

Artículo 44: Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

.

De la norma ut supra transcrita, se puede deducir que la intención del Legislador fue otorgar a las diversas Contralorías autonomía funcional, administrativa y organizativa, que abarca una cierta libertad de funcionamiento y adscripción con respecto a los demás Órganos y Entes de la Administración Pública, gozando así al mismo tiempo de autonormación, siempre y cuando, no contraríe la normativa legal al momento de dictar sus actos, en ese sentido están facultadas las Contralorías Municipales para dictar su reglamento interno, circulares, resoluciones e incluso la normativa concerniente al talento humano, pero tal como se dijo antes, siempre que no sea contrario a la normativa legal nacional o estadal.

En ese orden de ideas hay que traer a colación lo previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, específicamente el artículo 9, el cual establece:

Artículo 9º.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal

.

En ese sentido, los artículos 19 y 20 ibídem, establecen lo siguiente:

Artículo 19.- La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República. En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación sistemas de e valuación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencias, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.

Artículo 20.- El estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.

Tales normas de modo alguno refieren que la normativa en materia de recursos humanos que rige a la Contraloría General de la República es aplicable a las Contralorías Municipales, por el contrario, se verifica que la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, tiene la facultad de determinar mediante reglamento o estatuto de personal, cuales cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción y cuales son de carrera, en atención siempre con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en aras de garantizar el principio de reserva legal, esto es, sin contravenir con lo dispuesto en el marco legal ya expuesto, y observando las funciones inherentes a los cargos.

Así pues, resultará aplicable de forma preferente el estatuto del personal de una Contraloría Municipal, sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública, siempre y cuando su contenido no contraríe lo dispuesto en el marco legal de la materia funcionarial, de ser el caso, resultará aplicable la mencionada Ley, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, es decir, la relación de empleo público que en forma permanente se suscriba por un ente público.

En ese sentido, se verifica de las actas que conforman el presente expediente judicial, que no consta la existencia de un Estatuto de Personal dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, que establezca cuales cargos dentro de su estructura son considerados de libre nombramiento y remoción, ni la forma de ingreso a dichos cargos o los derechos y obligaciones de los ya funcionarios, de esta manera, ante la inexistencia de dicho Estatuto del Personal, y a los fines de determinar que cargos son de libre nombramiento y remoción, se hace necesario el estudio del contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo establecido en ella en relación a la clase de funcionarios públicos.

Precisado lo anterior, es necesario establecer que la clase de funcionarios públicos está regulada en el artículo 19 de la prenombrada Ley, el cual dispone que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, estableciendo lo siguiente:

(…) Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

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De la norma citada, se deduce que la regla general a los fines de establecer los cargos de los funcionarios de la Administración Pública, es que los mismo sean de carrera, todo en aras de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por el contrario, encontramos como excepción a esta regla a los cargos de libre nombramiento y remoción que pueden ser de confianza o de alto nivel, tal como lo prevé el artículo 20 ejusdem, de dicha clasificación, deben distinguirse que, los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20, mientras que los primeros dependen de las funciones que se ejerzan en el cargo, y no por la denominación del cargo que ostenta, de conformidad con el artículo 21 ibídem, en las que se requiere no una simple confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, sino tal como lo previó el Legislador, un alto grado de confidencialidad solo en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública que taxativamente describió el Legislador en el referido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que si el funcionario no está adscrito a esas dependencias no podrá ser considerado como de confianza. De la misma manera serán de confianza los funcionarios cuyas funciones o tareas comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, de allí que si esas funciones las desarrolla el funcionario eventualmente no puede atribuírsele al cargo dicha naturaleza, requiriendo que la actividad desempeñada sea aquella que se cumpla como tarea principal, lo cual implica que cuando la Administración vaya a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto se circunscribe la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe señalar en el acto las funciones o actividades que le son propias al cargo y que en consecuencia ejerce el titular del mismo.

Verifica el Tribunal que el Ente recurrido a los efectos de fundamentar que el cargo ejercido por la hoy querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, señaló en el Considerando Nº 03 en el Acto contentivo de la remoción que el cargo de Soporte Técnico está considerado dentro de la categoría de los cargos de confianza en razón de las funciones desempeñadas, que entre otras son: “configuración de usuarios en el servidor de dominio lo cual le permite acceder a la información confidencial de los equipos conectados a la red; brindar soporte técnico a los usuarios de la Contraloría Municipal de Chacao, para lo cual tiene asignado la clave de acceso del administrador de dominio; manejo e instalación de software y hardware”, (Folio Nº 13 del expediente judicial)

Ahora bien, este Juzgador partiendo de lo previsto en las normas citadas pasa a revisar las actas que conforman el presente expediente, con el fin de constatar la veracidad de la naturaleza dada al cargo ejercido por la querellante, es decir, debe verificarse si la ciudadana Betsybell Ascanio, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción en su desempeño como Soporte Técnico, adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas, tal como lo afirma la Administración Municipal al momento de emitir la Remoción y posterior Retiro del cual fuera objeto la querellante.

En ese sentido, observa este Tribunal que consta a los folios Nº 148 al 151 del expediente administrativo copias certificadas del Registro de Información de Cargos (RIC), documento fundamental para verificar si las funciones que desarrolla el funcionario en su actuar diario son consideradas funciones de confianza, registro éste que es elaborado por el mismo funcionario y suscrito por su supervisor inmediato quien avala la veracidad de las funciones asignadas y ejecutadas diario por el funcionario, en el presente caso fue suscrito por la hoy querellante en fecha 14 de noviembre de 2008, en el cual describe en orden de importancia las tareas que realiza de la siguiente manera: “brindar soporte a usuarios con Office e Impresoras, Instalación de Software, manejo e instalación de Hardware, e instalación de cable de red”.

Ello así, considera quien aquí decide que tal documento resulta idóneo para determinar si las funciones desempeñadas por la querellante en el cargo de Soporte Técnico se encuentran dentro del marco de los cargos catalogados como de confianza, así pues, se desprende que de las funciones o actividades desempeñadas se destaca el manejo operativo de las computadoras al servicio de los empleados de la Contraloría, y la instalación de los programas requeridos a los fines del funcionamiento de los equipos, apoyando a los funcionarios que demandan de las maquinarias de computación para realizar sus funciones respectivas, resultando como el propio nombre del cargo lo evoca, un soporte para el mejor rendimiento de los equipos a disposición del personal, de manera que las funciones que ejercía en el cargo del cual fue removida se encontraban subordinadas y bajo la supervisión del ciudadano E.A., en su condición de Gerente de Sistemas y Tecnología de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda (Folio 201 del expediente judicial). Asimismo se observa que no existe la potestad para quien ejerce el cargo en cuestión de tomar decisiones de ninguna especie o girar decisiones que comprometan la gestión de su superior jerárquico, ni implican el manejo de información confidencial, pues en principio toda la información que maneje un funcionario de carrera en el ejercicio de sus funciones, puede considerarse en algunos casos como confidencial, situación ésta que resulta lógica, en virtud que uno de los deberes de los funcionarios públicos de carrera es guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, a lo que hay que agregar que las funciones desempeñadas en el cargo en cuestión no se circunscriben a las previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tales como -actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras-.

De allí que deriva este Órgano Jurisdiccional que en razón de las funciones desempeñadas por la hoy actora durante el desempeño como Soporte Técnico, la naturaleza de dicho cargo es de carrera, y no de confianza, ya que las funciones descritas precedentemente no requieren confidencialidad y confianza, como fuera afirmado por la Administración Municipal al fundamentar el acto administrativo de remoción en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la que resulta procedente lo denunciado por la actora en cuanto a la existencia del Vicio de Falso Supuesto, respecto a éste hay que agregar que, el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar el acto administrativo, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, producida exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración se encuentra dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto, y la segunda de ellas denominada falso supuesto de derecho, limitada a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Observándose, que en el presente caso, el acto de remoción adolezca del vicio de falso supuesto de hecho denunciado, ya que la Administración dio por demostrado un hecho que no se corresponde con la realidad, al considerar el cargo que ejercía la querellante como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, lo que al mismo tiempo lo hace incurrir en el falso supuesto de derecho al aplicar una norma cuyo supuesto de hecho no se corresponde con los hechos, y así se decide.

Por lo que se refiere a la denuncia formulada por la parte querellante, referida a que la Administración “actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o exceso de poder, ya que es perfectamente claro para la Administración que en el desempeño del cargo jamás reali(zó) funciones que guardaran alto grado de confidencialidad…”, en ese sentido, debe necesariamente este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00796 de fecha 5 de junio de 2002, caso: J.R.D.A. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, respecto al vicio de exceso o abuso de poder, en la cual dejó sentado que:

El vicio de exceso o abuso de poder se configura en aquellos supuestos en que la Administración realiza una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere. Para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio exponga la situación e indique en qué consiste la desmesura. De otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente, si bien por el camino de la revisión o por la vía contenciosa también sea posible de oficio examinar la presencia de un vicio de este carácter.

La Sala Político Administrativa no encuentra que la Administración haya incurrido en el vicio de abuso o exceso de poder denunciado.

De igual manera la referida Sala, en sentencia Nº 01639 de 3 de octubre de 2007, caso: Cámara Venezolana de la Educación Privada contra el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y el Ministerio del Poder Popular para la Educación, con respecto al vicio de abuso o exceso de poder, se pronunció de la siguiente manera:

La Sala ha reiterado que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. Ese vicio supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma al dictar un acto en ejercicio excesivo de su potestad.

En este sentido, se ha entendido que el abuso de poder, se suscita cuando no existe proporción o adecuación entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u órgano autor del acto recurrido para dictar su decisión, y los contemplados en la norma jurídica, en el sentido se trata de un vicio que consiste en la actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la justificación de los supuestos que dice haber tomado en cuenta para dictar el acto. Así las cosas, a fin de que se configure el referido vicio, tal y como lo indica la Sala Político Administrativa en las sentencias parcialmente transcritas, se requiere del órgano infractor “una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere.”, lo cual no ocurrió en este caso, ya que para la configuración del vicio señalado se requería que el Órgano querellado distorsionara el derecho aplicable de tal manera que se revelara la desmesura y desproporción comentada, lo cual no fue demostrado por la parte actora en el presente caso y del análisis del acto administrativo impugnado, no se desprende. De tal manera que, la desproporción o desmesura denunciada no fue singularizada o descrita por la parte querellante en el presente caso, pues sólo se limitó a referir a los efectos de fundamentar el vicio de abuso de poder, que el acto administrativo impugnado fue dictado en base de un falso supuesto de hecho y de derecho, razón por la cual debe este Tribunal desestimar el vicio denunciado por estar completamente infundado, y así se decide.

Ahora bien, declarada la nulidad absoluta del acto de remoción, ello lleva consigo la nulidad del acto de retiro, ya que la legalidad de este último dependerá de la legalidad del primero, en consecuencia se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de la referida Contraloría Municipal, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro (14 de abril de 2009), hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Para efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

En lo que se refiere a los pedimentos como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto referido a: bono de fin de año, bono vacacional, bono de alimentación, útiles y textos escolares, pago de guarderías infantiles, aporte por cancelación de semestre de estudios superiores y bonificación de adquisición de juguetes navideños, este Órgano Jurisdiccional niega tal pedimento en vista que para ello se requiere la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

En ese sentido, a los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan solo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior, es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana BETSYBELL N.A.L., asistida por el abogado L.A.R.R., contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD del acto de remoción contenido en la Resolución Nº CM/012/2009 dictada en fecha 12 de marzo de 2009, por la Contraloría Municipal del Municipio Chacao.

TERCERO

Se declara la NULIDAD del acto de retiro contenido en el oficio Nº CMDC/DRRHH/000364 de fecha 17 de abril de 2009 dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Chacao.

CUARTO

Se ORDENA a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao reincorporar a la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de la referida Contraloría Municipal, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro (14 de abril de 2009), hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

QUINTO

Se NIEGAN los pedimentos referidos a: bono de fin de año, bono vacacional, bono de alimentación, útiles y textos escolares, pago de guarderías infantiles, aporte por cancelación de semestre de estudios superiores y bonificación de adquisición de juguetes navideños, por la motivación antes expuesta.

SEXTO

Se ordena practicar experticia complementaria del fallo, la cual deberá realizarse por un solo experto, que designará el Tribunal, en caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Miranda y al Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha veinticinco (25) de febrero de 2014, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

Exp. 09-2510/GC/DM/DO

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