Sentencia nº RC.00644 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 16 de Noviembre de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2008-000505

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por ejecución de hipoteca, seguido por la sociedad mercantil LA VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A., ahora FONDO COMUN BANCO UNIVERSAL C.A., representada por el abogado A.B., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES 7782 C.A., y el ciudadano GASPARE STILLONE VENTURA–PISELLI, representados por el profesional del derecho J.A.P.; el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, conociendo en alzada, profirió sentencia definitiva en fecha 19 de diciembre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta en contra del auto de fecha 14 de marzo de 2001, dictada por el Juzgado A-Quo, en el que manifestó que en virtud de la fusión ocurrida con la parte actora, la sociedad mercantil hoy FONDO COMUN, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, funge como parte actora en el presente proceso, y por ende, posee cualidad para actuar; sin lugar la apelación interpuesta en contra de la sentencia interlocutoria de cuestiones previas, emitida en fecha 06 de junio de 2000 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas; sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora en fecha 25 septiembre de 2001; y sin lugar la apelación efectuada contra la sentencia emitida por el A-Quo en fecha 19 de junio de 2001; que declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad del ciudadano Gaspare Stillone Ventura-Piselli; con lugar la impugnación de la estimación; sin lugar la tacha incidental; y sin lugar la oposición al pago, invocadas en el presente procedimiento por ejecución de hipoteca; finalmente declarando confirmado el fallo apelado.

Contra ese fallo de alzada, la demandada perdidosa anunció recurso extraordinario de casación, lo cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las demás formalidades legales, pasa la Sala a decidir bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, previa las consideraciones siguientes:

Cabe acotar que el formalizante, ha planteado las denuncias sin mantener un orden en las mismas, enmarcado en dos tipos de decisiones, es por ello que a continuación, esta Sala de Casación Civil, pasa a resolverlas, según el orden que debe prevalecer:

CAPÍTULO PRIMERO

RECURSO DE CASACIÓN POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICA

De conformidad con el artículo 313 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia el vicio de reposición no decretada, y la infracción por parte de la recurrida, de los artículos 15, 206, 208, 212 y 663, eiusdem, por falta de aplicación.

En tal sentido, el formalizante estableció:

“…Procedemos a formalizar de la decisión de la recurrida que declaró sin lugar la oposición presentada en contra de la ejecución de la hipoteca, y en primer término señalamos lo siguiente:

Alego como motivo de casación el ordinal 1º del Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por reposición no decretada, porque se quebrantó y omitió formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa en mi poderdante.

Denuncio infringido por la recurrida los artículos 15, 206, 208, 212, y 663, todas normas del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

En los informes presentados ante la recurrida se invocó lo siguiente:

En el lapso de oposición a la ejecución de hipoteca, previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, nuestra mandante entre varias defensas, invocó la prevista (sic) en el ordinal 1º del artículo 663 eiusdem, referente a la tacha de falsedad del documento consignado con el libelo de la demanda, marcado con la letra “B”, por la parte demandante, y nuestra defensa se formuló en los siguientes términos:

…De conformidad con el Artículo 1.380, Ordinal 1º del Código Civil, se procede a redargüirse incidentalmente el anexo marcado con la letra “B”, y que fuera anexado al libelo de la demanda, por la parte demandante, porque la firma que aparece como la del Registrador del acto fue redargüida, no siendo cierta la comparecencia del mismo en el presunto acto de otorgamiento, ya que se presentó una copia simple que no garantiza a mis mandantes la certeza de la firma del funcionario.

Solicito al Tribunal, de conformidad con el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, declare de la firma del funcionario.

Solicito al Tribunal, de conformidad con el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, declare el procedimiento abierto a pruebas…

(Fin de la Cita).

De la transcripción de la recurrida, con profunda sorpresa, ésta declara que no es procedente la tacha incidental, porque no existe prueba de la misma, lo que implica una infracción de ley por falsa aplicación del artículo 663 eiusdem.

En efecto, Ciudadano Juez, alegada las defensas de fondo presita (sic) en la citada norma, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presentan, y si la oposición llena los extremos exigidos en el citado artículo, declarara (Sic) abierto el proceso a pruebas.

En el presente caso, alegada la tacha de falsedad, de conformidad con el ordinal 1º del citado artículo, e invocada ésta de acuerdo a la normativa del Código Civil, como se evidencia de la transcripción de nuestra defensa, el Tribunal debió abrir el procedimiento de ejecución de hipoteca a pruebas, por los tramites del proceso ordinario y continuar el mismo con las previsiones del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, por ello, resulta un contrasentido lo declarado por la recurrida, cuando señala que no se asumió la carga de la prueba para verificar la tacha de falsedad, cuando era deber del Juez de Primera Instancia, abrir a pruebas la tacha incidental, y al no hacerlo así, mal podía nuestros representados realizar actividad probatoria alguna, ya que ello dependía de la declaratoria previa por parte del Juez de Primera Instancia, de que se abría a pruebas la presente causa.

Al no hacerlo así, además de infringir la norma delatada, viola el derecho de la defensa de nuestros mandantes, ya que se le impidió probar la causal de oposición invocada porque el Tribunal no abrió a prueba la causa, y con éste proceder infringió los artículos 212 y 206 del Código de Procedimiento Civil, ya que el derecho a la defensa es de materia de orden público y es deber de los jueces mantener la estabilidad de los procesos, lo cual no ocurrió en el presente caso, porque la recurrida en forma paladina declara que nuestros representados no probaron la causal de la tacha invocada, y mal podían hacerlo si la recurrida no abrió a pruebas el juicio ordinario.

Es necesario señalar, que esta apertura probatoria no es de pleno derecho, sino que es necesario el auto expreso por parte del Juez de Primera Instancia abriendo a pruebas, ya que el mismo resulta ordenatorio en cuanto a la apertura o no del procedimiento a pruebas.

Por los (Sic) tanto, de conformidad con el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos a ésta Alzada, reponga la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia determine la apertura a prueba por el procedimiento ordinario, dada la naturaleza de la oposición efectuada a la ejecución de hipoteca…” (Fin de la Cita).

Como se evidencia del referido alegato, expresamente se solicitó, la reposición de la causa, al estado de que se abriera la articulación probatoria por la tacha propuesta, alegato éste, que no fue decidido por la recurrida, y con este proceder ilegal la recurrida infringió el artículo 15 del citado código procesal porque no garantizó el derecho de la defensa de mi poderdante en cuanto al alegato de reposición de la causa, derecho privativo este de mi representada, ya que al no decidir la reposición solicitada incurrió en la mencionada violación del derecho a la defensa.

Por otra parte, es deber de los jueces procurar la estabilidad de los juicios evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal, deber éste, que no cumplió la recurrida porque al no decidir la reposición solicitada violó el principio de la estabilidad de los juicios, cuando en el presente caso se infringió una formalidad esencial como era la apertura del lapso probatorio para verificar la tacha propuesta.

Además, infringió el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, porque expresamente se le solicitó la reposición de la causa, y ésta omitió cualquier consideración al respecto, infringiendo así el mandato de dicha norma, y si a ello agregamos que la apertura de la articulación probatoria para verificar la tacha es materia de estricto orden público de conformidad con el artículo 212 ejusdem, resultaba claro que la reposición solicitada si perseguía un fin útil.

Finalmente, el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, señala en forma taxativa los motivos de la oposición a la ejecución de hipoteca, entre los cuales se encuentran la tacha de falsedad, y al verificarse dicho alegato y si la oposición llena los extremos, como ocurre en el presente caso, debió declarar el procedimiento abierto a prueba continuándose por los tramites del juicio ordinario, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Esta falta de aplicación de las normas delatadas implica la violación del derecho a la defensa de mi representada, porque si hubiese aplicado dichas normas, necesariamente habría ordenado la reposición.

Por todo lo antes expuesto, solicito que se declare con lugar el presente recurso de casación y nula la sentencia de la cual se recurre y se ordene la reposición de la causa al estado de que se abra la articulación probatoria para tramitar la tacha de falsedad propuesta…”

Al respecto, el Juez de la Recurrida estableció:

…-VI-

Como defensa de fondo, la parte demandada alegó la tacha incidental del documento constitutivo de hipoteca consignado en copia simple, de conformidad con el artículo 1380 ordinal 1º del Código Civil, por no considerar cierta la firma del Registrador que presenció el acto.

A fin de resolver la defensa propuesta por la parte demandada, debe esta Alzada observar la defensa propuesta por la parte demandada, debe observar esta Alzada que la parte demandada alegó la mencionada defensa con fundamento en el hecho de que la parte actora consignó junto a su libelo de demanda, copia simple de documento constitutivo de la hipoteca que hoy se reclama, y no el original del mismo, por lo que a su decir, no se puede evidenciar la autenticidad de la firma del ciudadano Registrador.

En ese orden de ideas, debe observarse que a los folios 106 al 114 del presente expediente se evidencia la existencia del documento original de préstamo y constitución de hipoteca cuya ejecución se pretende, por lo que de esta manera se subsanó el error que alegaba la parte demandada.

No obstante lo anterior, al haber la parte demandada aseverado la falsedad del instrumento constitutivo de hipoteca, se produjo una inversión de la carga de la prueba, que pasó de estar en cabeza de la actora, la cual cumplió al consignar el mencionado documento; a estar en cabeza de la demandada, la cual debía demostrar la falsedad del documento constitutivo de hipoteca tal y como lo alegó en su escrito de oposición a la ejecución.

Al respecto, debe esta Alzada pronunciarse respecto de la carga de la prueba en el presente proceso, y a tal efecto considera pertinente citar al autor MADURO LUYANDO, en su obra Curso de Obligaciones:

En las obligaciones de resultado al acreedor le bastará probar la existencia del contrato para que el deudor sea declarado responsable del incumplimiento, es el deudor que tiene la carga de la prueba del hecho que extingue su obligación: la causa extraña no imputable

Como consecuencia del anterior análisis del material probatorio conlleva a este Tribunal concluir, que la parte actora cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga procesal de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; mientras que la parte demandada no logró demostrar la excepción alegada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectiva (Sic) afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

Así como lo establecido en el artículo 1354 del Código Civil que establece lo siguiente:

Artículo 1354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe necesariamente declararse la improcedencia de la tacha incidental propuesta por la parte demandada contra el documento constitutivo de hipoteca cuya ejecución se reclama en el presente proceso. Así se decide.-…”

Para decidir, la Sala observa:

En la presente delación por defecto de actividad, el formalizante en primer orden, pretende denunciar la falta de aplicación de los artículos 15, 206, 208, 212 y 663, todos del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, en el mismo introito y en el desarrollo de la denuncia, el formalizante la enfoca bajo el vicio de reposición no decretada, al considerar que el Juez de la recurrida no decidió acerca de la solicitud de reposición de la causa al estado en que se abra la articulación probatoria en virtud de la tacha incidental, propuesta por la demandada en su escrito de informes ante la Alzada, y con ello, considera el formalizante que se quebrantó en primer lugar el artículo 15 de la citada norma procesal civil al no encontrarse garantizado el derecho de la defensa en cuanto al alegato de reposición de la causa; en segundo término considera que se quebrantó el artículo 208, eiusdem, en concordancia con el artículo 212 ibídem, al omitirse decidir sobre la reposición; considera además el formalizante que se quebrantó el artículo 663 ídem, el cual enmarca en forma taxativa los motivos de la oposición a la ejecución de hipoteca, entre los cuales se encuentra la tacha de falsedad, y al considerar verificado dicho alegato, debió entonces el Juez Ad Quem declarar el procedimiento abierto a prueba continuándose por los trámites del juicio ordinario. Considerando finalmente el recurrente que todo ello implica la violación del derecho a la defensa de la accionada, ya que si hubiese aplicado dichas normativas legales, necesariamente habría ordenado la reposición de la causa solicitada.

Así bien, luego de haber quedado resumido lo que ha querido plantear el formalizante en la actual denuncia, es menester para la Sala advertirle en primer lugar al recurrente que, lo inicialmente delatado corresponde a un vicio atacable bajo el recurso de casación por infracción de ley, puesto que quiso denunciar la falta de aplicación de los artículos 15, 206, 208, 212 y 663, todos del Código de Procedimiento Civil, y en este sentido, la solicitud en cuestión no podrá ser nunca resuelta en la presente denuncia por defecto de actividad.

Sin embargo, por cuanto a lo largo de la denuncia especifica el formalizante el vicio correcto en delación, entiende entonces la Sala que ha querido denunciar la reposición no decretada, por considerar que el Juez de la recurrida ha quebrantado los artículos 15, 206, 208, 212 y 663, todos del Código de Procedimiento Civil, al suponer que el Ad Quem no decidió la reposición de la causa al estado en que se abra la articulación probatoria alegada en el escrito de informes ante la Alzada.

Así bien, al desmenuzar la actual denuncia y verificar los pronunciamientos efectuados por el Juez Ad Quem, destaca la Sala que en el capítulo VI de la sentencia recurrida, identificada como DE LA TACHA INCIDENTAL, el Juez de la recurrida resolvió declarar improcedente la tacha incidental propuesta por la parte demandada contra el documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se reclama en el actual proceso, al considerar que la accionada no logró demostrar la excepción alegada.

Así bien, es evidente que el Juez de la recurrida decidió acerca de la tacha incidental alegada por la demandada, y es menester destacar que de conformidad con el último aparte del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el Juez al examinar cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, si la oposición llena los extremos exigidos en el citado artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, por contrario imperio, si considera que no se encuentran llenos los extremos con el caso de autos, el Juez no tiene que decretar el procedimiento abierto a pruebas. De manera que, no podría decretar la apertura del lapso probatorio al estimar que no se encontraban llenos los extremos del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, contrario a lo alegado por el formalizante, no hay cabida al vicio de reposición no decretada en los términos señalados. Así se establece.

Con lo anteriormente analizado, debe destacar esta Sala de Casación Civil que el Juez de la Recurrida, contrario a lo que ha querido revelar el formalizante, decidió acerca de la tacha incidental, resolviendo tal alegato es improcedente por no haberse encontrado llenos los extremos de ley; y con tal decisión no puede haber lugar a la apertura del lapso probatorio en cuestión, no siendo procedente en consecuencia, decretar la reposición de la causa a ese estado. No incurriendo en definitiva el Juzgador Ad Quem, en el vicio de reposición no decretada, alegada en la actual denuncia por defecto de actividad. Así se decide.

Como corolario a lo anteriormente decidido, es menester determinar que la actual denuncia por defecto de actividad, basada en el quebrantamiento de los artículos 15, 206, 208, 212 y 663, todos del Código de Procedimiento Civil, es improcedente. Así se decide.

A continuación, esta Sala de Casación Civil, en vista de que el formalizante ha enmarcado las siguientes denuncias por infracción ley, bajo similares circunstancias, pasa a decidirlas en una sola solución, bajo los aspectos que a continuación se enmarcarán:

CAPÍTULO SEGUNDO

RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICO

En la primera denuncia por infracción de ley, actuando de conformidad con el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción por parte de la recurrida, de los artículos 661 y 112 eiusdem, bajo el vicio de falsa aplicación.

En tal sentido, el formalizante estableció:

“…Alego como motivo de casación el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido la recurrida en una falsa aplicación de normas jurídicas expresas.

Denuncio infringido por la recurrida los artículos 661 y 112, todas normas del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, Ciudadanos Magistrados, la recurrida al decidir la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la demanda, declaró lo siguiente:

…De la cuestión previa referida a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

La parte demandada alegó que el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, exige que la parte actora presente junto a su libelo de demanda, el documento registrado constitutivo de la hipoteca, para que el Juez pueda examinar si los extremos requeridos por la Ley están llenos.

Igualmente, alegó que el apoderado de la parte actora consignó copia simple de documento que constituyó la hipoteca a favor de la actora, la cual impugnó y por ende, al no existir documento fundamental el demandado quedaba en estado de indefensión.

Que en virtud de lo anterior, al no consignar la actora el documento público registrado en original, la demanda resulta inadmisible.

En este punto, debe esta Alzada hacer suyos los razonamientos esgrimidos por la Juzgadora del a quo, ya que el legislador en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, no distinguió si el documento constitutivo de hipoteca que debía consignar la parte actora junto con su libelo de demanda, debía serlo en original, por lo que al no distinguir el legislador respecto de este punto, mal podría hacerlo el intérprete.

De acuerdo con lo anterior, el documento constitutivo de la hipoteca consignado en copia simple es válido de acuerdo con el contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Como consecuencia de lo anterior, se declara la improcedencia de la cuestión previa relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del código (Sic) de procedimiento (Sic) Civil. Así se decide…

(Fin de la Cita).

De la trascripción anterior, se evidencia que según la recurrida no existe ninguna norma que obligue a la parte demandante por ejecución de hipoteca consignar en original el documento público constitutivo de la misma, ya que en el presente caso, la parte actora lo que consignó fue una copia fotostática de un presunto documento público junto con el libelo de la demanda, copia fotostática ésta que fue impugnada en su oportunidad legal y posteriormente es que se presenta el documento, y al ser impugnada dicha copia fotostática, resulta claro que para el momento de la introducción del libelo de la demanda, no existía tal documento, como lo exige el artículo 661 del mencionado Código.

Como se evidencia de la norma transcrita, para intentar una pretensión de ejecución de hipoteca, se requiere que la parte actora presente junto a su solicitud de ejecución el documento registrado constitutivo de la misma, para que el juez pueda proceder a examinar cuidadosamente si están llenos los extremos legales para la ejecución.

En el presente caso, el sedicente apoderado de la parte actora J.G. TORREALBA RODRIGUEZ, por diligencia de fecha veintiséis (26) de Enero de dos mil (2000), consignó marcado con la letra “B” una copia simple, de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, documento que según su decir se encuentra protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao, del Estado Miranda, el día 31 de Marzo de 1.999, bajo el Nº 6, Tomo 18, Protocolo Primero, en donde afirma, que mi mandante INVERSIONES 7782 C.A., constituyó hipoteca de primer grado a favor de la parte actora, por el presunto préstamo otorgado a GASPARE STILLONE VENTURA-PISSELLI, copia simple ésta que se impugnó, y resulta de acuerdo a la norma antes transcrita, que debe consignarse como carga del solicitante de ejecución de hipoteca, el documento original constitutivo de la presunta hipoteca, para que el deudor pueda determinar ciertamente si ese es el documento que otorgó ante la oficina de registro, y no puede efectuar sus defensas, con la presentación de una simple copia fotostática, ya que incluso una de las defensas que puede oponer, es la tacha de falsedad, y ésta se verificará cuando se presente el original, y no por medio de una copia fotostática.

Por lo expuesto, al no consignar la parte actora con su solicitud, el documento público registrado, donde consta la constitución de la presunta hipoteca, resulta claro que la demanda propuesta es inadmisible, por faltar el documento fundamental de la pretensión que se invoca, ya que el Tribunal, ha de decretar la ejecución, en base al análisis cuidadoso del documento registrado en original, lo cual no ocurrió en el presente caso.

La recurrida señala como se expresó que no existe ninguna norma que establezca la necesidad de consignar el original del documento fundamental que verifica la pretensión invocada, afirmación ésta que resulta falsa, porque el artículo 112 ejusdem, señala claramente:

Si se pidiere la devolución de documentos originales por la misma parte que los haya producido, se le entregarán, si hubiere pasado la oportunidad de su tacha o desconocimiento, quedando en autos la copia respectiva certificada por el Secretario y en el documento se dejará constancia de la devolución

.

Como se evidencia de la referida norma, sí es necesario consignar documentos originales con el libelo de la demanda, para que así la parte demandada pueda tachar (si se trata de documento público o privado) o desconocer (si se trata de documento privado), y solo pasada la oportunidad de la contestación de la demanda es que se puede devolver el documento original.

En aplicación de la referida norma, resulta claro que de conformidad con el artículo 661 de la norma antes citada, la parte actora tiene la carga de consignar en original el documento constitutivo de la hipoteca, para que así la parte demandada pueda tacharlo o no.

Como se expresó, la parte demandante no consignó el original el referido documento hipotecario del cual deduce su pretensión, y por ende, la recurrida debió declarar la inadmisibilidad de la demanda propuesta, por no consignar en original el documento constitutivo de la hipoteca.

Si la recurrida hubiese analizado con detenimiento las referidas normas, habría concluido que la demanda era inadmisible, de allí que la falsa aplicación delatada tenga influencia en el dispositivo del fallo, porque en los procesos especiales ejecutivos, como la ejecución de hipoteca, es necesario y es carga absoluta de la parte actora consignar el documento original del cual deriva su pretensión, que es el título ejecutivo que da origen y derecho a la ejecución anticipada, y al no hacerlo así, como ocurrió en el presente caso, la demanda debió de ser declarada inadmisible.

Por lo expuesto, solicito a esta Sala se declare con lugar el presente recurso de casación y nula la sentencia de la cual se recurre…”

En la Segunda Denuncia, de conformidad con el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción por parte de la recurrida, del artículo 663 eiusdem, por falsa aplicación.

En tal sentido, el formalizante estableció:

“…Alego como motivo de casación el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido a (Sic) la recurrida en una falsa aplicación de normas jurídicas expresas.

Denuncio infringido por la recurrida el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

En efecto, Ciudadanos Magistrados, la recurrida al analizar la tacha incidental propuesta por mi mandante, en la oposición a la ejecución de hipoteca declaró lo siguiente:

“…como defensa de fondo, la parte demandada alegó la tacha incidental del documento constitutivo de hipoteca consignado en copia simple, de conformidad con el artículo 1380 ordinal 1º del Código Civil, por no considerar cierta la firma del Registrador que presenció el acto.

A fin de resolver la defensa propuesta por la parte demandada, debe esta Alzada observar que la parte demandada alegó la mencionada defensa con fundamento en el hecho de que la parte actora consignó junto a su libelo de demanda, copia simple de documento constitutivo de la hipoteca que hoy se reclama, y no el original del mismo, por lo que a su decir, no se puede evidenciar la autenticidad de la firma del ciudadano Registrador.

En ese orden de ideas, debe observarse que a los folios 106 al 114 del presente expediente se evidencia la existencia del documento original del préstamo y constitución de hipoteca cuya ejecución se pretende, por lo que de esta manera se subsanó el error que alegaba la parte demandada.

No obstante lo anterior, al haber la parte demandada aseverado la falsedad del instrumento constitutivo de hipoteca, se produjo una inversión de la carga de la prueba, que pasó de estar en cabeza de la demandada, la cual debía demostrar la falsedad de documento constitutivo de hipoteca tal y como lo alegó en su escrito de oposición a la ejecución.

Al respecto, debe esta Alzada pronunciarse respecto de la carga de la prueba en el presente proceso, y a tal efecto considera pertinente citar al autor MADURO LUYANDO, en su obra Curso de Obligaciones:

En las obligaciones de resultado al acreedor le bastará probar la existencia del contrato para que el deudor sea declarado responsable del incumplimiento, es el deudor que tiene la carga de la prueba del hecho que extingue su obligación: la causa extraña no imputable

Como consecuencia de lo (Sic) anterior análisis del material probatorio conlleva a este Tribunal concluir, que la parte actora cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga procesal de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; mientras que la parte demandada no logró demostrar la excepción alegada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba.

Así como lo establecido en el artículo 1354 del código civil que establece lo siguiente:

Artículo 1354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe necesariamente declararse la improcedencia de la tacha incidental propuesta por la parte demandada contra el documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se reclama en el presente proceso. Así se decide…” (Fin de la Cita).

De la citada trascripción, la recurrida declara la improcedencia de la tacha propuesta, porque en su criterio se produjo una inversión de la carga de la prueba a la parte actora, porque al producir el documento original resultaba improcedente la tacha propuesta, declaración ésta sorprendente.

En efecto, en la oposición a la ejecución de hipoteca mi representada alego lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 1.380, Ordinal 1º del Código Civil, se procede a redargüirse incidentalmente el anexo marcado con la letra “B”, y que fuera anexado al libelo de la demanda, por la parte demandante, porque la firma que aparece como la del Registrador del acto fue redargüida, no siendo cierta la comparecencia del mismo en el presunto acto de otorgamiento, ya que se presentó una copia simple que no garantiza a mis mandantes la certeza de la firma del funcionario.

Solicito al Tribunal, de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, declare el procedimiento abierto a pruebas…

(Fin de la Cita).

Como se evidencia de nuestro alegato, se tachó el instrumento constitutivo de la hipoteca por dos motivos:

La firma del registrador y la no comparecencia de éste en el acto de otorgamiento.

La recurrida pretende soslayar nuestro alegato de tacha, basado en que la parte actora consignó a posteriori el documento de la hipoteca en original, lo cual implica desconocer mi alegato de tacha, porque independientemente de que se haya consignado el original y declarar que es carga de la parte actora implica una violación fragante de la norma delatada, porque al proponerse la tacha debió abrirse la articulación probatoria y quien tenia la carga de probar la tacha, no es la parte actora mi poderdante, todo de conformidad con el artículo 441 ejusdem.

Esta infracción de ley tiene influencia en el dispositivo del fallo, porque si la recurrida hubiese analizado con detenimiento la norma delatada, habría concluido en a (Sic) la necesidad de abrir la articulación probatoria del juicio ordinario para que se procediere analizar y probar la tacha incidental propuesta, y al no hacerlo así incurrió en la falsa aplicación denunciada.

Finalmente, en su tercera denuncia, actuando de conformidad con el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción por parte de la recurrida, de los artículos 1.557 del Código Civil y 148 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

En tal sentido, el formalizante estableció:

“…Alego como motivo de casación el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido a (Sic) la recurrida en una falsa aplicación de normas jurídicas expresas.

Denuncio infringido por la recurrida los artículos 1.557 del Código Civil y 148 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación.

En efecto, Ciudadanos Magistrados, la recurrida declaró lo siguiente:

“…Alegó la parte demandada que el instrumento poder consignado por la sociedad mercantil FONDO COMUN BANCO UNIVERSAL C.A., no tiene valor en el presente proceso, por cuanto dicha sociedad mercantil no es parte en el presente juicio.

Lo anterior, lo alega la demandada fundada en el hecho de que la cesión de derechos litigiosos que hiciera la sociedad mercantil LA VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO fue realizada después de la oposición a la ejecución, por lo que la sociedad mercantil FONDO COMUN BANCO UNIVERSAL C.A., no tiene cualidad de parte ejecutante de acuerdo al artículo 1557 del Código Civil, y 148 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, que por ser efectuada la cesión después de la contestación de la demanda, la misma no surte efectos sin la aceptación de la parte demandada, y en consecuencia, son nulas todas las actuaciones realizadas por la sociedad mercantil FONDO COMUN BANCO UNIVERSAL, C.A.

A fin de pronunciarse respecto del pedimento realizado por la parte demandada, debe este tribunal observar que en fecha 1 de febrero de 2001, el apoderado actor manifestó que con motivo de la fusión por incorporación entre el Banco República, C.A., Banco Universal y Fondo Común Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., de fecha 21 de diciembre de 2000 y publicada en Gaceta Oficial en fecha 27 de diciembre de 2000, quien funge actualmente como parte ejecutante es al (Sic) sociedad mercantil FONDO COMUN C.A., BANCO UNIVERSAL.

Una vez establecido lo anterior, debe esta Alzada considerar que el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

…Artículo 145.- La cesión que hiciere alguno de los litigantes, por acto entre vivos, de los derechos que ventila a quien no es parte en la causa, después del acto de la contestación de la demanda y mientras no sea dictada sentencia definitivamente firme, no surte efectos sino entre el cedente y el cesionario, salvo el consentimiento del otro litigante…

Al respecto, debe observarse que la Ley contiene dos supuestos, el primero sucede cuando la cesión ha ocurrido antes de la contestación de la demanda, la cual surte plenos efectos frente al demandado sin necesidad de ninguna otra actuación de las partes. El segundo supuesto, sucede cuando la cesión se realiza con posterioridad a la contestación de la demanda, y en este caso la cesión no surtes (Sic) sus efectos frente al demandado, hasta que éste no acepte la mencionada cesión.

La consecuencia de este segundo supuesto, es que el actor cedente continúa estando legitimidad (Sic) para actuar en el proceso, aún cuando carece de la titularidad del crédito o derecho cedido, ya que al no haber sido aceptada la cesión, el cesionario no puede actuar en juicio.

Una vez explicado lo anterior, debe esta Alzada verificar si en el caso bajo estudio, se produjo el supuesto hecho estudiado en el párrafo anterior, tal y como lo alega la parte demandada, y al respecto, debe considerar que lo que ocurre en el presente caso es la figura de la fusión, que ocurre cuando la persona jurídica que demanda inicialmente, desaparece para ser absorbida por una nueva persona jurídica que nace como consecuencia de la mencionada fusión. De igual manera, se debe observar que uno de los efectos de la fusión, es que la sociedad que extingue transfiere su patrimonio en bloque, a la nueva sociedad, o a la sociedad absorbente.

Respecto de este punto, la doctrina le ha asignado a esta transmisión el carácter de sucesión universal, tanto respecto del activo como respecto del pasivo de la sociedad disuelta por la fusión, por lo que una vez concretada la fusión, la nueva sociedad o sociedad absorbente asume todos los derechos y obligaciones de la sociedad que sustituye.

Ahora bien, siendo que en el presente proceso lo que ocurrió fue una fusión de entidades bancarias, debe esta Alzada determinar que tipo de fusión se produjo, para ver que tipo de efectos produce la misma. Al respecto, debe observarse que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dictó Normas Operativas para los procesos de fusión en el Sistema Bancario Nacional, indicándose en su artículo 3, dos tipos de fusiones, por incorporación y por absorción, teniendo ambas el efecto de transmitir a título universal los patrimonios absorbidos.

En ese sentido, y luego de realizadas las anteriores consideraciones, debe observar este Tribunal que en el caso de marras, no se constató una cesión de derechos como las consagradas en el artículo 1557 del Código Civil, sino que lo que ocurrió fue una fusión por absorción, que cumplió con la tramitación pre-establecida por las normas supra mencionadas, y de la que solo pueden ser objeto los bancos, instituciones financieras, casas de cambio, empresas relacionadas y entidades de ahorro y préstamo, por lo que disfrutan de un régimen especial, no siendo necesario la aceptación, de la contraparte para que puedan actuar en juicio en nombre de la persona jurídica naciente.

Como consecuencia de lo anterior, deben tenerse como validas todas las actuaciones realizadas por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL. En consecuencia, se niega el pedimento realizado por la parte demandada. Así se decide…” (Fin de la Cita).

Dicha declaratoria se fundamenta en las normas operativas, para los procesos de fusión en el sistema bancario nacional, que establecen dos (2) tipos de fusiones, y declara que en el caso de la VIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, con la empresa FONDO COMUN BANCO UNIVERSAL, estamos en presencia de una fusión por incorporación, en la cual la persona jurídica que inicialmente demanda, desaparece para ser absorbida por una nueva persona jurídica, que nace como consecuencia de esa fusión.

Este argumento, es falso, porque al haber una fusión entre dos empresas bancarias, como ocurre en el presente caso, si bien es cierto, que desaparece una de ellas, no es menos cierto, que la empresa bancaria que absorbe la anterior empresa, no es una nueva persona jurídica, como falsamente lo declara la recurrida, sino que se mantiene con vida jurídica propia ya anterior a la fusión, la empresa bancaria que absorbe la anterior empresa, y en este proceso de absorción la empresa bancaria que desaparece o absorbida, transmite en bloque su patrimonio que comprende el pasivo y el activo, a la empresa bancaria absorbente, entre los cuales se encuentran los créditos litigiosos, porque forman parte del activo, de la empresa que absorbe.

Estamos así, en presencia de lo que se denomina, en materia procesal una sucesión a título universal, y ésta sucede cuando con motivo de haberse operado la transmisión de una universalidad de bienes, y se haya en trámite de un proceso en el cual se discute algún derecho relacionado con esa universalidad, el nuevo titular o titulares de ésta, ingresan al proceso y asumen la misma condición de parte, sea activa o pasiva, en que se encontraba el transmítete (Sic). Este tipo de sucesión conlleva un reflejo en la transmisión de derechos sustanciales, sea a título universal o singular, pero tratándose de derechos litigiosos, cuya efectividad se halla por lo tanto supeditada al eventual reconocimiento que, de ellos, se haga en la sentencia definitiva. La sucesión procesal se configura, en rigor, como una sucesión en la posición jurídica procesal adoptada por el transmítete (Sic) con relación al correspondiente derecho litigioso.

Cualquiera sea la clase de sucesión procesal de que se trate, el sucesor se debe incorporar al proceso en el estado en el que éste se encontraba en el momento de su intervención, siendo por lo tanto eficaces, a su respecto, todos los actos procesales cumplidos hasta ese momento con la participación del transmítente (Sic) del derecho.

Esta sucesión procesal nada tiene que ver con la sucesión por acto entre vivos, por lo que, en el presente caso nos encontramos en presencia de una sucesión procesal a título particular, y ésta se verifica cuando hallándose pendiente el proceso cualquiera de las partes transmite a un tercero, por cualquier título, como ocurre en los casos de absorción de compañías, la cosa o el derecho litigioso, como ocurre en el presente caso, he aquí el quid de la cuestión debatida en esta apelación.

La recurrida sostiene que estamos en presencia de una sucesión universal, y no de carácter particular y por ello considera, que no es necesario el consentimiento de mi representada, para que el ente absorbente pueda actuar después de la contestación de la demanda, confundiendo así, la sustitución procesal con la sucesión mortis causa que implica una sucesión a título universal.

En el presente caso, cuando el ente absorbente asume para sí el activo y el pasivo del ente absorbido, se le esta transmitiendo el crédito litigioso, y con motivo de la sucesión asume la postura del ente absorbido, pero para nada hacer valer el crédito litigioso del ente bancario absorbido, se requiere del consentimiento del demandado, tal como lo exige el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil y 1.557 del Código Civil, porque la absorción por fusión implica la transmisión en propiedad del derecho litigioso, y esta fusión no puede gravitar en desmedro de los derechos de mi representada, porque a ésta se le estaría cercenando el derecho, en cuanto a las defensas personales que pudiere tener contra el ente bancario absorbido, y además, los resultados del proceso si fueren a favor de mi representada, estarían supeditados al capital del nuevo ente, y no del ente absorbido, y es por ello, que se requiere del consentimiento expreso del demandado para que opere la sucesión procesal por absorción del ente bancario que se hace presente en el proceso, que en este caso es FONDO COMUN ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, BANCO UNIVERSAL.

En todo caso, no negamos que el ente que absorbe pueda intervenir en el proceso como tercero adhesivo simple o coadyuvante, pero no como parte actora, porque para ello requiere el consentimiento del demandado, que en el presente caso, mi representada lo ha negado.

De lo expuesto se evidencia, que la recurrida infringió por falsa aplicación los artículos 148 del Código de Procedimiento Civil y 1.557 del Código Civil, cuando permitió la entrada en el proceso en la misma posición de la parte actora, al ente bancario absorbente, pese a la oposición de nuestra mandante, y esta infracción de ley tiene influencia en el dispositivo del fallo porque si hubiese interpretado correctamente las normas delatadas habría concluido que FONDO COMÚN no sucede a la parte actora en el presente proceso y todas las actuaciones realizadas en tal condición deben declararse nula y así solicito a esta sala lo declare…”

Para decidir, la Sala observa:

En las tres denuncias antes identificadas como Infracción de Ley, el formalizante ha delatado la falsa aplicación por parte del Juez de la Recurrida, de los artículos 661, 112, 663, 148, todos del Código de Procedimiento Civil y 1.557 del Código Civil.

En la primera denuncia considera el formalizante que el Ad Quem aplicó falsamente las disposiciones contenidas en los artículos 661 y 112, ambos del Código de Procedimiento Civil, al razonar que según la recurrida, “no existe ninguna norma que obligue a la parte demandante por ejecución de hipoteca consignar en original el documento público contentivo de la misma, ya que en el presente caso, la parte actora lo que consignó fue una copia fotostática de un presunto documento público, junto con el libelo de la demanda, copia fotostática ésta que fue impugnada en su oportunidad legal y posteriormente es que se presenta el documento”, considerando en este sentido el recurrente que la demanda por ejecución de hipoteca debió declararse inadmisible.

En la segunda denuncia delata nuevamente el vicio de falsa aplicación por parte de la recurrida, pero del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, al considerar el formalizante que la recurrida “pretende soslayar el alegato de tacha incidental, basado en que la parte actora consignó a posteriori el documento de la hipoteca en original, lo cual implica desconocer tal alegato de tacha, porque independientemente de que se haya consignado el original subsiste el alegato de tacha, tanto en la copia simple como en el original y declarar que es carga de la parte actora implica una violación flagrante de la norma delatada, porque al proponerse la tacha debió abrirse la articulación probatoria y quien tenía la carga de probar la tacha, no es la parte actora sino la demandada”.

Finalmente, en su tercera denuncia, el recurrente al delatar la falsa aplicación de los artículos 1.557 del Código Civil y 148 del Código de Procedimiento Civil, considera que el Juez de la recurrida aplicó falsamente la disposiciones legales citadas “cuando permitió la entrada en el proceso en la misma posición de la parte actora, al ente bancario absorbente, pese a la oposición de la parte demandada”.

Ahora bien, explanado el motivo por el cual el formalizante anuncia la falsa aplicación de las diferentes disposiciones legales, es oportuno ahora, tratar acerca del vicio delatado y de los parámetros legales y técnicos que debe observar cada formalizante al encuadrar este tipo de denuncia.

En ese sentido, es bueno dejar sentado en primer lugar, que ya esta Sala de Casación Civil ha tratado en innumerables decisiones que, el vicio de falsa aplicación de una disposición legal ocurre cuando el Juzgador aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella, esto es, la errónea relación entre los hechos y la norma, resultante de una defectuosa calificación de aquéllos, o de cualquier otro error que conduzca al establecimiento de esa falsa relación, que conduce a que se utilice una norma jurídica no destinada a regir el hecho concreto.

Así bien, si el Juzgador ha errado finalmente en la aplicación de una disposición normativa no destinada a regir el hecho en concreto, como formalizante de tal infracción, dentro de otras obligaciones derivadas del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, está en el deber de indicarle a la Sala, la especificación de las normas jurídicas que el Juez Ad Quem debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con mención de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas, de lo contrario, no podrá esta Sala de Casación Civil enterarse a cabalidad sobre el verdadero espíritu que ha querido plasmar el formalizante en su denuncia, al atacar el fallo recurrido.

En este orden de ideas, cuando nos trasladamos a las tres denuncias antes citadas, desde principio a fin, se observa que el formalizante, en ninguna de ellas ha plasmado las disposiciones legales que el Juez de la recurrida debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, tomando en consideración que se encuentra denunciando correlativamente el vicio de falsa aplicación de una norma jurídica, entonces, si considera que el Ad Quem utilizó ciertas normas jurídicas no destinadas a regir el hecho concreto, el formalizante le debió trasladar a la Sala, las disposiciones legales que considera como las que el Juez de última instancia debió aplicar con el debido razonamiento lógico que le permitiese a esta Sala de Casación Civil, entender su razonamiento. De manera que, ni mencionó las normas que el Juez de la recurrida debió aplicar y no aplicó, ni mucho menos el recurrente hizo el razonamiento lógico de tal situación, y bajo estas circunstancias, considera la Sala que el formalizante no ha cumplido con la técnica adecuada para plantear las tres denuncias por infracción de ley. Así se establece.

Así bien, al no cumplir el formalizante con la técnica adecuada en sus diferentes denuncias, esta Sala de Casación Civil se encuentra en la necesidad de Desecharlas por los motivos antes indicados. Así se Decide.

D E C I S I Ó N

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el profesional del derecho J.A.P., apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 7782, C.A., y del ciudadano GASPARE STILLONE VENTURA-PISELLI, parte demandada, contra la sentencia definitiva proferida en fecha 19 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas.

Se condena en costas del recurso a la parte demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, es decir, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas. Particípese dicha remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA P.V.

Magistrado Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp.: Nº AA20-C-2008-000505.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

La Magistrada Isbelia P.V. disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora y, por esa razón, salva su voto de conformidad con lo previsto en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

En la sentencia de la mayoría sentenciadora, de la cual disiento, se desechan tres denuncias por infracción de ley, con el argumento que los formalizantes no indicaron las normas aplicables al caso concreto, de acuerdo a la exigencia que al respecto tiene el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil. Pero tal declaración no es acertada, por las razones siguientes:

El artículo 334 de la Constitución exige a los jueces y juezas de la República, preservar la integridad de la Constitución, señalando al efecto, que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán con preferencia las disposiciones constitucionales. Por tanto, la aplicación de las normas procesales, particularmente las pre-constitucionales, como el vigente Código de Procedimiento Civil, tiene que incluir una interpretación conforme a la Constitución, para impedir que se afecten principios constitucionales y se infrinja el deber que tenemos de preservar la integridad de la Constitución.

En el artículo 26 de la Constitución se declara el derecho de los ciudadanos a la tutela de sus derechos e intereses, como una consecuencia de su derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia. Junto con esta declaración, en su artículo 257, la Constitución afirma que el proceso es el instrumento fundamental para la realización de la justicia y pide que ésta no se sacrifique por formalidades no esenciales. Lo cual, dicho en otros términos, comporta el deber de realizar una interpretación amplia de las formas procesales y reconocer en ellas no sólo las que no son necesarias, sino también reconocer aquéllas que sean un obstáculo para la efectividad de los principios constitucionales.

En el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 4° se exige a los formalizantes, que especifiquen en su denuncias, las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, con expresión de las razones que justifican su aplicabilidad al caso concreto. Esta exigencia formal que parece formar parte de la estructura del razonamiento que se solicita a los formalizantes luce, en una primera mirada, indispensable.

No obstante lo anterior, en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil se le dice a la Sala que cuando resuelva las denuncias de infracción de ley, debe establecer cuáles son las normas aplicables al caso concreto, señalando que ya sean éstas las indicadas por las partes en los escritos de formalización o de contestación o las que la propia Corte suprema de Justicia considere que son aplicables al caso concreto. Esta norma, desde la perspectiva de los principios constitucionales, especialmente por el derecho a una tutela efectiva tiene, en mi criterio, una nueva lectura. Esta no puede ser otra sino la de considerar que no obstante la falta de mención a las normas aplicables al caso concreto, siempre y cuando los razonamientos de la denuncia permitan a la Sala conocer cabalmente las razones de la infracción denunciada, no puede ser descartada la denuncia, argumentado que no se ha cumplido con el requisito previsto el ordinal 4° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se trata, desde la perspectiva del proceso como instrumento de la justicia, de una formalidad esencial.

Nuestras facultades o deberes procesales como jueces o juezas, deben ser redimensionados a la luz de los postulados constitucionales. Si se nos exige que declaremos cuáles son las normas aplicables al caso, sin que las señaladas por las partes sean referencia obligatoria en nuestra escogencia, el deber de ofrecer una tutela efectiva de los derechos, hace obligatorio que señalemos las normas que resuelven la controversia, a pesar de que en la formalización no se haya indicado alguna, es decir, deja de ser una formalidad esencial que la parte señale las normas aplicables, porque la nueva concepción que debemos tener del deber que se impone a la Sala de indicarlas en la motivación de nuestros fallos, como consecuencia de nuestra obligación de garantizar la tutela de los derechos, para que se cumpla el principio constitucional de que el proceso sea un instrumento de la justicia, hace prescindible la obligación de las partes y obligatoria la nuestra para satisfacer la justicia.

Esto es precisamente, lo que no ha sido tomado en cuenta por la mayoría sentenciadora que dictó la sentencia de la cual disiento. Ofrecer como respuesta a quien viene en demanda de justicia, que se ha incumplido una formalidad, cuyo carácter esencial es totalmente discutible, es un desconocimiento de los derechos, deberes y principios que se desarrollan en los artículos 26, 257 y 334 de la Constitución, que estamos obligados a defender.

Queda así expresado mi voto salvado.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA P.V.

Magistrado Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp.: Nº AA20-C-2008-000505.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

Magistrado C.O. VÉLEZ, expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual declara“…SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el profesional del derecho J.A.P., apoderado judicial de la sociedad mercantil Inversiones 7782, C.A., y del ciudadano Gaspare Stillone Ventura-Piselli, parte demandada, contra la sentencia definitiva proferida en fecha 19 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas…”, por lo que, procede a consignar por vía del presente escrito “...las razones fácticas y jurídicas de su negativa...”, en atención al contenido y alcance del aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

En la decisión de la mayoría, se desestiman las tres denuncias por infracción de ley, haciendo un resumen de cada una de ellas para luego desecharlas al unísono por falta de técnica. Sin embargo, quien disiente de la mayoría, estima que si se leen con detenimiento puede comprenderse que son planteamientos distintos que ameritaban un análisis por separado por parte de la Sala.

En la primera denuncia por infracción de ley, se alega la falsa aplicación de los artículos 661 y 112 del Código de Procedimiento Civil, sosteniendo el recurrente que durante el proceso, el demandante acompañó una copia simple del documento constitutivo de la hipoteca, el cual fue impugnado por la demandada y, en consecuencia, ha debido ser desechado y con él la demanda, por carecer del instrumento fundamental. LA DENUNCIA PUEDE COMPRENDERSE PERFECTAMENTE Y HA DEBIDO SER ANALIZADA POR LA SALA EN UNO U OTRO SENTIDO, PUES PERMITÍA SU CONOCIMIENTO Y REVISIÓN.

En la segunda denuncia por infracción de ley, se plantea la falsa aplicación del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pues la recurrida habría desconocido la tacha de la copia simple del documento hipotecario, traído por la accionante en la oportunidad del escrito introductorio de demanda. Indicó el recurrente que de haberse aplicado el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la recurrida se habría percatado de la no apertura del lapso probatorio para dilucidar la tacha del documento simple. Como puede observarse, es una denuncia distinta a la anterior, y que ameritaba un análisis y respuesta en uno u otro sentido por parte de la Sala; sin embargo, la mayoría sentenciadora la acumula y desecha por falta de técnica.

La tercera denuncia por infracción de ley, ES TOTALMENTE DIFERENTE A LAS ANTERIORES, y plantea la falsa aplicación de los artículos 148 del Código de Procedimiento Civil y 1.557 del Código Civil. Argumenta el recurrente que la sentencia impugnada estableció que entre las sociedades mercantiles la Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo y Fondo Común Banco Universal, hubo una sucesión universal, mientras que la demandada sostuvo que se trataba de una sucesión particular y, por ello, era necesario el consentimiento de la demandada para fungir como nueva accionante, por exigencia de los artículos 148 del Código de Procedimiento Civil y 1.557 del Código Civil y que no podía permitírsele la entrada al ente bancario absorvente sin tal consentimiento.

COMO PUEDE OBSERVARSE, ERAN DENUNCIAS DISÍMILES, QUE SE ENTENDÍAN EN SU CONTENIDO Y FORMA Y, POR LO TANTO, AMERITABAN UN ANÁLISIS Y RESPUESTA DE LA SALA. POR TAL MOTIVO, NO COMPARTO EL CRITERIO DE HABERLAS DESESTIMADO POR FALTA DE TÉCNICA Y MENOS AL UNÍSONO.

Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en este procedimiento ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA P.V.

Magistrado Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp.: Nº AA20-C-2008-000505.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,