Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 24 de Abril de 2014

Exp. Nº AP71-R-2013-001080.

Definitiva/Mercantil

Ejecución de Hipoteca/Recurso/”D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, antes denominada TotalBank, C.A., Banco Universal., constituida originalmente como “Invercorp Banco Comercial, C.A., por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de octubre de 1969, bajo el Nº 89, Tomo 62-A, posteriores modificaciones siendo una de ellas su transformación a Banco Universal, mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas inscrita por ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 23 de agosto de 2005, bajo el Nº 46, Tomo 164-A-Sgdo., y autorizada dicha transformación según consta de Resolución Nº 341-05 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de fecha 25 de julio de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.251 de fecha 16 de agosto de 2005; Institución Financiera que en virtud de la autorización otorgada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras contenida en la Resolución Nº 142.10 de fecha 24 de marzo de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.400 de fecha 09 de abril de 2010, y conforme a las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas en fechas 29 de septiembre de 2006 y 29 de octubre de 2009, inscritas en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fechas 11 y 12 de mayo de 2010, anotadas bajo los Nos. 27 y 30 de los Tomos 109-A-Sgdo., y 110-A-Sgdo., respectivamente, absorbió a la Institución Financiera “BFC Banco Fondo Común, C.A. banco Universal, adquiriendo de esta última su denominación social y convirtiéndose en sucesor a título universal del patrimonio de la misma.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.U.Z.J. y EANNYS J.P.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-10.187.283 y V-18.315.500, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.935 y 145.833, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: NYC CONSTRUCCIONES, C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 08 de abril de 1985, bajo el Nº 5, Tomo 10-A., cuya última modificación quedó inscrita por ante la misma Oficina de Registro, el 12 de julio de 2001, bajo el Nº 34, Tomo 14-A.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LEX H.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.792.553 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 38.754.

   MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA MOBILIARIA.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta en fecha 17 de octubre de 2013, por el abogado EANNYS J.P.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 09 de julio de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Inadmisible la demanda de ejecución de hipoteca mobiliaria, incoada por la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMUN, C.A., BANCO UNIVERSAL, en contra de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A.

   Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada, que por auto de fecha 25 de noviembre de 2013 (f. 319), la dio por recibida, entrada y fijó los trámites para su instrucción en segunda instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 09 de enero de 2014, el abogado EANNYS J. P.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-recurrente, consignó escrito de informes.

   En esa misma fecha, el abogado LEX H.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes.

   En fecha 24 de marzo de 2014, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, este jurisdicente, pasa hacerlo, previa las siguientes consideraciones:

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Se inició el presente juicio de ejecución de hipoteca mobiliaria, por libelo de demanda presentado en fecha 08 de febrero de 2012, por los abogados J.U. ZERPA J., y EANNYS J. P.S., en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, en contra de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Cumplida la distribución, correspondió su conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto de fecha 12 de marzo de 2012, la admitió y ordenó la intimación de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento especial de ejecución de hipoteca mobiliaria.

   Efectuados los trámites de intimación por ante el Juzgado primero de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2012, el abogado LEX H.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, se opuso a la ejecución de hipoteca mobiliaria y opuso la incompetencia del tribunal e inadmisibilidad de la demanda.

   En fecha 19 de octubre de 2012, el abogado J.U. ZERPA J., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora-recurrente, consignó escrito de consideraciones.

   Mediante decisión del 1º de marzo de 2013, el juzgado de la causa, declaró sin lugar la excepción de incompetencia por el territorio, argüida por la parte demandada, declarando que es competente para seguir conociendo de la demanda.

   Notificadas las partes de esa decisión, en fecha 09 de julio de 2013, el juzgado de la causa, dictó decisión, mediante la cual declaró inadmisible la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA MOBILIARIA, incoada por la entidad financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, en contra de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A.

   Contra dicha decisión fue ejercido recurso de apelación en fecha 17 de octubre de 2013, por la representación judicial de la parte actora; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere al conocimiento de esta alzada, el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de octubre de 2013, por el abogado EANNY J.P.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 09 de julio de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la demanda de ejecución de hipoteca mobiliaria, incoada por la entidad financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, en contra de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A.

   *

   Fijados los términos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 09.07.2013; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

   …Estando dentro de la oportunidad para decidir en cuanto a la procedencia de la oposición ejercida por la parte demandada en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, este Juzgador pasa a emitir pronunciamiento previas las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, cabe señalar que los requisitos de procedencia de la acción propuesta, que en este caso se reduce a la acción de ejecución de hipoteca mobiliaria, son los señalados en el artículo 70 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, citado en el Capítulo anterior en los siguientes términos:

   …Omissis…

   De la norma anterior, el Tribunal observa que los requisitos para la admisión de una demanda de hipoteca mobiliaria son los indicados en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, así como los establecidos en la norma precedente, a saber, los documentos acreditativos del carácter con que se presente; el instrumento constitutivo de la hipoteca; la certificación registral justificativa de la inscripción y subsistencia del derecho de hipoteca mobiliaria, que deberá haber sido expedida dentro de los quince días consecutivos anteriores a la presentación de la demanda. Aunado a ello, la obligación reclamada por el actor deberá ser líquida y exigible.

   Ahora bien, consta en autos el documento constitutivo de hipoteca mobiliaria hasta por la cantidad de un millón doscientos cincuenta mil setecientos veintisiete bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.250.727,57), sobre los siguientes bienes: i) Una retrocavadora marca New Holland, modelo B115-675090700, serial N8GH15771, con motor marca NH, tipo 445TA/EGH, serial 0522098, con válvula para martillo B115-aWs-4X4, cuyo valor asciende a la cantidad de seiscientos sesenta y tres mil quinientos veintitrés bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 663.523,65; y ii) Una retrocavadora marca Caterpillar, modelo 416E-04CAN, serial CBD03899, cuya calor asciende a la cantidad de quinientos ochenta y siete mil doscientos tres bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 587.203,86).

   El mencioando documento suscrito por las partes fue autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de San C.d.E.T., en fecha 27 de junio de 2011, bajo el Nro. 29, tomo 110, de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría; y protocolizado por ante el Registro Público Segundo del Circuito del Municipio San C.d.E.T., el 30 de junio de 2011, bajo el Nro. 30, Tomo 1, Protocolo de Hipoteca Mobiliaria del año 2011 y bajo el Nro. 440.18.8.32462, inscrito en el sistema de folio personal. Dichos datos se desprenden del documento consignado por la parte actora junto con el libelo de demanda. Siendo que dicho documento se produjo en copia certificada y en virtud de que no ha sido impugnado por la contraparte, este Juzgador lo aprecia en todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

   El ejecutante con el libelo de demanda, también acompañó la certificación expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones que hubieren podido ser objeto los bienes hipotecados, siendo dichas certificaciones de fecha 25 de enero de 2012. Del mencionado documento se desprende que sobre los mencionados bienes únicamente existen las hipotecas mobiliarias cuya ejecución aquí se pretende.

   Ahora bien, el demando alega que la presente demanda es inadmisible, por cuanto la parte actora dividió la obligación y el procedimiento empleado para la ejecución de la misma, (no objeta el hecho de que el demandante diera o no cumplimiento a los requisitos formales para la admisión de la presente demanda). asimismo, arguye el demandado que a los fines de garantizar la referida obligación se constituyó tres tipos de garantías, a favor del demandante saber: i) hipoteca convencional de primer grado y anticresis por la cantidad de dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.087.896,50), sobre un lote de terreno ubicado en la Calle Principal del sector Machirí, en jurisdicción de la parroquia San J.B.d.M.C.; ii) las hipotecas mobiliarias que se ejecutan mediante el presente procedimiento, por la cantidad de un millón doscientos cincuenta mil setecientos veintisiete bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.250.727,57); y, iii) una fianza personal del ciudadano J.N.C.B., el cual se constituyó en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones de la aquí demandada; y siendo que dicha obligación es indivisible de conformidad con lo establecido en los artículos 1.252 y 1.254 del Código Civil, sólo es exigible mediante un mismo procedimiento, pero como quiera que las garantías constituidas son de distinta naturaleza y la ejecución de éstas se tramita por procedimientos incompatibles entre si, el acreedor tenía varias opciones procesales, a saber: a) elegir una de las garantías, (la hipoteca inmobiliaria, la hipoteca mobiliaria o la fianza) y exigir el pago de la totalidad de la deuda a través de un procedimiento especial de ejecución de la garantía seleccionada; y, b) renunciar al privilegio de las garantías y exigir el pago de la totalidad de la deuda a través del procedimiento civil ordinario o de la vía ejecutiva.

   En este sentido, el Tribunal tiene a bien citar el referido contrato de préstamo, el cual trascrito parcialmente señala lo siguiente:

   …Omissis…

   De lo anterior, se evidencia que la parte demandada constituyó a favor de la parte actora y en un mismo documento tres (3) garantías, a saber, una hipoteca convencional de primer grado y anticresis sobre un inmueble de su propiedad, una hipoteca mobiliaria y una fianza personal, a los fines de garantizar una misma obligación contraída con la parte actora.

   Ahora bien, alegó el demandado que el actor demandó la ejecución simultanea de las tres (3) garantías de la siguiente manera: i) ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, cursa el procedimiento mediante el cual se ejecuta la hipoteca inmobiliaria contentivo en el expediente Nro. AP11-M-2011-000694; ii) ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, cursa el procedimiento de cobro de bolívares por vía ejecutiva mediante el cual se ejecuta la fianza personal y solidaria, sustanciado en el expediente Nro. AP11-M-2011-000170; y, iii) mediante la presente causa la ejecución de hipoteca mobiliaria.

   …Omissis…

   De lo anterior, se observa que estando una obligación garantizada mediante una hipoteca inmobiliaria, el acreedor debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca regulado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a los fines de satisfacer la misma, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y otro distinto, ya que dicho procedimiento es exclusivo y excluyente sobre los demás procedimientos. Asimismo, se observa que cuando la deuda garantizada con hipoteca consta en títulos de crédito, dichos títulos no pueden cobrarse judicialmente por un proceso distinto al de la ejecución de hipoteca.

   Sobre la base de tales premisas, no podría el acreedor hipotecario incoar de modo simultáneo varios procesos, sustanciados por procedimientos distintos al de ejecución de hipoteca regulada en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a fin de cobrar un crédito garantizado con una hipoteca inmobiliaria y con otras garantías diversas.

   Ahora bien, tal como ha quedado establecido, el procedimiento de ejecución de hipoteca inmobiliaria es exclusivo y excluyente, por lo que el acreedor de una obligación garantizada con una hipoteca inmobiliaria deberá primeramente ejecutar dicha garantía con prelación a todas las demás que hubieren sido constituidas, a los fines de satisfacer su acreencia. En consecuencia de lo anterior, este juzgador declara inadmisible la presente demanda. Así se decide.-

   En virtud de lo anterior, este sentenciador se abstiene de analizar los demás alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los demás alegatos esgrimidos por la demandada. De igual manera, se abstiene de valorar las pruebas promovidas en el presente proceso que hacen referencia al fondo de la presente controversia, todo ello de conformidad con el criterio reiterado de la jurisprudencia de nuestro m.T. (Sentencia de Sala de Casación Civil de fecha 11 de Octubre de 2001) con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, que establece que al ser resuelta una cuestión jurídica precia con suficiente fuerza y alcance procesal como para destruir todos los demás alegatos de autos, como lo es la declaratoria de inepta acumulación de pretensiones, el juez puede abstenerse de revisar tales defensas Así se decide…

   .

   **

   Con la finalidad de apuntalar el recurso por ella ejercido, la parte actora, consignó escrito de informes ante esta alzada, donde expresó:

   …Ciudadano Juez, quedó demostrado en consideración de quien suscribe, que la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., adeudaba una cantidad de dinero devenida de un pagaré, y otra cantidad provenientes de un préstamo comercial, que se fusionaron en el documento de reprogramación autenticado, sin novación de la deuda, de fecha 27 de junio del año 2011, que se acompañó como fundamental de la demanda marcado con la letra “F”, suscrito ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, quedando inserto bajo el Nº 29, Tomo 110 de los libros de autenticaciones, y posteriormente registrado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., quedando inserto bajo el número 2009.1722, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el No. 400.18.8.3.2462, libro del folio real del año 2009; y, también, bajo el No. 30, folio 203 del tomo 1º del Protocolo de Hipoteca Mobiliaria.

   La cantidad total adeudada por la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., para el momento de presentación de la demanda de ejecución de hipoteca mobiliaria, asciende a la suma de cinco millones seiscientos veintiocho mil cuarenta y nueve Bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 5.628.049,88); siendo reclamada por esta vía solo la cantidad de un millón doscientos cincuenta mil setecientos veintisiete bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.250.727,57), la cual es su limite.

   La garantía mobiliaria fue constituida sobre 1) una (1) Retroexcavadora, marca: New Holland, Modelo: B115-675090700, Serial: N8GH15771, con motor Marca NH, Tipo 445TA/EGH, Serial: 0522098, con Válvula para Martillo B115-4Ws-4X4, cuyo valor asciende a la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 663.523,65); y 2) Una (1) retroexcavadora, Marca Caterpillar, Modelo: 416E-04CAN, Serial: CBD03899, cuyo valor asciende a la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 587.203,86).

   Adicionalmente NYC CONSTRUCCIONES C.A. constituyó en las cláusulas décima primera y décima tercera del documento fundamental, respectivamente, una Hipoteca Convencional sobre un bien inmueble de su propiedad, y una fianza solidaria, ésta última que compromete como fiadores y principales pagadores de la obligación, a los ciudadanos J.N.C.B., y T.N.G.D.C.; de esas dos (02) garantías, la primera, fue demandada en fecha 05 de diciembre de 2011, admitida en fecha 17 de enero de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente número AP11-M-2011-00694, de la nomenclatura interna de dicho Tribunal, hasta por el monto de dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.087.896,50) que constituye su límite. La tercera garantía, fianza solidaria fue demandada en fecha 29 de marzo de 2012, ante el Juzgado Tercero (3ro) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de Caracas, asunto NºAP11-M-2012-00170 por la cantidad de dos millones quinientos diez y seis mil quinientos sesenta y dos Bolívares con setenta céntimos (Bs. 2.516.562,70), que constituye el saldo restante, luego de deducir de la deuda total, la parte reclamada por la hipoteca convencional y la hipoteca mobiliaria, aquí referida.

   …Omissis…

   Del gráfico se desprende que el cumplimiento de una deuda total, fue garantizada mediante la constitución de tres (3) garantías, las dos (2) primeras (Hipoteca Convencional e Hipoteca Mobiliaria) limitadas hasta por una cantidad especifica y la fianza prevista para cubrir el remanente no amparado por las dos anteriores, y fueron reclamadas en el siguiente orden, rompiendo la simultaneidad argumentada por la parte demandada: Presentada la demanda de ejecución de hipoteca convencional y admitida ésta se presentó la demanda por ejecución de hipoteca mobiliaria, y una vez admitida la anterior, se presentó la demanda por vía ejecutiva para el cobro de la fianza que garantizaba el saldo remanente no cubierto por las dos anteriores. En ningún caso se pretendió cobrar la totalidad de la deuda con la ejecución simultánea de las referidas garantías, pues fueron presentadas en el orden indicado y cada una con un límite, que sumadas entre sí alcanzan el total de la deuda.

   Por otra parte, la interpretación que arroja la decisión apelada conlleva entender que con la ejecución de la hipoteca convencional constituida hasta por la cantidad de dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.087.896,50) se puede satisfacer la deuda de cinco millones seiscientos veintiocho mil cuarenta y nueve Bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 5.628.049,88); o lo que es más sorprendente, una vez reclamada la hipoteca convencional y obtenida una sentencia favorable definitivamente firme, proceder entonces a demandar la hipoteca mobiliaria, y luego de obtener una sentencia favorable definitivamente firme, proceder entonces a demandar finalmente la fianza para recuperar el saldo restante no cubierto por las dos anteriores, sometiendo a los codemandados a procesos judiciales que pudieran llevarle parte importante de sus vidas, con el daño patrimonial que afectaría a mi mandante al no recuperar el dinero otorgado en préstamo, y además requerir del sistema judicial venezolano la inversión de largo tiempo para la solución de un mismo problema, contrariando los principios constitucionales contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza por parte del Estado una justicia, entre otras, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   …Omissis…

   Evidentemente el sentenciador de primera instancia, al ajustar su decisión a los parámetros que fijó las Sala Civil y Constitucional en esos fallo, aunque expresamente no lo dice, queso proteger al deudor y evitar que se pretendiese cobrar tres veces la misma obligación a través de procedimientos distintos, limitando su ejecución única y exclusivamente al procedimiento de ejecución de hipoteca de prelación frente a las otras garantías; sin embargo, yerra el Juzgador en referencia, cuando aplica el criterio allí contenido a una situación de hecho que no se corresponde con el sentido para las cuales está dirigida y esa situación se explica en el Capítulo que de seguidas se presenta.

   …Omissis…

   Ciudadano Juez Superior, respetuosamente paso a precisar los argumentos que sustenta el recurso de apelación de la sentencia recurrida y que evidencian que el fallo dictado por el Juzgado Segundo (2do) de Primera Instancia en Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de Caracas, no se ajusta a derecho.

   III.i. Falsa aplicación. El Juzgado a quo, falsamente aplicó a una situación de hecho, un criterio de la Sala Civil e invocando otro de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que regulan situaciones disímiles de la que se desprende de la demanda en este juicio; a saber, buscan la Sala Civil y Constitucional, evitar que un acreedor ejecute simultáneamente diversas garantías para el cobro total de una misma obligación, todas por el mismo todo, o lo que es igual, cobrar tres (3) veces la misma obligación, lo cual es obvio y entendible que sea inviable, además que existe un rango de privilegio procedimental cuando una de ellas es una hipoteca convencional, la cual se satisface primero que las otras.

   En el caso concreto, la ejecución de las tres (3) garantías constituidas para el cumplimiento de pago de la obligación, trata de pretensiones de cumplimiento por CANTIDADES PARCIALES DE LA DEUDA, o sea, hasta por las CANTIDADES LIMITADAS; ninguna de ellas fue diseñada independientemente para satisfacer la totalidad de la obligación, sino que CADA PARTE SUMA PARA ALCANZAR TODA LA OBLIGACIÓN.

   Esta demanda de ejecución de hipoteca mobiliaria, sólo pretende el cobro parcial de una obligación de mayor entidad, exigible sólo hasta por el monto por el cual se constituyó, siendo que la sentencia de primera instancia llega a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las que persigue la Ley.

   III.ii. Del efecto jurídico del fallo recurrido en apelación.

   Sostener como lo indica la decisión en comento, que la hipoteca convencional, es exclusiva y excluyente de cualquier otro procedimiento (sin evaluar que el supuesto de hecho es distinto al contemplado en los fallo que refiere), cuando en criterio de quien suscribe, coexisten otras garantías constituidas hasta por cantidades limitadas, traduce que el acreedor para el cobro de una deuda total, que en caso concreto es por cinco millones seiscientos veintiocho mil cuarenta y nueve Bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 5.628.049,88), puede ejecutar una garantía hipotecaria convencional constituida hasta por la cantidad de Bs. 2.087.896,50 y a través de ésta alcanzar la satisfacción de aquella.

   Propone entonces el Juzgador de Primera Instancia, que por vía de la ejecución de hipoteca convencional que sustancia el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, mercantil, Tránsito y Bancario de Caracas, por el que se pretende actualmente el pago de dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis Bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.087.896,50), que ese Tribunal condene al demandado al pago de cinco millones seiscientos veintiocho mil cuarenta y nueve Bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 5.628.049,88), pues al ser su procedimiento exclusivo y excluyente, impide la admisibilidad de cualquier otra pretensión.

   Luego, ¿cómo puede cobrarse una cantidad mayor, mediante la ejecución de una garantía que tiene un margen o límite inferior al pactado por las partes?

   La respuesta a este asunto, en criterio de esta representación judicial, es que sí pueden convivir y ejecutarse simultáneamente otras garantías, siempre y cuando, como sucede en el caso concreto, éstas estén limitadas y su conjunto satisfagan el monto total adeudado, lo que es distinto a permitir la posibilidad de cobrar tres (3) veces la misma obligación, mediante la ejecución simultánea de las tres (3) garantías de una misma deuda, que no es el supuesto bajo análisis y justamente es el sentido de protección al deudor que brinda la jurisprudencia constitucional invocada.

   En ese sentido, no hay violación de ningún criterio jurisprudencial o vinculante; tampoco hay violación del orden público o de alguna disposición expresa de Ley, razón por la que la pretensión ejecución de hipoteca mobiliaria se ajusta a derecho, y así solicito respetuosamente se declare por esta Superioridad a los fines legales consiguientes.

   …Omissis…

   Por los razonamientos expuestos, las pretensiones señaladas y que coexisten para el cobro de la obligación asumida por el deudor, deben proceder y la inadmisibilidad de ejecución de hipoteca mobiliaria sometida al análisis de esta Superioridad, no es contraria a derecho y por consiguiente no violenta ninguna disposición de orden público, razón por la que solicito respetuosamente se revoque la sentencia de fecha 09 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Segundo (2do) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de Caracas y se declare con lugar la pretensión de cobro a los fines legales consiguientes…

   .

   ***

   En apoyo a lo expuesto por el juzgador de primer grado, la parte demandada, consignó escrito de informes ante esta alzada, en los términos que siguen:

   …En efecto, la obligación cuyo pago se demanda en este juicio está contenida en el documento protocolizado en la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., el 30 de Junio de 2011, bajo el Nro. 30, Tomo 1 del Protocolo de Hipoteca Mobiliaria del año 2011 y bajo el Nro. 2009.1722, Asiento Registral 2 del Inmueble Matriculado con el Nro. 440.18.8.3.2462, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009. De este documento se observa que, la obligación fue contraída por NYC CONSTRUCCIONES C.A en los siguientes términos:

   …Omissis…

   Hasta aquí tenemos que NYC CONSTRUCCIONES C.A reconoció ser deudora del banco de Bs. 4.099.999,99 por capital, más Bs. 957.665,67 por intereses, para un total de Bs. 5.057.665,66.

   Ahora bien, esta obligación quedó garantizada con tres tipos de garantías que fueron constituidas así:

   …Omissis…

   Como puede observarse, se constituyeron tres tipos de garantías de diferente naturaleza (una hipoteca inmobiliaria, una hipoteca mobiliaria y una fianza personal), pero todas ellas para garantizar la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente documento, sus intereses convencionales y moratorios, así como los gastos judiciales y extrajudiciales si los hubiere.

   A pesar de que el contrato es uno e indivisible- procedió la Demandante arbitrariamente a dividir el contrato de préstamo en tres partes, pues demandó una fracción de la deuda por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca mobiliaria previsto en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por Bs. 1.250.727,57, según consta en este expediente; y demandó otra fracción de la deuda por el procedimiento especial de hipoteca inmobiliaria, prevista en el Código de Procedimiento Civil, por Bs. 2.087.896,50, según consta en el expediente Nº AP11-M-2011-000694, de la nomenclatura particular del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil y otras de esta misma Circunscripción; e interpuso una tercera demanda por Bs. 2.516.562,70, contra el fiador, por la vía ejecutiva, según consta en el expediente Nº AP11-M-2012-000170, de la nomenclatura particular del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y otras de esta misma Circunscripción, según consta en autos.

   En la sentencia de fondo sobre la oposición, del día 9 de julio de 2013, el Tribunal de la causa declaró inadmisible la demanda, con fundamento en la normativa sentada por la jurisprudencia, en el sentido de que, el procedimiento para cobrar cualquier acreencia garantizada por hipoteca es exclusivo y excluyente. Dijo la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en sentencia Nº 1343, de fecha 27 de mayo de 2003, expediente 02-0377, lo siguiente:

   …Omissis…

   Como puede observarse, existe una norma “material” que establece una prohibición expresa de admitir la acción propuesta, por lo cual, el Juez de la causa actúo absolutamente apegado a derecho, y así pido sea declarado por esa Superioridad…”.

   ****

   Vertidos los extremos de la recurrida, así como los informes de las partes recurrente y demandada, este revisor con la finalidad de garantizar el cumplimiento de los principios de congruencia y exhaustividad que debe revestir toda decisión, trae a colación in continente la pretensión actoral, que circunda el medio recursivo que ocupa a este juzgador y la excepción de la parte demandada, en tal sentido se precisa:

   • DE LA DEMANDA:

   …

   Consta en documento de fecha 03 de junio de 2009 (…) que la entidad Financiera “BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERASAL (…) otorgó una línea de crédito a la sociedad mercantil “NYC CONSTRUCCIONES, C.A.”, hasta por la suma de SETECIENTOS CINCUENCIA MIL BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 750.000,oo), para ser utilizada en préstamos y pagarés, con una vigencia de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de otorgamiento de dicho documento, es decir, 03 de junio de 2009, cuyas resultas quedaron garantizadas con fianzas personales del ciudadano J.N.C.B., y por la ciudadana T.N.G.d.C., en su carácter de cónyuge del mismo, quien aceptó y estuvo conforme con la fianza allí constituida.

   I.1.2. En el marco de la línea de crédito anteriormente señalada, en fecha 04 de febrero de 2010, BFC otorgó a la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., UN PAGARÉ con un acuerdo único de prórroga de esa misma fecha, identificado con el No. 1100025452, por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs.F. 400.000,oo), para ser cancelado en un plazo de noventa (90) días contados a partir del 04 de febrero de 2010, los cuales acompañamos marcados con las letras “D” y “D1” y la constancia efectiva de su liquidación marcada “D2”.

   I.1.3. En fecha 18 de marzo de 2010, nuestra representada otorgó a la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., otro préstamo a interés, identificado con el No. 1100025948, por la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES SIN CÉNTIMOS (Bs.F. 4.000.000,oo) para ser pagado en un plazo de ciento ochenta (180) días, cuyas resultas quedaron garantizadas con fianzas personales del ciudadano: J.N.C.B. y por la ciudadana: T.N.G.d.C., plenamente identificados anteriormente. Acompañamos en copia simple este instrumento marcado con la letra “E” y marcado “E1” la constancia de su efectiva liquidación.

   Posteriormente a la suscripción de estos documentos, la relación mercantil comenzó a presentar inconvenientes financieros, ante el incumplimiento del deudor de pagar las cuotas de interés y de capital de su obligaciones en los plazos previstos para ello, por lo cual, surgió la necesidad de reprogramar el cumplimiento de las mismas, sin novación de la deuda, lo cual documentaron en los términos contenidos en el siguiente numeral:

   I.2. De la obligación de pago, Su reprogramación. Documentación. Instrumento fundamental de la demanda e incumplimiento del acuerdo.

   En vista de la situación descrita al final del punto anterior, “BFC” con el fin de brindarle al deudor la posibilidad de pagar sus obligaciones en espera de la mejoría de sus finanzas, acordó con aquel, suscribir un documento en fecha 27 de junio del año 2011, del que se desprende, entre otras cosas, lo siguiente: NYC CONSTRUCCIONES, C.A. reconoció adeudar a BFC al día 15 de abril del año 2011, las siguientes cantidades: 1) Del Pagaré No. 1100025452 y su prórroga, la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 207.486,05) discriminados de la manera siguiente; capital: Bs. F. 200.000,oo; intereses convencionales: Bs. F. 5.236,05; intereses de mora: Bs. F. 2.250,oo; 2) Por el Préstamo No. 1100025948, la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 4.908.333,27) discriminados de la manera siguiente; capital: Bs. F. 3.999.999,99; intereses convencionales: F. 899.000,oo; intereses de mora: Bs. F. 9.333,28; reconociendo que estos montos no incluían los intereses generados hasta la fecha de otorgamiento del referido documento y llegando al siguiente acuerdo:

   • La sociedad mercantil, NYC CONSTRUCCIONES C.A. cancelaría a BFC en virtud del saldo deudor de la obligación antes descrita del Pagaré 110002452, la cantidad de CIENTOSIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 107.486,05), discriminados de la siguiente manera: 1) Por concepto de capital: Bs. F. 100.000,oo; 2) Por concepto de Intereses convencionales: Bs. F. 5.236,05; 3) Por concepto de intereses de mora: Bs. F. 2.250,oo. Estos montos no incluyen los intereses generados hasta la fecha de otorgamiento del referido documento.

   • La sociedad mercantil, NYC CONSTRUCCIONES C.A., se comprometía a pagar el saldo deudor, es decir la cantidad de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 4.099.999,99) en un plazo de dieciocho meses (18), amortizables, mediante el pago de dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses, venciéndose la primera de ellas a los treinta (30) días a partir de la fecha de la liquidación efectiva de la presente reprogramación, y las demás cada treinta días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior, hasta el paso definitivo y total del préstamo otorgado. Los intereses diferidos, por la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 957.665,67), mediante el pago de dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas cuya amortización no generaría nuevos intereses, venciéndose la primera de ellas a los Treinta (30) días contados a partir de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada Treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior hasta el pago definitivo y total de las obligaciones contraídas.

   Se estableció en el contrato en referencia, que “BFC”, tendría derecho a considerar la obligación como de plazo vencido y exigir el pago del saldo que estuviere pendiente, si “NYC CONTRUCCIONES C.A.”, no pagaba oportunamente las cuotas de capital e intereses, perdiendo en ese caso, el beneficio del término, quedando autorizado para proceder judicialmente y obtener la satisfacción de la acreencia.

   El contrato de reprogramación en referencia, fue suscrito en fecha 27 de junio del 2.011, ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, quedando inserto bajo el Nº 29, Tomo 110 de los libros de autenticaciones, y posteriormente registrado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., quedando inserto bajo el número 2009.1722, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el No. 440.18.8.3.2462, libro del folio real del año 2009; y también, bajo el No. 30, folio 203 del tomo 1º del Protocolo de Hipoteca Mobiliaria; el cual acompañamos en copia certificada a esta demanda como documento fundamental de la pretensión marcado con la letra “F”.

   Del incumplimiento del acuerdo de pago. Ciudadanos Juez, como se ha explicado la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A., adeudaba una cantidad de dinero devenida de un pagaré, y otra cantidad proveniente de un préstamo comercial, que se fusionaron en el documento de reprogramación sin novación de la deuda, de fecha 27 de junio del año 2011, documento fundamental de esta demanda, y donde se constituye la garantía hipotecaria mobiliaria que pretendemos ejecutar, en el cual se previeron dos (2) partidas a pagar, consecuencia del pagaré y del préstamo comercial, siendo que la primera la pago el deudor parcialmente y a destiempo, toda vez que sólo acreditó la cantidad de Bs.F. 48.606,oo cuando debió haberlo hecho por la suma de Bs.F. 107.486,05 haciéndolo en fecha 04 de noviembre de 2011, cuando debió efectuar el pago en fecha 27 de junio del año 2011. Queda entendido que los Bs.F. 100.000,oo del capital restante fueron cargados al capital de la segunda partida por interpretación del mismo documento. En cuanto a la segunda, por Bs.F. 4.908.333,27 que comprende capital, intereses convencionales y los intereses de mora, nunca la pagó, inobservando absolutamente los plazos y las cuotas de la obligación asumida, en el ya referido documento de fecha 27 de junio del año 2011. Entiéndase, no pagó la primera cuota contentiva de capital e intereses a los treinta días (30) días siguientes, así como tampoco pagó la cuota sucesiva correspondiente a los intereses diferidos al mes de noviembre 2011, dentro del plazo previsto, ni en ningún otro momento. Los Bs.F. 100.000,oo devenidos de la primera partida, se sumó al capital de la segunda, lo cual da como resultado la cantidad señalada y adeudada, tal como se desprende del texto del documento en cuestión.

   Conforme la cláusula novena, literal (a) del documento de reprogramación, se estableció que la falta de pago oportuno de una cualesquiera de las cuotas de capital e intereses correspondientes al crédito, facultaría a BFC a dar por resuelto el contrato de pleno derecho y por tanto vencido el saldo deudor del préstamo, considerándose perdido el beneficio del término y en consecuencia podría exigir la cancelación de la totalidad de la deuda que estuviere pendiente.

   I.3. De la garantía hipotecaria mobiliaria constituida para garantizar el cumplimiento de la obligación y su alcance. A los fines de garantizar el pago del préstamo en referencia, cláusula décima segunda del documento fundamental, “NYC CONSTRUCCIONES C.A.”, constituyó a favor de mi representada, entre otras, la siguiente garantía:

   Hipoteca Mobiliaria de conformidad con la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por un monto de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.250.727,57) sobre 1) Una (1) Retroexcavadora, marca: New Holland, Modelo: B115-675090700, Serial: N8GH15771, con motor Marca NH, Tipo 445TA/EGH, serial: 0522098, con Válvula para martillo B115-4Ws-4X4, cuyo valor asciende a la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 663.523,65); y 2) Una (1) retroexcavadora, Marca Caterpillar, Modelo: 416E-04CAN, Serial: CBD03899, cuyo valor asciende a la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TRES BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 587.203,86).

   Adicionalmente NYC CONSTRUCCIONES C.A. constituyó en las cláusulas décima primera y décima tercera del documento fundamental, respectivamente, una Hipoteca Convencional sobre un bien inmueble de su propiedad, y una fianza solidaria, que compromete como fiadores y principales pagadores de la obligación, a los ciudadanos J.N.C.B., y T.N.G.D.C., y de estas dos (02) garantías, la primera, fue demandada en fecha 05 de diciembre de 2011, admitida en fecha 17 de enero de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente número AP11-M-2011-00694, de la nomenclatura interna de dicho Tribunal, hasta por el monto de dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs.F. 2.087.896,50) que constituye la suma garantizada con la referida garantía. En cuanto a la segunda garantía, nos reservamos la acción judicial para reclamar del saldo restante no cubierto por las garantías demandadas, y en definitiva satisfacer lo que en derecho le corresponde a nuestra representada.

   …Omissis…

   La sumatoria de la primera y segunda partida, descritas en este capítulo de la demanda, ascienden a la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 5.628.049,88), de lo cual pretendemos reclamar, en nombre de “BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal”, hasta por el monto garantizado por la hipoteca mobiliaria constituida en su favor, que alcanza la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.250.727,57), y que aquí solicitamos su ejecución.

   Las circunstancias descritas y la falta de respuesta a las gestiones extrajudiciales realizadas, obligan a “BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal” en el petitorio de esta demanda a solicitar la EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA MOBILIARIA constituida por la sociedad mercantil “NYC CONSTRUCCIONES, C.A.”, en su favor, hasta por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 1.250.727,57), reservándonos en nombre de nuestra representada accionar de manera independiente la garantía restante (fianza) otorgada en beneficio del acreedor, a los fines de lograr satisfacer el total de la deuda…”.

   • DE LA OPOSICIÓN AL DECRETO DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA MOBILIARIA Y DEMÁS DEFENSAS OPUESTAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   …De conformidad con la garantía constitucional del debido proceso, recogida en el artículo 49 de la Suprema Ley de la República, en cuyo numeral 1 se establece que, la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, así como establece igualmente que es un derecho, disponer de los medios adecuados para ejercer la defensa, y también en el numeral 3 se reafirma el derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, promuevo la incompetencia de este Tribunal para conocer de la presente causa por razón del territorio, en virtud de que la misma debe tramitarse en un Tribunal con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, toda vez que es en esa entidad donde se encuentra el domicilio de la demandada y donde se hallan los bienes inmuebles sobre los cuales se traba ejecución.

   Es verdad que en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se estableció como domicilio especial a la Ciudad de Caracas, pero no debe olvidarse que en estos contratos es el Banco quién impone las condiciones del mismo y al prestatario, que es el débil Jurídico en la relación, no se le permite discutir dichas condiciones, pues la regla es “las toma ó las deja”. En este sentido, la Sala Político Administrativa del TSJ, en sentencia del 21 de Octubre de 2010, dispuso lo siguiente:

   …Omissis…

   A esto se suma lo establecido en el artículo 74, numeral 8, del Capítulo VIII, de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, conforme al cual:

   …Omissis…

   Conclusión, ciudadano Juez, el hecho de que el Banco se reserve por vía contractual la facultad de litigar únicamente en su domicilio, privando a sus clientes de la posibilidad de ventilar sus juicios en el lugar de su residencia, o del lugar donde se encuentran los bienes objetos del litigio, representa una cláusula contractual claramente abusiva destinada a favorecer exclusivamente los intereses del Banco en perjuicios del Cliente. En consecuencia, solicito respetuosamente al ciudadano Juez que decline la competencia en un Tribunal de Primera Instancia con competencia en materia bancaria de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

   …Omissis…

   Siendo la admisibilidad de la demanda materia de orden público, revisable en cualquier estado y grado de la causa, aun de oficio, en ejercicio del mismo derecho constitucional al debido proceso, según lo plasmado al inicio del punto anterior, opongo a la demanda su inadmisibilidad.

   En efecto, la obligación cuyo pago se demanda en este juicio está contenida en el documento protocolizado en la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San C.d.E.T., el 30 de Junio de 2011, bajo el Nro. 30, Tomo 1 del Protocolo Primero de Hipoteca Mobiliaria del año 2011 y bajo el Nro. 2009.1722, Asiento Registral 2 del Inmueble Matriculado con el Nro. 440.18.8.3.2462, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009. De este documento reproduciré los siguientes párrafos:

   La obligación fue contraída por NYC CONSTRUCCIONES C.A en los siguientes términos:

   …Omissis…

   Hasta aquí tenemos que NYC CONSTRUCCIONES C.A reconoció ser deudora del Banco de Bs. 4.099.999,99 por capital, más Bs. 957.665,67 por intereses, para un total de Bs. 5.057.665,66.

   Ahora bien, esta obligación quedó garantizada con tres tipos de garantías que fueron constituidas así:

   …Omissis…

   Como puede observarse, se constituyeron tres tipos de garantías de diferente naturaleza (una hipoteca inmobiliaria, una hipoteca mobiliaria y una fianza personal), pero todas ellas para garantizar la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente documento, sus intereses convencionales y moratorios, así como los gastos judiciales y extrajudiciales si los hubiere. De esto podemos sacar las siguientes conclusiones:

   A) Que la obligación contraída –contrato de préstamo- de una suma de dinero, es una sola obligación, única e indivisible, aunque el dinero sea un bien divisible. Así lo disponen los artículos 1252 y 1254 del Código Civil que dicen…

   B) Que el acreedor sólo podía exigir el pago de la obligación a través de un solo procedimiento, pero como quiera que las garantías constituidas son de distinta naturaleza y la ejecución de éstas se tramita por procedimiento incompatibles entre sí, el acreedor tenía varias opciones procesales, a saber:

   b.1 Elegir una de las garantías, -la hipoteca inmobiliaria, la hipoteca mobiliaria o la fianza- y exigir el pago de la totalidad de la deuda a través del procedimiento especial de ejecución de la garantía seleccionada;

   b.2. Renunciar al privilegio de las tres garantías y exigir el pago de la totalidad de la deuda a través del procedimiento civil ordinario o de la vía ejecutiva.

   Sin embargo, no fue esto lo que hizo el acreedor, si no que –a pesar de que el contrato es uno e indivisible- procedió arbitrariamente a dividir el contrato de préstamo en tres partes, pues demandó una fracción de la deuda por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca mobiliaria previsto en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de Posesión, por Bs. 1.250.727,57, según consta en este expediente; y demandó otra fracción de la deuda por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca inmobiliaria, prevista en el Código de Procedimiento Civil, por Bs. 2.087.896,50, según consta en el expediente Nº AP11-M-2011-000694, de la nomenclatura particular del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil y otras de esta misma Circunscripción; e interpuso una tercera demanda por Bs. 2.516.562,70, contra el fiador, por la vía ejecutiva,. Según consta en el expediente Nº AP11-M-2012-000170, de la nomenclatura particular del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y otras de esta misma Circunscripción. Anexo “B” y “C”, copia simple de los libelos de demanda y los autos de admisión de las referidas causas.

   La conducta del acreedor, además de arbitraria e ilegal, pues nadie puede dividir la continencia de un contrato para exigir su cumplimiento a través de tres acciones judiciales de distinta naturaleza, lesiona también garantías procesales del deudor. En efecto, el artículo 574 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

   …Omissis…

   De acuerdo con la norma citada, la facultad de elegir el orden del remate de los bienes es un derecho del deudor, por lo que, en el caso de autos, el acreedor le ha cercenado ese derecho al atacar las tres garantías constituidas simultáneamente en juicios diferentes.

   Ciudadano Juez: por cuanto el acreedor dividió la continencia del contrato de préstamo para exigir su cumplimiento a través de tres acciones judiciales de distinta naturaleza; por cuanto tal conducta lesiona los derechos sustantivos y procesales del demandado; y por cuanto el procedimiento de ejecución de hipoteca mobiliaria no es el indicado para exigir el cumplimiento de la obligación demandada, solicito respetuosamente se declare inadmisible la demanda, y con lugar la presente cuestión previa.

   …Omissis…

   De conformidad con la garantía constitucional del debido proceso, recogida en el artículo 49 de la Suprema Ley de la República, en cuyo numeral 1 se establece que, la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, así como establece igualmente que es un derecho disponer de los medios adecuados para ejercer la defensa, y también el numeral 3 se reafirma el derecho a ser oído en cualquier clase de proceso, opongo a la demanda la inexigibilidad de la obligación por no estar vencido el plazo para su cumplimiento.

   Al respecto, el ordinal 1º del artículo 71 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, dice que el procedimiento para la ejecución se suspende, cuando conste en instrumento público, autenticado o reconocido la prórroga del crédito garantizado.

   Si bien en el presente caso no se trata técnicamente de una prorroga, si se trata de algo mucho más grave que una prórroga –o al menos en el mismo nivel por su alcance-, se trata de la inexigibilidad de la obligación por no estar vencido el plazo para su cumplimiento, lo cual implica que si por algo, en principio de menor entidad, se concede oposición suspensiva, con mayor razón por algo que es un principio universal del derecho, establecido como condición necesaria para la exigencia del pago, SI NO SE PUEDE EXIGIR EL PAGO, NI SIQUIERA PUEDE EXISTIR LA DEMANDA.

   Por esta razón, la inexigibilidad de la obligación por no estar vencido el plazo para su cumplimiento, debe equipararse procesalmente a los fines de la oposición suspensiva, al presupuesto de prórroga, o como comprendido dentro de este presupuesto, toda vez que además, la ley de la materia es anterior al Código de Procedimiento Civil vigente y que la Constitución Nacional, lo cual implica una interpretación “correctiva” y de adaptación, en aras del sagrado derecho a la defensa.

   …Omissis…

   La lectura del párrafo anterior es suficiente para comprobar que el contrato dispuso que la deuda se pagaría en 18 meses mediante 18 cuotas consecutivas, pero no se estableció el monto de esas cuotas, lo cual significa que la obligación está totalmente indeterminada. Así por ejemplo, podría sostenerse que las tres primeras cuotas tuvieran un monto de Bs. X, las tres siguientes de Bs. XX, las otras tres de Bs. XXX, etc; o podrían convenirse cuotas muy bajas en los primeros 17 meses y una última que concentre el grueso de la obligación para aliviar los compromisos del deudor. En fin, ciudadana Juez, la indeterminación de la cuantía de pospagos mensuales que debía realizar el deudor permite una variable infinita de posibilidades matemáticas que no podrá resolverse con presunciones de ningún género, lo cual hace inexigible a la obligación, y por ende no puede existir mora, máxime cuando además, tampoco es posible que el Banco prestamista, aquí demandante, pudiera determinarlo unilateralmente, porque de conformidad con el artículo 1202 del Código Civil, “la obligación contraída bajo una condición que la hace depender de la sola voluntad de aquél que se ha obligado, es nula”.

   En este orden de ideas, como la obligación reclamada está absolutamente indeterminada para ser pagada parcialmente o por plazos, toda vez que el monto de las cuotas no fue establecido en el contrato, lo más que pudiera pretender el Banco prestamista, aquí demandante, es que se determinara primero, el monto de las cuotas para poder constituir en mora a mi representada, de tal forma que no hay mora y por ende no ha habido incumplimiento, y en consecuencia, el crédito no es exigible, ya que el monto de la ejecución debe ser de “cero” (0), pues nada se debe por capital (al no haber nacido la oportunidad para su cobro), y mucho menos, nada se debe por intereses convencionales y de mora. Así pido sea declarado por el Tribunal.

   En conclusión, el contrato de préstamo fue celebrado el día 30 de Junio de 2011 y se estableció que el deudor disponía de un plazo de 18 meses para pagar la suma adeudada que era de Bs. 5.057.665,66, pero no se indicó la forma (el monto) en que debía pagar dicha suma, lo cual hace que la deuda no pueda ser liquida y muchos menos exigible, lo que en consecuencia hace que la deuda no pueda ser reclamada sea líquida con plazo cumplido, como debe presumirse en todo juicio monitorio y especial de ejecución, siendo esto un principio universal del derecho que se estaría violando en el presente caso. En corolario, es procedente la oposición formulada y la debe suspender de inmediato

   …Omissis…

   Esta oposición se formula en ejercicio de los derechos alegados bajo los parámetros del punto anterior, pero además, ampliando los mismo –y vale para lo dicho antes también-, cuando el artículo 70, regla primera, de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, dice que este procedimiento se “iniciará mediante demanda que deberá contener los requisitos exigidos en el Código de Procedimiento Civil”, esta absorbiendo la esencia y principio que inspiran a este último, del cual, uno de ellos, muy conocido, es el que guarda relación con que en los procesos monitorios y ejecutivos, siempre es necesario que la obligación sea liquida y exigible, y de plazo vencido, amén de que esto es un requisito esencial para exigir el cumplimiento de las obligaciones.

   Así, en el presente caso, la obligación demandada ni siquiera existe porque el contrato es nulo, dada la indeterminación del objeto, y su imposibilidad para determinarlo, siendo que “el objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o determinable” (art. 1155 CC), y es bien sabido que el objeto es un elemento esencial para la validez y existencia misma del contrato, y que el vicio de éste acarrea su nulidad absoluta.

   …Omissis…

   La lectura del párrafo anterior es suficiente para comprobar que el contrato dispuso que la deuda se pagaría en 18 meses mediante 18 cuotas consecutivas, PERO NO SE ESTABLECIÓ EL MONTO DE ESAS CUOTAS, NI LA FORMA DE DETERMINAR LOS MONTOS DE CADA CUOTA, lo cual significa que la obligación está totalmente indeterminada, siendo que además, tampoco es posible que el Banco prestamista, aquí demandante, pudiera determinarlo unilateralmente, porque de conformidad con el artículo 1202 del Código Civil, “la obligación contraída bajo una condición que la hace depender de la sola voluntad de aquél que se ha obligado, es nula”.

   En este orden de ideas, queda claro que, el objeto del contrato fue un crédito para ser pagado “en un plazo de Dieciocho (18) meses, amortizables mediante el pago de Dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de Capital e intereses, venciéndose la primera de ellas a los Treinta (30) días contados a partir de la fecha de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada Treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior, hasta el pago definitivo y total del préstamo”, objeto que como puede verse, absolutamente indeterminado en su monto, lo cual hace nulo el contrato porque este objeto jamás podrá realizarse, nunca se podrá pagar el crédito “en un plazo de Dieciocho (18) meses, amortizables mediante el pago de Dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas”, porque nunca se podrá conocer su monto, en consecuencia tampoco podrá ser líquida nunca, y mucho menos podrá llegar a ser exigible, lo que igualmente hace imposible que llegara a existir alguna vez un plazo cumplido.

   Con lo dicho queda demostrado que NO ESTÁ PROBADO CLARA Y CIERTAMENTE LA OBLIGACIÓN DEL DEMANDADO DE PAGAR ALGUNA CANTIDAD LÍQUIDA CON PLAZO CUMPLIDO, SINO QUE POR EL CONTRARIO, ESTÁ DEMOSTADA LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, por lo cual, la oposición aquí formulada debe declararse con lugar y suspendida la ejecución. Así pido sea declarado por el Tribunal.

   …Omissis…

   Esta oposición se formula en ejercicio de los derechos alegados bajo los parámetros de los puntos anteriores, pero además, ampliando los mismos –y vale para lo dicho antes también-, cuando el artículo 70, regla primera, de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, dice que este procedimiento se “iniciará mediante demanda que deberá contener los requisitos exigidos en el Código de Procedimiento Civil”, está absorbiendo la esencia y principios que inspiran a este último, del cual, uno de ellos, muy conocido, es el que guarda relación con que en los procesos monitorios y ejecutivos, siempre es necesario que la obligación sea líquida y exigible, y de plazo vencido, amén de que esto es un requisito esencial para exigir el cumplimiento de las obligaciones.

   En efecto, como quedó dicho y demostrado anteriormente, la obligación reclamada no es exigible por ser una obligación indeterminada, toda vez que el monto de las cuotas no fue establecido en el contrato, siendo esto lo primero que debió determinar el Banco para poder constituir en mora a mi representada, de tal forma que no hay mora y por ende no ha habido incumplimiento, y en consecuencia, el crédito no es exigible, por lo que resulta de perogrullo que no puede existir conformidad con el saldo establecido por el acreedor en la referida solicitud de ejecución, ya que el monto de la ejecución debe ser “cero (0), pues nada se debe por capital (al no haber nacido la oportunidad para su cobro), y muchos menos, nada se debe por intereses convencionales y de mora, y en corolario, LA OBLIGACIÓN INEXISTENTE. Así pido sea declarado por el Tribunal.

   …Omissis…

   Consta que mi representada es una empresa cuyo objeto es el ramo de la construcción, y es demostrable, como se hará en el lapso probatorio, que el crédito cuyo pago reclama la Demandante, estaba destinado, y así se uso, para el desarrollo de soluciones habitacionales, que es una materia de eminente interés nacional y por ende de orden público, como lo es también la cartera crediticia para este ramo, de tal forma que al margen de la forma en que se haya realizado el préstamo, debe privar la realidad sobre las formas y por el contrario, ordenar la retrospección del crédito, con el recalculo de los intereses, ya no al 28% previsto para los créditos comerciales ordinarios, sino al 11% previsto para el ramo de la construcción. Así pido que sea declarado por el Tribunal.

   Esta denuncia, por involucrar el orden público, implica que el Tribunal está obligado, inclusive de oficio, a hacerla prevalecer sobre cualquier formalidad.

   …Omissis…

   Subsidiariamente, para el caso negado de que la ejecución continuara, de conformidad con el último párrafo de la regla cuarta del artículo 70 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, manifiesto no estar de acuerdo con el valor asignado al bien y pido se proceda en consecuencia, a designar el perito allí previsto.

   En este orden de ideas, en la cláusula décima segunda del contrato de préstamo, la Sociedad Mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A, constituyó a favor del Banco hipoteca mobiliaria sobre la siguiente maquinaria: a) Una Retroexcavadora Marca New Holland, modelo B115-675090700, Serial: N8GH15771, Motor marca NH, Tipo: 445TA/EGH, Serial: 0522098, con válvula para martillo B115-4Ws-4x4, a la cual se le asigno un valor de SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 663.523,65); b) Una retroexcavadora Marca: Caterpillar, Modelo 416E-04CAN, Serial: CBD03899, a la cual se le asignó un valor de Quinientos Ochenta Y Siete Mil Doscientos Tres Bolívares Con Ochenta Y Seis Céntimos (Bs. 587.203,86).

   Ahora bien, por cuanto el valor actual de la maquinaria descrita es significativamente superior al valor asignado en el contrato, es por lo que, de conformidad con lo previsto supra, solicito que el Tribunal designe un perito para que proceda a justipreciar los bienes indicados, dentro del plazo que para tal efecto se le señale.

   En los términos expuestos doy formuladas la incidencia y la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca mobiliaria, intentada contra mi representada NYC CONSTRUCCIONES C.A, por el BANCO FONDO COMÚN C.A BFC y protesto las costas del juicio…

   .

   I

   DEL THEMA DECIDENDUM

   Por cuanto se observa que en fecha 1º de marzo de 2013, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la excepción de incompetencia territorial, opuesta por la representación judicial de la parte demandada; declarando su competencia para conocer de la solicitud de ejecución de hipoteca mobiliaria, incoada por la entidad financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, en contra de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A.; decisión que no fue recurrida por ninguna de las partes, lo que determina su firmeza, toca a este jurisdicente, en segundo grado de conocimiento, la revisión de la decisión dictada el 09 de julio de 2013, por el referido juzgado, mediante la cual declaró inadmisible la referida solicitud de ejecución de hipoteca mobiliaria, en el sentido de determinar, si el haberse constituido tres (3) garantías de distinta naturaleza, a saber, hipoteca inmobiliaria convencional de primer grado y anticresis, hipoteca mobiliaria y fianza, para responder sobre la totalidad de la obligación, determina que el procedimiento a seguir era el establecido para la solicitud de ejecución de hipoteca inmobiliaria, dispuesto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por ser éste exclusivo y excluyente, para el reclamo de la totalidad de la obligación; o, si por el contrario, podía la parte actora, reclamar la ejecución de las garantías simultáneamente, limitándolas a los montos que las mismas garantizan; para así obtener la satisfacción de la totalidad de la deuda. Ello por cuanto, fue alegado por la parte intimada, que el contrato que une a las partes contiene una obligación, única e indivisible, conforme lo dispuesto en los artículos 1.252 y 1.254 del Código Civil, por lo que la demandante, debía exigir el cumplimiento de la misma a través de un solo procedimiento, mediante la elección de una de las garantías a ejecutar, para exigir el pago de la totalidad de la deuda o renunciar al privilegio que le daban las mismas y exigir el pago de la deuda a través del procedimiento ordinario o de la vía ejecutiva; pero no dividir la obligación en tres (3) partes, demandando una fracción a través de la ejecución de hipoteca inmobiliaria, otra a través de la ejecución de hipoteca mobiliaria y otra por la vía ejecutiva, ante distintos tribunales, dividiendo así la contingencia de un contrato, para exigir el cumplimiento de una obligación, a través de tres (3) acciones judiciales de distinta naturaleza y cuyos procedimiento son incompatibles entre sí.

   En el caso de marras, tenemos que la parte demandante, fundamenta su solicitud de ejecución de hipoteca mobiliaria, en el documento suscrito en fecha 27 de junio de 2011, por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el Nº 29, Tomo 110 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio San C.d.E.T., en fecha 30 de junio de 2011, bajo el Nº 2009.1722, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 440.18.8.3.2462, libro del folio real del año 2009; y bajo el Nº 30, folio 203 del Tomo 1º del Protocolo de Hipoteca Mobiliaria, en donde el ciudadano J.N.C.B., actuando en su carácter de gerente-administrador de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., en la cláusula SEXTA, señaló:

   …mi representada reconoce que a la presente fecha tiene un saldo deudor de capital de las obligaciones antes descritas de los dos créditos que asciende a la cantidad total de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F 4.099.999,99) y sin que se constituya novación de la deuda, mi representada se obliga a pagar el saldo deudor, es decir la cantidad de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F 4.099.999,99), en un plazo de Dieciocho (18) meses, amortizables mediante el pago de Dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de Capital e Intereses, venciéndose la primera de ellas a los Treinta (30) días contados a partir de la fecha de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada Treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior, hasta el pago definitivo y total del préstamo aquí otorgado. Intereses Diferidos: La cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F 957.665,67) mediante el pago de Dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas cuya amortización no generará nuevos intereses, venciéndose la primera de ellas a los Treinta (30) días contados a partir de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada Treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior hasta el pago definitivo y total de las obligaciones aquí contraídas. Estos intereses no incluyen los intereses generados hasta la fecha del otorgamiento del presente documento…

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   De la cláusula transcrita, se evidencia que la relación que une a la entidad financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, con la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., deviene de una obligación de pago de una deuda de valor; es decir, una relación crediticia, que conforme a las demás estipulaciones contenidas en el referido documento, fueron reprogramadas a través de él, pero sin que dicha reprogramación constituya novación de la obligación de pago que tenía la demandada, en este caso, sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A. Dicha documental, es valorada y apreciada por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111, 112, 429 del Código de Procedimiento Civil, 1357 y 1384 del Código Civil, por ser copia certificada de documento público, expedida por funcionario público con facultades para dar fe pública. Así se establece.

   Ahora bien, si bien es cierto que la obligación que contiene dicha documental, es una sola, la cual es el pago de la cantidad de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 4.099.999,99), por concepto de capital, más NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 957.665,67), por concepto de intereses diferidos, lo que arroja la cantidad de CINCO MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 5.057.665,66); no es menos cierto que en la cláusula DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA SEGUNDA y DÉCIMA TERCERA, de dicha convención, se garantizó el pago y total devolución de la obligación, a través de tres (3) garantías de distinta naturaleza, en los términos siguientes:

   …DÉCIMO PRIMERO: Yo, J.N.C.B., antes identificados, actuando en mi carácter de Gerente Administrador, de la Sociedad Mercantil “NYC CONSTRUCCIONES, C.A.”, actuando en nombre de mi representada, declaro: “Que para garantizar a “EL BANCO” la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente documento, sus intereses convencionales y moratorios, así como los gastos judiciales y extrajudiciales si los hubiere y honorarios de abogados estimados todos éstos, a los solos efectos de la determinación del alcance de la garantía hipotecaria en no menos de SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F 626.368,95), constituyo a favor de “EL BANCO”, hipoteca convencional de primer grado y anticresis por un monto de DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F 2.087.896,50), sobre un lote de terreno Comercial, ubicado en la Calle Principal del sector Machirí, en jurisdicción de la Parroquia San J.B.d.M.S.C., signado con el Número Catastral 04-14-004-000 (…) DECIMO SEGUNDO: Yo, J.N.C.B., antes identificados, actuando en mi carácter de Gerente Administrador, de la Sociedad Mercantil “NYC CONSTRUCCIONES, C.A.”, actuando en nombre de mi representada, declaro: “Que para garantizar a “EL BANCO” la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente documento, sus intereses convencionales y moratorios, así como los gastos judiciales y extrajudiciales si los hubiere y honorarios de abogados estimados todos estos, a los solos efectos de la determinación del alcance de la garantía en no menos de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. F 375.218,27), constituyó en nombre de mi representada a favor de “EL BANCO”, HIPOTECA MOBILIARIA de conformidad con la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por un monto de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F 1.250.727,57), sobre 1) Una Retroexcavadora, Marca: New Holland, Modelo: B115-675090700, Serial: N8GH15771, Con Motor Marca NH, Tipo: 445TA/EGH, Serial: 0522098, con Válvula para Martillo B115-4Ws-4X4, cuyo valor asciende a la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F 663.523,65); el cual le pertenece a mi representada, según se evidencia de Factura No. 18199, de fecha 13 de Agosto de 2008. Sobre el bien mueble antes descrito no pesa otra hipoteca, o gravamen de ninguna especie dicho mueble se encuentra ubicado en la Avenida 19 de A.C.E.T.P. 1 Oficina 1-7, Zona Postal 5001; y 2) Una Retroexcavadora, Marca: Caterpillar, Modelo: 416E-04CAN, Serial: CBD03899, cuyo valor asciende a la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TRES BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F 587.203,86); el cual me pertenece, según se evidencia de Factura: Serie 03-FA-141093 de fecha 10 de Abril de 2009. Sobre el bien mueble antes descrito no pesa otra hipoteca, o gravamen de ninguna especie. El referido bien, se encuentra ubicado en la Avenida 19 de A.C.E.T.P. 1 Oficina 1-7, Zona Postal 5001 (…) DECIMO TERCERO: Y yo, J.N.C.B., antes identificado, actuando ahora en mi propio nombre e independientemente de mi ante dicho carácter, por el presente documento declaro: “Que me constituyó en fiador solidario y principal pagador, para responderle a EL BANCO, por todas y cada una de las obligaciones que por este instrumento se asumen…”.

   De las cláusulas parcialmente transcritas, se evidencia que la parte demandada, sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., con la finalidad de garantizar el cumplimiento de la obligación de pago, constituyó dos (2) garantías hipotecarias de distinta naturaleza, una inmobiliaria y otra mobiliaria, sobre distintos bienes; limitándolas en cuanto al monto de cada garantía; es decir, que cada una de las garantías en cuestión, responden por una fracción de una obligación de mayor entidad. Así expresamente se establece.

   En este orden de ideas, yerra el juzgador de primer grado, al establecer que siendo el procedimiento de ejecución de hipoteca, dispuesto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, exclusivo y excluyente, no podía la actora pretender ejecutar la ejecución de hipoteca mobiliaria, ya que debía acudir al procedimiento de inyucción, especial dispuesto para la ejecución de la garantía hipotecaria inmobiliaria; o, bien renunciar a los privilegios que le otorgaban las garantías, con la finalidad de obtener la satisfacción de la totalidad de la obligación; pues, ambas garantías se encuentran limitadas en el monto por el cual deben responder, lo que determina la inexistencia de la contingencia argüida por la representación judicial de la parte demandada, por no darse la triple identidad necesaria, ya que aún siendo las mismas partes y el mismo título, el objeto es diferente. Así se establece.

   Alega la parte demandada, que con la instauración de las tres (3) demandas, ante los Juzgados Quinto y Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y la que nos ocupa, lo pretendido por la parte actora es cobrar tres (3) veces la misma deuda, cuando lo que se observa de las actas que integran el expediente, es que la hoy accionada constituyó a favor de su acreedora dos hipotecas, una inmobiliaria sobre un inmueble y otra mobiliaria sobre maquinarias identificadas, garantizando con las mismas dos partes de una obligación que sumadas aún no cubrirían la totalidad del crédito, lo cual desvirtúa el alegato del triple cobro de una misma obligación; siendo que la hipoteca convencional de primer grado inmobiliaria, garantiza el cumplimiento de la obligación, hasta por la cantidad de DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.087.896,50); y la hipoteca mobiliaria, garantiza la misma obligación hasta por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.250.727,57), quedando un remanente de la deuda. Así se establece.

   En línea con lo expuesto y remitiéndonos al libelo de demanda, en la ejecución de hipoteca mobiliaria, impetrada por la entidad financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, se evidencia que la pretensión incoada, lo es hasta por la cantidad garantizada por la hipoteca mobiliaria; y, existiendo la limitación entre ambas garantías, en cuanto al monto, podía la parte actora, peticionar simultáneamente la ejecución de ambas hipotecas, mobiliaria e inmobiliaria, hasta por el monto que las mismas garantizan, ya que no existe norma alguna que impida la constitución de ambas garantías, para garantizar una fracción de una misma obligación. Así se establece.

   En torno a ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC 00216, dictada el 27 de marzo de 2006, en el expediente Nº 05-355, dispuso lo siguiente:

   …En la presente denuncia el recurrente plantea la supuesta infracción por parte de la recurrida de los artículos 7, 15, 61, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, al no establecer la existencia –según su dicho- de una litispendencia entre el presente procedimiento de ejecución de hipoteca mobiliaria y otro con las mismas partes y título, pero de ejecución de hipoteca mobiliaria.

   En este orden de ideas, señala el ad quem que no existe la litispendencia alegada, debido a que aún cuando son los mismos sujetos y el mismo título, el objeto es diferente, motivo por el cual no se cumple con el requisito de la triple identidad necesario para que pueda declararse la litispendencia.

   Ahora bien, señala el formalizante que la accionante pretende cobrar dos (2) veces la misma obligación, cuando lo que se observa de las actas que integran el expediente, es que la hoy accionada constituyó a favor de su acreedora dos hipotecas, una inmobiliaria sobre un inmueble y otra mobiliaria sobre las maquinarias instaladas dentro del referido inmueble, garantizando con las mismas dos partes de una obligación que sumadas cubrían la totalidad del crédito, lo cual desvirtúa el alegato del recurrente del doble cobro de una misma obligación.

   En este sentido, fue acertada la decisión del Juez Superior al establecer que aún cuando existe identidad de sujetos y título, no hay la del objeto, requisitos necesarios –se repite- para declarar la procedencia de la litispendencia; mas, debido a la incompatibilidad existente entre los procedimientos legalmente establecidos para ejecutar las referidas hipotecas, no es posible su acumulación, tal como lo señaló el Sentenciador de Alzada.

   Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior no infringió los artículos 7, 15, 61, 206 y 208, todos del Código de Procedimiento Civil, debido a que no existe norma jurídica que impida la constitución de dos hipotecas –una inmobiliaria y otra mobiliaria- para garantizar una misma obligación; no sometió a la accionada a un doble juzgamiento, dado que –se insiste- se trata de dos (2) garantías complementarias constituidas para responder por un mismo crédito; no existió confusión alguna por parte del Sentenciador de Alzada, ya que ciertamente no hay la triple identidad de requisitos necesaria para la procedencia de la litispendencia y, no podía declarar la nulidad de lo actuado ni la extinción de la presente controversia, porque –se reitera- no existe la litispendencia alegada, razones suficientes para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide…

   .

   Así las cosas, en cuanto a la inadmisibilidad argüida por la parte demandada y declarada por el juzgador de primer grado, fundamentada en el carácter exclusivo y excluyente del procedimiento de ejecución de hipoteca inmobiliaria, fundamentado en que ya se había instaurado dicho proceso, se observa:

   El artículo 42 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, establece:

   Podrán ser hipotecadas las maquinarias, herramientas, útiles o instrumentos instalados y destinados a una actividad industrial.

   Salvo convención en contrario, la hipoteca de un inmueble no se extiende a la maquinaria industrial en él instalada, a no ser que no pueda separarse sin causar grave daño material al inmueble o a ella misma

   .

   De dicha norma, se evidencia la posibilidad que subsistan dos (2) hipotecas, una inmobiliaria y otra mobiliaria, ya que la hipoteca inmobiliaria, salvo pacto en contrario, no se extiende a la maquinaria que se encuentre instalada en el inmueble hipotecado, a menos que suceda como lo indica la norma, que “…no pueda separarse sin causar grave daño material al inmueble o a ella misma”. Así se establece.

   Cabe destacar, que la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, invocado tanto por el demandando, como por el juzgador de primer grado, se refiere al hecho que al demandar una obligación respaldada por varias garantías, no puede optarse por un procedimiento distinto al de ejecución de hipoteca inmobiliaria, debido a que será éste el procedimiento a instaurar en primer término; sin embargo, en el caso de marras, estamos en presencia de una obligación claramente dividida en tres (3) partes, siendo garantizadas dos (2) de ellas, con hipotecas, una inmobiliaria y otra inmobiliaria. Para lo cual, nos remitimos al contenido del artículo 73 de la Ley que rige la materia hipotecaria mobiliaria, que dispone:

   El procedimiento para la ejecución de la hipoteca mobiliaria no será acumulable a juicio alguno. Todas las apelaciones que en el mismo sean procedentes de acuerdo a esta Ley y al Código de Procedimiento Civil se admitirán en un solo efecto

   .

   Por su parte, el artículo 72 de la mencionada Ley especial, establece:

   Las decisiones dictadas en el procedimiento especial de ejecución regulado en los artículos anteriores, no causarán cosa juzgada material, y el deudor, el hipotecante y el tercer poseedor tendrán derecho a ocurrir a la vía ordinaria en reclamación de los derechos que les correspondan.

   El juicio ordinario podrá intentarse en cualquier momento y hasta transcurridos tres (3) meses desde la conclusión del procedimiento especial de ejecución previsto en el presente Capítulo, so pena de caducidad. Tal juicio no impedirá la iniciación ni ocasionará la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria

   .

   De cuyas transcripciones, se evidencia que el procedimiento especial de la ejecución de hipoteca mobiliaria, no puede –por prohibición expresa de le Ley- acumularse a otro juicio; mas, las decisiones que se dicten en este proceso, no causan cosa juzgada material, debido a que aquellos que se crean con derechos pueden intentar la respectiva acción mediante el procedimiento ordinario y, además, por estar legalmente establecido, tal juicio ordinario está sujeto a un lapso de caducidad y el mismo no impedirá la iniciación ni ocasionará la suspensión del procedimiento especial de ejecución de hipoteca mobiliaria.

   En este sentido, el argumento de la recurrida de que el procedimiento de ejecución de hipoteca mobiliaria es inadmisible, por el hecho de haberse instaurado en otro tribunal el de ejecución de hipoteca inmobiliaria, por ser éste exclusivo y excluyente, carece de fundamento legal, dado que la misma Ley Especial estatuye un procedimiento característico; la carencia de la cosa juzgada material en las decisiones que de éste emanen; la posibilidad de instaurar el juicio ordinario para hacer valer los derechos que se crean afectados y, la prohibición de acumulación de este juicio a ningún otro, motivos por los cuales –es obvio- concluir que es perfectamente viable y admisible la instauración de dos procesos de ejecución de hipotecas –inmobiliaria y mobiliaria- con las que se garantizó partes distintas de la misma obligación, más aún, cuando del mismo texto constitutivo de dichas garantías hipotecarias expresamente las partes reconocen el carácter de complementariedad de una con respecto a la otra, cuando señalan que, “...a fin de garantizar a “EL BANCO” la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente documento, sus intereses convencionales y moratorios, así como los gastos judiciales y extrajudiciales si los hubiere y honorarios de abogados…”.

   Criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo antes mencionado, el cual comparte y del cual se hace eco este jurisdicente, con la finalidad de mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, conforme lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, donde la Sala expresó:

   …el procedimiento especial de la ejecución de hipoteca mobiliaria, no puede –por prohibición expresa de le Ley- acumularse a otro juicio; mas, las decisiones en este proceso, no causan cosa juzgada material, debido a que aquellos que se crean con derechos pueden intentar la respectiva acción mediante el procedimiento ordinario y, además, por estar legalmente establecido, tal juicio ordinario está sujeto a un lapso de caducidad y el mismo no impedirá la iniciación ni ocasionará la suspensión del procedimiento especial de ejecución de hipoteca mobiliaria.

   En este sentido, el argumento del hoy recurrente de que el procedimiento de ejecución de hipoteca mobiliaria es inadmisible, por el hecho de haberse instaurado en otro tribunal el de ejecución de hipoteca inmobiliaria –se repite- carece de fundamento legal, dado que la misma Ley Especial estatuye un procedimiento característico; la carencia de la cosa juzgada material en las decisiones que de éste emanen; la posibilidad de instaurar el juicio ordinario para hacer valer los derechos que se crean afectados y, la prohibición de acumulación de este juicio a ningún otro, motivos por los cuales –es obvio- concluir que es perfectamente viable y admisible la instauración de dos procesos de ejecución de hipotecas –inmobiliaria y mobiliaria- con las que se garantizó partes distintas de la misma obligación, más aún, cuando del mismo texto constitutivo de dichas garantías hipotecarias expresamente las partes reconocen el carácter de complementariedad de una con respecto a la otra, cuando señalan que, “...a fin de garantizar el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil deudora y como complemento a la garantía hipotecaria de Primer (Sic) grado que se constituye en esta misma fecha por documento separado, acepto la constitución a favor de mi representada de la hipoteca mobiliaria que más adelante se detalla...”.

   Conforme a las argumentaciones expuestas, este jurisdicente, concluye que la demanda de ejecución de hipoteca mobiliaria, que nos ocupa, no debió ser declarada inadmisible por el juzgador de primer grado; lo que determina que sea declarada con lugar la apelación interpuesta en fecha 17 de octubre de 2013, por el abogado EANNY J.P.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 09 de julio de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo, quedando así revocada la decisión apelada. Así formalmente se decide.

   Ahora bien, en cuanto a los demás argumentos expuestos por la parte demandada, en su escrito de oposición a la ejecución de hipoteca mobiliaria, instaurada en su contra por la entidad financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. BANCO UNIVERSAL, observa este jurisdicente, que no hubo pronunciamiento por parte del juzgador de primer grado, por lo que en acatamiento al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la sentencia de fecha 07 de octubre de 2013, en el expediente Nº 13-0602, con ponencia de la Magistrada GLADYS MARIA GUTIERREZ ALVARADO, se ordena al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emita pronunciamiento sobre las demás defensas, excepciones y argumentos explanados por la parte demandada, en su escrito de oposición, todo ello con la finalidad de resguardarle su derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, garantizándole el doble grado de la jurisdicción al cual tiene derecho, conforme lo establecido en el artículo 73 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión. Así expresamente se decide.

   V. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 17 de octubre de 2013, por el abogado EANNY J.P.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 09 de julio de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   SEGUNDO: SE ORDENA, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emita pronunciamiento sobre las demás defensas, excepciones y argumentos explanados por la parte demandada, en su escrito de oposición, en resguardo de su derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso, garantizándole el doble grado de la jurisdicción al cual tiene derecho, conforme lo establecido en el artículo 73 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión.

   TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas.

   CUARTO: Queda así REVOCADA la decisión apelada.

   Líbrese oficio de participación al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2014, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-

   Publíquese, regístrese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   EL JUEZ,

   LA SECRETARIA,

   E.J.S.M..

   Abg. E.J. TORREALBA C.

   Exp. Nº AP71-R-2013-001080.

   Definitiva/Mercantil/Recurso

   Ejecución de Hipoteca Mobiliaria/Con Lugar la Apelación

   Revoca/Ordena Prosecución/

   D”

   EJSM/EJTC/carg.

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 P.M.). Conste,

   LA SECRETARIA,

   Abg. E.J. TORREALBA C.