Sentencia nº 01366 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 1 de Agosto de 2007

Fecha de Resolución 1 de Agosto de 2007
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. N° 2006-0394

Mediante Oficio N° 8107 de fecha 09 de agosto 2005, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente contentivo del recurso de apelación ejercido por el abogado C.E.R.U., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 110.204, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BINGO COPACABANA C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 22 de febrero de 2000, bajo el No. 34, Tomo 4-A, y de los ciudadanos A.R.C.D. y J.R.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.996.975 y 9.032.817, Director Presidente y Director Gerente, respectivamente, de la mencionada sociedad mercantil; contra la sentencia dictada en fecha 07 de octubre de 2005, por el Tribunal remitente que declaró parcialmente con lugar la oposición al decreto de medidas de prohibición de enajenar y gravar, embargo preventivo e innominada sobre bienes propiedad de la referida sociedad de comercio y de sus Directores, antes identificados, solicitadas de conformidad con lo previsto en los artículos 296 al 301 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por la abogada G.E.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 38.738, actuando en representación del FISCO NACIONAL, según se evidencia de documento poder autenticado ante la Notaría Pública Undécima de Caracas del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 04 de mayo de 2005, bajo el N° 11, Tomo 77 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.

Por auto de fecha 16 de enero de 2006 el Tribunal de la causa oyó en el sólo efecto devolutivo la apelación ejercida por el apoderado judicial de la sociedad mercantil contribuyente.

El 23 de febrero de 2006 se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentaran sus alegatos.

En fecha 04 de abril de 2006 el ciudadano A.R.C.D., actuando en nombre propio y con el carácter de Director-Presidente de la sociedad de comercio Bingo Copacabana C.A., asistido por el abogado A.J.C.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 77.401, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

Mediante auto de esa misma fecha, se dejó constancia de la conclusión del lapso para que las partes consignaran sus alegatos.

El 26 de abril de 2006 la representante judicial del Fisco Nacional, consignó el escrito de contestación a los alegatos formulados por la empresa contribuyente.

Por diligencias de fechas 27 de julio de 2006 la representación fiscal, solicitó a la Sala que se dictara sentencia en el presente caso.

El 7 de febrero de 2007 se eligió la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

Mediante diligencia de fecha 03 de marzo de 2007 la apoderada judicial del Fisco Nacional, solicitó a la Sala se dictase sentencia.

Realizado el estudio del expediente pasa esta M.I. a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 09 de agosto de 2005 ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, la abogada G.E.C., antes identificada, actuando en representación del Fisco Nacional, de conformidad con lo previsto en los artículos 296 al 301 del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, manifestó lo siguiente:

(…) La cautela solicitada en el presente escrito tiene por objeto garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el cumplimiento de las obligaciones tributarias, originadas de la investigación fiscal efectuada a la contribuyente. Dicha investigación fue instruida según P.A. N° GRTI/RLA/3257 de fecha 01/09/2004 (…), concluyendo la referida investigación mediante C. deI. en Materia de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta signada GRTI/RLA/DF/F/2005-3257-14 de fecha 06/06/2005,(…), en la cual se constató el incumplimiento por parte de la contribuyente de las obligaciones que tiene como agente de retención del Impuesto Sobre la Renta, determinándose cantidades de dinero correspondiente a retenciones no efectuadas ni enteradas, así como también se determinaron diferencias por la retención parcial de Impuesto Sobre la Renta practicada sobre los premios pagados en las mesas de Bingo, hechos estos que encuadran dentro del ilícito Material (sic) contemplado en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario para el cual procede la aplicación de las sanciones establecidas en el mismo, calculadas por esta Administración en las cantidades de seis mil veinticuatro millones seiscientos sesenta y seis mil ciento setenta y seis bolívares sin céntimos (Bs. 6.024.666.176,00) y catorce millones ochenta mil seiscientos setenta y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 14.080.676,50) respectivamente, y Acta de Reparo N° GRTI/RLA/DF/F/2005-62 de fecha 01/06/2005 notificada en fecha 06/06/2005,(…) y en la que se emplaza al sujeto pasivo a rectificar las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado y las de la Ley Para (sic) el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles presentadas, correspondientes a los períodos desde Enero de 2004 hasta Septiembre de 2004, cancelando el impuesto resultante, el cual fue determinado por la fiscalización para el Impuesto al Valor Agregado en la cantidad de un mil ochenta y ocho millones quinientos cincuenta y un mil veintinueve bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 1.088.551.029,66), y para la Ley de Bingos en la cantidad de ciento treinta y cinco millones noventa y un mil novecientos treinta y un bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 135.091.931,31), y multas por llevar el Libro de Venta del IVA con atraso superior a un mes (1), y por no efectuar la retención del Impuesto al Valor Agregado (por ser contribuyente especial), calculadas en las cantidades de setecientos treinta y cinco mil bolívares (Bs. 735.000,oo) y once millones seiscientos dieciséis mil ciento un bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 11.616.101,73), (…) todo para un total de SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS QUINCE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 7.274.740.915,20)

. (Destacado del escrito citado).

Sobre la base de lo antes señalado, la representación fiscal solicitó se decretaran las medidas cautelares que se detallan a continuación:

  1. - Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles que forman parte del capital de la sociedad mercantil Bingo Copacabana C.A. y que se encuentran identificados suficientemente en el registro mercantil cuya copia certificada se anexa, y los cuales identificaré en el momento de la práctica de la medida, una vez acordada.

  2. - Medida de Embargo Preventivo sobre el saldo actual depositado en la cuenta corriente 027-1-00382-2 del Banco Sofitasa, a nombre de Bingo Copacabana C.A. en el monto del saldo existente para la fecha del embargo.

  3. - Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes inmuebles propiedad del cudadano A.R.C.D., director Presidente de la sociedad mercantil y responsable solidario los cuales se describen a continuación:

    - Inmueble compuesto de un lote de terreno y una casa sobre el mismo edificada destinada al establecimiento mercantil, situado en jurisdicción del Municipio ‘San Juan Bautista’, Distrito San Cristóbal, del Estado Táchira (…) adquirido mediante documento registrado en fecha 30/12/1986, inserto bajo el N° 15, Tomo 8 adicional Protocolo Primero, Cuarto Trimestre por ante la Oficina del Registro del Distrito San Cristóbal, hoy Registro Inmobiliario del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial, (…).

    - Mejoras ejecutadas sobre lote de terreno propio y la casa sobre el mismo edificada destinada para establecimiento mercantil, de dos plantas adquirido mediante documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Distrito San C. delE.T., bajo el N° 16, Tomo 8 adicional 2, Protocolo 1° en fecha 30 de diciembre de 1986 (…) mejoras propiedad del ciudadano A.R.C.D. según Titulo Supletorio emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 25 de Mayo de 1983, debidamente protocolizado por ante la Ofician (sic) Subalterna de Registro Público del Distrito San Critóbal (ahora Registro Inmobiliario del Primer Circuito).

  4. - Igualmente (…) Medida Cautelar Innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 primer aparte del Código de Procedimiento Civil, consistente en Oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines se abstengan de registrar cualquier acto o acta en la cual se autorice o se realicen enajenaciones de bienes, o acciones que sean propiedad de la contribuyente”.

    Por decisión de fecha 11 de agosto de 2005 el Tribunal a quo decretó las aludidas medidas cautelares, solicitadas por la representación judicial del Fisco Nacional.

    Luego, mediante escrito del 19 de septiembre de 2005 el abogado B.G.Y., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 66.345, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Bingo Copacabana, C.A., así como de los ciudadanos A.R.C.D. y J.R.P. deC., antes identificados, se opuso a las medidas cautelares decretadas por el Tribunal de Instancia, argumentando lo siguiente:

    Alegó que el Tribunal a quo al haber acordando las medidas cautelares en referencia sin que estuviesen llenos los extremos legales previstos en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario y los artículos 585 y 588 del Código Procedimiento Civil, originó a su representada una gran inseguridad jurídica, pues los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria que sirvieron de fundamento para decretar dichas medidas, se encuentran viciados de nulidad absoluta, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 240 del vigente Código Orgánico Tributario y numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por “incompetencia del funcionario fiscal actuante; prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y por ser violatorio de normas constitucionales”.

    Expresó, que el Tribunal de la causa erró al interpretar el artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario, toda vez que incluyó en su decisión “…el ejercicio fiscal y período de imposición sobre todos los tributos mencionados que estuviesen en curso al momento de la investigación, por cuanto esta afirmación no tiene asidero legal, de conformidad con lo previsto en el aparte primero del artículo 60 eiusdem (…)”.

    Manifestó, que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), le formuló un reparo a su mandante por Bs. 135.091.931,31, aplicando la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, atribución que no le está conferida a la Administración Tributaria. En tal sentido, afirmó que el reparo en cuestión resulta improcedente y, por ende, es nulo de nulidad absoluta así como también lo son las medidas cautelares practicadas.

    Asimismo, rechazó la decisión tomada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, en lo atinente a la medida cautelar decretada sobre los bienes del ciudadano A.R.C.D. como responsable solidario y en su carácter de Director-Presidente de la sociedad mercantil contribuyente, toda vez que no existen elementos de convicción, ni circunstancias concretas para hacer efectiva dicha medida; aunado a que la misma afecta el derecho de propiedad de su mandante consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

    En fecha 05 de octubre de 2005 tanto la representación fiscal como el apoderado judicial de la contribuyente y de los representantes legales de la sociedad mercantil, consignaron sus escritos de pruebas.

    II

    DE LA SENTENCIA APELADA

    En fecha 07 de octubre de 2005 el Tribunal a quo dictó su decisión, declarando parcialmente con lugar la oposición formulada por la sociedad mercantil Bingo Copacabana, C.A., a las medidas cautelares solicitadas por la representación judicial del Fisco Nacional, sobre la base de los siguientes argumentos:

    “(…)

    La controversia se plantea para decidir en los siguientes términos:

    (…)

    Con respecto al primer alegato, aun cuando su razonamiento parece lógico en la practica, no puede interpretarse de esa manera, porque, igual derecho tiene la República de solicitar garantía como derecho el recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto en su oportunidad; es de resaltar, que las medidas decretadas son preventivas conforme el (sic) artículo 296 del Código Orgánico Tributario, mientras que la medida que prevé el artículo 263 ejusdem, es una innominada que pretende suspender la ejecutoria de un acto administrativo; en lo forense, al oponente se le podrá decretar la suspensión de los efectos del acto, lo que conlleva a que la administración no puede adelantar los actos preparativos de la ejecución, hasta que no exista sentencia definitivamente firme. Para nada es obstáculo las medidas preventivas. Es bueno resaltar que nada prueba sobre el daño alegado el oponente, igualmente al mantener la custodia el apremiado y no impedir el giro de la empresa no se está perjudicando el mismo, con lo cual se logra el objetivo que es garantizar a la República y no impedir el desenvolvimiento de la sociedad mercantil, razones por las cuales se declara improcedente el alegato. En cuanto a la segunda defensa, no se discute que cuando se realiza el hecho imponible nace la obligación tributaria y no antes, pero quién aquí resuelve entiende que el decreto lo que realizó fue una trascripción de la autorización para el procedimiento que sigue el funcionario del SENIAT en la empresa, el cual debió revisar los demás tributos en curso, de lo cual no se desprende que pueda revisar los que no se han generado, lo (sic) además es imposible materialmente, por lo que de conformidad con lo expuesto se rechaza este segundo argumento y así se decide. La tercera defensa en cuanto a la coexistencia del riesgo, por cuanto la sociedad y sus representantes están domiciliados en Venezuela, además de no estar en quiebra, esta juzgadora advierte que de las actas procesales se desprende la cuantía de (sic) deuda, que aun no está determinada en definitiva, por cuanto no existe un acta culminatoria del sumario, ni se han agotado los recursos contra ella, asciende a la cantidad de un poco mas de ocho mil millones de bolívares y el capital social de la empresa es de tres mil millones, en efectivo no hay un saldo significativo de las cuentas bancarias y el bien inmueble no puede ser valorado por el resto de la deuda, estas circunstancias, debe unírseles las pruebas de la solvencia económica que indiquen que puede responder al final de todo proceso sumario y del recurso contencioso por el tributo resultante, es decir, los estados financieros que indiquen la solidez para soportar el posible reparo no fueron aportados por los opositores quienes solo debían probar que este riesgo no existía para levantar las medidas, no sólo alegarlo sino probarlo a través de los medios que consideraran legales y pertinentes, nada de lo cual ocurrió. Por su parte tal como se señala en el decreto de medida (sic) la República fundamenta y prueba que la empresa no tiene capacidad económica para responder por el reparo, todo lo cual se desprende de los folios 107 al 120, oficio No. 965 de fecha 21/07/2005, remitido por la Oficina del Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal y oficio No. 616 de fecha 26/07/2005, procedente del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio San Cristóbal de los cuales se evidencia que la Sociedad Mercantil BINGO COPACABANA C.A., no tiene bienes inmuebles registrados de su propiedad, y que sólo hay bienes propios de los representantes de la Sociedad Mercantil, ciudadanos A.R.C.D., Director Presidente y de la ciudadana J.R.P.D.C., y que desde el año 1995 hasta la presente fecha (26/07/2005) no existen operaciones realizadas ni bienes registrados a nombre de la citada Sociedad Mercantil. Igualmente de la conducta asumida por la empresa, es decir de su comportamiento fiscal al fue (sic) caracterizado por la omisión y ocultación de ingresos al momento de presentar las declaraciones con una base imponible muy por debajo de las ventas reales y de los servicios prestados, que presuntamente no facturó, ni registró los montos percibidos por el servicio prestado por concepto de juegos en las máquinas traganíqueles, contraviniendo lo dispuesto en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, que afirma quedó demostrado por la fiscalización y que se puede observar en el Acta de Reparo. este (sic) supuesto comportamiento omiso de la demandada ocasiona un perjuicio a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por la falta de pago del impuesto realmente cobrado por la demandada por concepto de venta de bienes y/o prestación de servicios. A estos hechos se le suma el incumplimiento que tiene la demandada de autos de su obligación como agente de retención en materia de Impuesto Sobre la Renta y en materia de Impuesto al Valor Agregado, al no efectuar ni enterar en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales las retenciones establecidas para cada una de las rentas señaladas; y al retener en un porcentaje inferior al establecido en la ley, con todo lo cual pareciera que oculta o disminuye ingresos en las declaraciones presentadas ante la Administración Tributaria. Todos estos hechos determinados por la administración tributaria en su fiscalización son en este momento debatidos y refutados por la apremiada en el proceso administrativo, sin embargo, debe darse valor probatorio a las actas fiscales por cuanto son actos administrativos, por lo cual están revestidos de la presunción de legalidad que los tiene por veraces hasta prueba en contrario, y como muy bien lo señala el apoderado de la opositora debe seguirse en aras de la uniformidad del derecho, ‘acogiendo la doctrina de casación’. Por esta razón, hasta la prueba en contrario, debe asumirse como verdaderos los hechos contenidos en las actas, tal como lo ha señalado la jurisprudencia según sentencia (…).

    En conclusión al no haber prueba alguna que revierta la presunción de legalidad de las actas fiscales, además de que algunos bienes muebles no son propiedad de la empresa, tal como lo demuestra el acta de embargo, en virtud de que los bienes se encuentran en el inventario tomado del registro mercantil de la sociedad tampoco se encuentran en la sede de la empresa todo lo cual esta plenamente demostrado en el acta de embargo, necesariamente se llegan (sic) a la conclusión que está probado el riesgo en la percepción del tributo y así se decide. Si las actas esta (sic) viciadas de nulidad absoluta tal como bien lo alega el opositor será en el proceso de cognición en el que desprenda toda la actividad probatoria tendente a demostrar los alegatos, oportunidad en la que se resolverá lo conducente; por ahora la administración debe solo limitarse a demostrar el riesgo y no puede exigirlos por plazo pendiente, tal como lo señala la norma contenida en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario. Por estas razones se declara sin lugar el tercer alegato y así se decide. La cuarta defensa que se corresponde con el vicio de ultrapetita en el que incurre el decreto que dicta las medidas al decretar medida de embargo sobre bienes muebles sin especificar que se refería a los del inventario, también señala que los identificara (sic) al momento de la practica (sic) de la medida, es importante resaltar que al momento de la practica (sic) de la medida no se encontraba ninguno de los bienes señalados en el inventario del registro mercantil de la empresa en la sede de la misma, es lógico y ajustado a derecho que se decrete embargo de bienes muebles tal como lo señala el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 296 del Código Orgánico Tributario, evidentemente que si usted no puede saber que (sic) bienes se encontrara (sic) en la practica (sic) del decreto y si los identifica solo (sic) podrá embargar estos y no otros aún cuando sea propiedad de la empresa que pretende asegurarse, por ello y de la lectura completa de la solicitud de la República se desprende claramente que identificara los bienes en el momento de la practica (sic) de la medida y además señala y (sic) que el monto total de lo adeudado, por ello se decreta la medida hasta la cantidad (…) entiende quien aquí sentencia que no se dio mas (sic) de lo solicitado sino que no se especificó concretamente que era sobre los bienes muebles del inventario de la empresa, lo cual no tiene relevancia por que (sic) siempre tiene que ser así, al estar prohibido por Ley (artículo 587 del Código de Procedimiento Civil) embargar bienes que no sean propiedad de aquel contra quien se libre el decreto. Razones por las cuales tampoco procede este alegato. En lo referente al alegato de que no es posible la solidaridad de los directores, la responsabilidad solidaria de los gerentes, administradores y directores de las sociedades mercantiles tal como lo establece el artículo 28 y 29 del Código Orgánico Tributario, a los fines de librar el embargo sobre sus bienes propios. (…) Pues bien es necesario para que opere la responsabilidad que se den los requisitos que el gerente, administrador o directivo posea poder de decisión sobre la actividad de la empresa. Si se realiza una interpretación sistemática del Código Orgánico Tributario, puede indicarse que la responsabilidad solidaria en esta materia proviene de la ley y que esta responsabilidad se deriva de las obligaciones que debe tener el director, gerente y administrador de la empresa en el cumplimiento de las normas tributarias por cuanto ellos son el órgano ejecutor de las sociedades. En este sentido existe responsabilidad por las decisiones por cuanto ellos son el órgano ejecutor de las sociedades. (…)Por ello la responsabilidad solidaria debe mantenerse.

    Falta solo (sic) por resolver el hecho de que las maquinas (sic) traganíqueles no son propiedad de la empresa y la existencia de los contratos de cuenta (sic) de participación opuesta por la parte asegurada: pues bien a lo largo de las motivaciones para decidir se ha venido indicando que existe una prohibición expresa de la Ley de embargar bienes que no sean propiedad de la empresa o de sus representantes como deudores solidarios, este hecho no es un hecho debatido pues la administración ha aceptado expresamente en la solicitud de medida al folio 20 del expediente por un contrato de cuenta en participación, igualmente en el escrito de promoción de pruebas solicita la República que se le dé valor probatorio al contrato suscrito de fecha 16 de septiembre de 2005, para probar la actuación fraudulenta del apoderado de la empresa tratando de desviar los bienes de la misma todo lo cual se desprende del folio 942 del expediente alega por su parte tanto en el embargo como en el escrito de promoción de pruebas, que tales actuaciones configuran la actitud fraudulenta de la empresa. (…) Por último, se observa que las medidas decretadas y practicadas no están causando daños irreparables a la empresa ni impiden su normal desenvolvimiento, garantizan en muy poca medida las posibles acreencias de la República, por ello debe mantenerse y así se decide.

    Por los errores materiales de los que adolece el decreto se ordena mencionar en el dispositivo del fallo que esta (sic) incluidos los bienes muebles descritos en el inventario de la empresa para que continúen embargando bienes muebles incluyendo los del inventario del registro mercantil, razón por la cual debe declararse parcialmente con lugar la oposición presentada, igualmente se mantiene (sic) las medidas practicadas (...).

    III

    DE LOS ALEGATOS DE LA CONTRIBUYENTE

    El ciudadano A.R.C.D., actuando en nombre propio y en su condición de Director-Presidente de la sociedad mercantil Bingo Copacabana C.A., asistido por el abogado A.J.C.S., consignó escrito de fundamentación a su apelación en los términos siguientes:

    Señala, que la sentencia recurrida expresa “que nada prueba mi patrocinada sobre el daño alegado, y que al mantener la custodia y no impedirse el giro de la empresa no se (sic) esta perjudicando a la misma. Pero, la verdad en (sic) que sí se perjudica a la apremiada, pues como consta en el Acta de Embargo, sí se practicaron las medidas cautelares sobre bienes que se encuentran dentro del inmueble sede de la empresa, en especial sobre las máquinas traganíquel, lo (sic) obliga a mantenerlas dentro del local y en consecuencia, no permite que la administrada cambie o actualice la maquinaria que se usa, práctica muy común dentro de este tipo de negocio para ofrecer a sus clientes variedad y actualización, lo que a su vez, coloca a Bingo Copacabana C.A., en un estado de desigualdad en lo que a la competencia comercial se refiere”.

    Aduce, que la sentencia apelada incurre en “motivación errónea”, toda vez que no se pueden decretar medidas cautelares contra su representada sobre “simples expectativas de tributos que se encuentran en ejercicios fiscales en curso para el momento de la investigación fiscal, puesto que no se ha producido todavía el hecho imponible y por ende, no ha nacido la obligación tributaria, fundamentando tal alegato en los artículos 296, 36 y 60 del Código Orgánico Tributario, sin embargo en la sentencia, no se tomó en consideración el aspecto legal, y se limita a motivar el rechazo de la defensa solo con el argumento de que debió revisar los demás tributos en curso, sin fundamentar positivamente el razonamiento”.

    Señala, que el Juez a quo al dictar el fallo apelado incurrió “en el vicio de error de interpretación del artículo 296 del Código Orgánico Tributario”, toda vez que expresa en su decisión que el riesgo lo constituye el hecho de que existen bienes que no son propiedad de la contribuyente, aseveración que trae como consecuencia la errónea interpretación del precitado artículo, pues conforme al texto normativo deben examinarse “todas las circunstancias entre ellas, las de funcionamiento de la empresa, actuaciones de la contribuyente y conducta asumida por la misma en el proceso de investigación, se llegue a la plena e indudable convicción de que los derechos de la República Bolivariana de Venezuela no van a ser pagados por el contribuyente en el futuro”, para que puedan decretarse las medidas cautelares.

    Afirma, que no existe ningún riesgo, peligro o indicio para pensar que su representada pudiera incumplir con las obligaciones tributarias que legalmente sean procedentes, así como no existe justificación para mantener el decreto de las medidas cautelares acordadas, habida cuenta que su mandante no se encuentra en estado de atraso o quiebra y, mucho menos, es una “empresa fantasma”.

    Manifiesta, que el “Tribunal de la causa incurre también en falta de aplicación de los (sic) establecido en los artículos 12, 506 y 254 del Código Procedimiento Civil, pues luego de analizados los alegatos de las partes (no en su totalidad), y apreciadas las pruebas incorporadas a la causa, llega a la errónea convicción de que la parte solicitante probó el riesgo en a (sic) de los tributos, con base a unos argumentos inválidos y fuera de orden, pues si bien el Acta Fiscal de Reparo es un documento administrativo, en el mismo tampoco existe prueba del riesgo, lo que existe en (sic) una apreciación o conclusión del fiscal, igualmente infundada(…). En relación a esta misma parte de la sentencia, se incurre igualmente en inmotivación, debido a que no se razona y ni siquiera se toma en consideración el alegato contenido en el escrito de oposición referente a que no se encuentran llenos los extremos o requisitos legales para dictar las medidas cautelares”.

    Añade, que los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria que sirvieron de sustento para decretar las medidas cautelares se encuentran viciados de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 240 del vigente Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incompetencia del funcionario fiscal actuante y prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como por ser violatorios de normas constitucionales.

    Por otra parte, denuncia que la decisión del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, incurre en el “vicio (sic) ultrapetita y viola el precepto contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en el dispositivo de la sentencia se indica que “puede continuar embargando la República los bienes muebles que se señalan en el inventario de la Sociedad Mercantil BINGO COPACABANA C.A., y ‘cualquier otro bien mueble propiedad de la demandada’, supliendo así excepciones y argumentos no alegados ni probados. En consecuencia, debe ser anulado dicho decreto y la sentencia que lo confirma”.

    Por último, sostiene que son improcedentes las medidas cautelares dictadas contra los presuntos responsables solidarios, por cuanto la “responsabilidad tiene un límite, cuya medida es el valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan, quiere decir que la solidaridad no se debe presumir indiscriminadamente y hacerla universal, por tanto se colige que el establecimiento de la responsabilidad debe ir acompañado a una previa declaratoria de su alcance y contenido, pues no debe ser procedente conminar al presunto responsable solidario a pagar cantidades diferentes o extras a las que tenga recibidas, haya administrado o dispuesto. A partir de lo anteriormente expuesto, podemos concluir que en el caso que nos ocupa, se dejó de aplicar el Parágrafo Primero del artículo 28 eiusdem, pues se declara la solidaridad de A.R.C. como Director-Presidente de Bingo Copacabana, C.A., sin determinarse el valor de [sus] los bienes recibidos, administrados o dispuestos, y en consecuencia, sin determinarse el límite al cual está sometida la responsabilidad, todo lo cual hace nula la declaratoria y procedencia de la misma”.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Vistos los términos en que fue dictado el fallo recurrido, así como las alegaciones invocadas en su contra por el apelante actuando en nombre propio y en representación de la sociedad mercantil Bingo Copacabana, C.A., observa la Sala que la controversia planteada queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares de embargo preventivo, prohibición de enajenar y gravar y medida cautelar innominada decretadas sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de la contribuyente y del ciudadano A.R.C.D., Director-Presidente de la aludida sociedad de comercio, como responsable solidario.

    No obstante lo anterior, previo a cualquier pronunciamiento esta Alzada considera necesario resolver las denuncias formuladas por la parte recurrente sobre los supuestos vicios en que incurrió el fallo apelado relativos a la “la falta de motivación, e interpretación errónea del artículo 296 del Código Orgánico Tributario”, así como acerca de los vicios de incongruencia negativa y positiva (ultrapetita).

    Sin embargo, vista la relación que tiene el segundo de los mencionados vicios, es decir, el vicio de errónea interpretación de la ley, con la declaratoria que pueda hacer esta M.I. respecto al fondo del asunto controvertido, no será sino después de resuelto éste que se pronunciará sobre la ocurrencia del aludido vicio.

    Por último, con relación a los alegatos formulados por la contribuyente referidos a la nulidad de los actos administrativos de contenido tributario que sirvieron de fundamento a las medidas cautelares de autos, sobre “incompetencia del funcionario, y prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, al tratarse de un pronunciamiento sobre el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente ante el precitado Tribunal en fecha 08 de noviembre de 2005, con posterioridad a la decisión interlocutoria dictada por el Juzgado de instancia objeto de apelación (el cual consta en copia certificada a los folios 161 al 191 del expediente); esta M.I. a los fines de garantizar el principio constitucional de la doble instancia no se pronunciará sobre tales denuncias, las cuales deberán ser conocidas por el Juez a quo en la oportunidad legal correspondiente. Así se declara.

    Delimitada así la litis, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre los vicios denunciados y, a tal efecto, observa:

    1.- Del vicio de “motivación errónea”:

    En el escrito de fundamentación de la apelación el representante legal de la sociedad de comercio contribuyente, señaló que la sentencia apelada “incurre [en] motivación errónea”, por haber decretado las medidas cautelares sobre “simples expectativas de tributos” sin que se hubiese producido el hecho imponible, de conformidad con lo previsto en los artículos 36, 60 y 296 del Código Orgánico Tributario vigente.

    A tal efecto, la Sala considera necesario transcribir el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

    Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

    (…)

    4° los motivos de hecho y de derecho de la decisión

    .

    La motivación como requisito de forma de la sentencia constituye uno de los principios rectores de la actividad jurisdiccional, a través del cual los jueces deberán señalar en cada caso el fundamento expreso que da lugar a su decisión, mediante la exposición de los motivos que la soportan. En efecto, la motivación de la sentencia es un medio de exteriorizar la voluntad de la ley que permite al justiciable conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas de la decisión tomada.

    Este requisito consagrado por el legislador patrio en nuestra ley adjetiva, tiene como finalidad proteger a las partes contra el libre arbitrio del juez, permitiendo que aquéllas conozcan el basamento jurídico en los que éste se fundamentó para exteriorizar su decisión. De esta manera, las partes podrán determinar si están conformes o no con el fallo proferido habida cuenta que, en caso contrario, podrán ejercer los recursos previstos en las leyes con el objeto de que la legalidad de la decisión sea revisada en otras instancias.

    Tal exigencia pone de manifiesto que el incumplimiento de este requisito impide a las partes conocer y entender el pronunciamiento obtenido por el juez, así como preparar sus defensas para razonar la denuncia de motivación errónea, todo lo cual evidencia la vinculación de este requisito con el derecho constitucional a la defensa, la garantía del debido proceso y el orden público procesal.

    Efectuadas las anteriores consideraciones, la Sala observa que el representante legal de la sociedad mercantil contribuyente expresa en su escrito de fundamentación de la apelación, que “la Juzgadora en la sentencia incurre en motivación errónea”, toda vez que “en el escrito de oposición se señaló que mal puede servir de motivación o de base para decretar medidas cautelares en (sic) contra de [su] representada ‘simples expectativas de tributos’ que se encuentran en ejercicios fiscales en curso para el momento de la investigación fiscal, puesto que no se ha producido todavía el hecho imponible y por ende, no ha nacido la obligación tributaria. (…) Es tanta la contradicción e ilegalidad, que la misma Juez al folio 985, manifiesta que ‘no se discute que cuando nace el hecho imponible nace la obligación tributaria y no antes, pero quien aquí resuelve entiende que el decreto lo que realizó fue una trascripción de la autorización para el procedimiento que sigue el funcionario del SENIAT”.

    Por su parte, aprecia esta Alzada que la Juez en la sentencia apelada señaló que “no se discute que cuando se realiza el hecho imponible nace la obligación tributaria”, precisando que en el decreto de las medidas cautelares acordadas lo que se realizó fue una transcripción de la autorización otorgada por la Administración Tributaria al funcionario que intervino en la investigación fiscal, y que, en ningún momento, en el aludido decreto se ordena la revisión de los tributos que no se han generado, toda vez que materialmente es imposible, motivo por el cual rechazó el alegato en cuestión.

    Ahora bien, observa la Sala que para el apelante el pronunciamiento realizado por el Tribunal a quo carece de base legal, por cuanto -a su juicio- no se pueden realizar reparos sobre “expectativas de tributos”; no obstante, advierte la Sala que la denuncia del apelante resulta infundada habida cuenta que de la actas procesales se desprende que las medidas cautelares decretadas pro la Juez se basaron en las objeciones fiscales recogidas en el Acta de Reparo signada con letras y números GRTI/RLA/DF/F/20005-62 del 01 de junio de 2005 -cursante a los folios 34 al 60 del expediente judicial- verificándose además que dichas medidas se acordaron tomando como base legal los artículos 296 y 297 del Código Orgánico Tributario, razón por la cual se desestima el presente alegato. Así se declara.

    2.- Del presunto vicio de incongruencia negativa:

    Esgrime el representante legal de la contribuyente, que el Tribunal de la causa “incurre también en falta de aplicación de los (sic) establecido en los artículos 12, 506 y 254 del Código Procedimiento Civil, pues luego de analizados los alegatos de las partes (no en su totalidad), y apreciadas las pruebas incorporadas a la causa, llega a la errónea convicción de que la parte solicitante probó el riesgo en a (sic) de los tributos, con base a unos argumentos inválidos y fuera de orden, pues si bien el Acta Fiscal de Reparo es un documento administrativo y en el mismo tampoco existe prueba del riesgo, lo que existe en (sic) una apreciación o conclusión del fiscal, igualmente infundada”.

    Asimismo, agregó que el a quo al dictar la sentencia apelada no tomó en consideración el alegato que formuló en el escrito de oposición, referente a que no se encontraban llenos los extremos o requisitos legales para acordar las medidas cautelares de autos.

    En este sentido, la Sala observa que el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil dispone:

    Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:

    (…)

    5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia

    . (Destacado de la Sala).

    Así, ha señalado esta Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.

    Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas e incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

    Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

    Al respecto, esta Sala en numerosos fallos, entre ellos los dictados en sentencias de fechas 02 de marzo y 26 de julio de 2006 Nos. 00511 y 01938, respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:

    “(…) En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial (…)”. (Destacado de esta Sala).

    Circunscribiéndonos al caso de autos se evidencia que el representante legal de la contribuyente Bingo Copacabana, C.A., alegó que el a quo omitió toda consideración respecto a los alegatos esgrimidos en su escrito de oposición a las medidas cautelares decretadas.

    Sin embargo, observa la Sala que contrariamente a lo sostenido por el apelante, el Tribunal a quo, en la parte narrativa de su decisión resume tanto los fundamentos en que se basó la Administración Tributaria para solicitar las medidas cautelares sobre los bienes propiedad la sociedad de comercio recurrente, así como las defensas opuestas por ésta contra el decreto de las aludidas medidas.

    Asimismo, se aprecia que en la sentencia recurrida se fijó claramente el contradictorio entre el Fisco Nacional y la sociedad mercantil contribuyente; en su narrativa se examinaron las incidencias ocurridas en sede administrativa, dándose respuesta a cada una de las defensas opuestas por el representante legal de la empresa recurrente en su escrito de oposición a las medidas cautelares objeto de análisis, recaídas sobre los bienes propiedad de la contribuyente y de su representante legal.

    En consecuencia, a juicio de esta M.I. no existe en la sentencia apelada el vicio de incongruencia denunciado por el representante legal de la contribuyente, al no haberse configurado defecto alguno en la exposición de los términos en que quedó presentado el objeto de la litis, ni error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la decisión proferida. Así se declara.

    3.- Del presunto vicio de incongruencia positiva (ultrapetita):

    Alega también el representante legal de la contribuyente que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de ultrapetita violando lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que “la sentenciadora de primera instancia, al decretar la medida de embargo preventivo sobre bienes muebles que forman parte del capital de la sociedad mercantil Bingo Copacabana, C.A. y que se encuentran identificados suficientemente en el Registro Mercantil, señaló en el dispositivo que: ‘Puede continuar embargando la República los bienes muebles que se señalan en el inventario de la Sociedad Mercantil Bingo Copacabana C.A., y cualquier otro bien mueble propiedad de la empresa’, por lo tanto generalizar o incluir en su decisión todos los bienes de mi representada, no se ajustó a lo peticionado por la Representación Fiscal solicitante, sino que concedió más de lo solicitado por ésta, incurriendo así, en el vicio de ultrapetita”.

    De acuerdo a los términos planteados, resulta necesario para esta Sala hacer ciertas consideraciones en torno al vicio alegado y a tal efecto, observa:

    Al respecto, ha sido criterio de la Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola.

    En tal sentido, debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entro lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial, (vid. sentencia 00816 del 29 de marzo de 2006).

    Así, en lo que respecta a la incongruencia positiva, ésta se presenta bajo dos modalidades, a saber:

    i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.

    ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.

    Ahora bien, circunscribiendo el análisis al presente caso en el que se denuncia la ocurrencia del vicio de ultrapetita, es importante advertir que por el hecho de que la Jueza de instancia al decretar la medida ciertamente no especificó que los bienes muebles objeto de embargo eran los que se encontraban en el inventario, no implica que se haya excedido de lo solicitado en el proceso, pues, igualmente, señaló que se identificarían en la oportunidad de practicarse la medida, maxime cuando al momento de su ejecución no se encontraban ninguno de los bienes muebles señalados en el inventario, por lo que decretó el embargo conforme a lo previsto en el artículo 534 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 296 del Código Orgánico Tributario vigente.

    En razón de lo anterior, resulta improcedente la denuncia por vicio de ultrapetita en la decisión, planteada en los términos antes señalados. Así se declara.

    4.- Fondo de la Controversia:

    Decidido lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, debiendo determinar si las medidas cautelares de autos fueron dictadas conforme a las normas que las regulan a efectos de verificar la juridicidad del decreto de medidas dictado por el Tribunal a quo a favor del Fisco Nacional, en cuyo contexto deberá esta Alzada decidir si a la empresa contribuyente se le causó un daño con la ejecución de las medidas acordadas, colocándola en un estado de desigualdad frente a sus competidores comerciales; y si la Jueza de instancia dejó de aplicar el Parágrafo Primero del artículo 28 del vigente Código Orgánico Tributario al declarar la solidaridad del ciudadano A.R.C. como Director-Presidente de la sociedad mercantil Bingo Copacabana, C.A., sin determinar el valor de los bienes recibidos, administrados o dispuestos por éste. En tal sentido, se observa:

    El artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario prevé lo siguiente:

    “Artículo 296. Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficiente, las cuales podrán ser:

  5. Embargo preventivo de bienes muebles;

    Secuestro o retención de bienes muebles;

    Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y

    Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

    Adicionalmente, los artículos 297 y 298 del mencionado Código Orgánico Tributario, establecen:

    Artículo 297. El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso

    .

    Artículo 298. El Juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación.

    Asimismo, el juez podrá revocar la medida, a solicitud del deudor, en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretar la medida

    .

    La normativa antes transcrita describe el régimen de cautela judicial creado por la ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias que pongan en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.

    Como puede observarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.

    En este sentido, el referido medio preventivo debe atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.

    A tal efecto, es preciso destacar que la decreto de cualquier medida cautelar está condicionado al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva; y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

    Los elementos enunciados tienen como finalidad conferir al juez que decrete la cautelar la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego determinar la viabilidad de conceder la medida requerida.

    Es preciso destacar, que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la sola existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el Código Orgánico Tributario, y así ha sido considerado por esta Sala en sentencia N° 00294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., cuando sostuvo lo siguiente:

    “(…)

    A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula materia (…)”.

    Con relación al riesgo en la percepción de los tributos, se desprende de la letra expresa del artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario que basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho que comprometan la satisfacción del crédito tributario, en apariencia legítimo, para que resulte procedente la protección cautelar solicitada.

    Así ha sido considerado recientemente por esta Sala en la misma sentencia antes citada, cuando expresó lo siguiente:

    (…)

    De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hechos capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses

    .

    Con vista a lo antes indicado, pasa la Sala a verificar la procedencia o no de las medidas cautelares decretadas por el Tribunal a quo a favor del Fisco Nacional y, en tal sentido, observa:

    Señala el representante legal de la empresa recurrente, no existir ningún riesgo, peligro o indicio para pensar que su representada pudiera incumplir con las obligaciones tributarias que legalmente sean procedentes, así como tampoco existe justificación para mantener el decreto de las medidas cautelares, habida cuenta que la sociedad mercantil contribuyente no se encuentra en estado de atraso o quiebra y, mucho menos, es una “empresa fantasma”.

    Asimismo, expresa que el riesgo o peligro para la percepción de los tributos conforme al artículo 297 del Código Orgánico Tributario debe ser “justificado”, y que su representada a pesar de ser una compañía anónima, sus accionistas se encuentran domiciliados en el país, habiéndose aumentado su capital a la suma de Tres Mil Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000.000,oo).

    En consecuencia, aduce el representante legal de la contribuyente que el Tribunal de la causa ha debido revocar las medidas cautelares decretadas, toda vez que nada prueba el Fisco Nacional sobre el daño alegado, ya el acta fiscal es un documento administrativo en el cual sólo existe una apreciación fiscal, debiendo realizarse un verdadero análisis antes de “proceder a tan extrema y perjudicial decisión”.

    Ahora bien, la Sala difiere de los argumentos esbozados por el ciudadano A.R.C.D., actuando en nombre propio y en su condición de Director-Presidente de la sociedad mercantil Bingo Copacabana C.A.: Primero, en lo concerniente a que no existe justificación para mantener las medidas cautelares, por que, de las actas correspondientes a la investigación fiscal realizada por la Administración Tributaria -cursantes a los folios 27 al 68 del expediente judicial-, se desprende que la contribuyente adeuda al Fisco Nacional la cantidad de Siete Mil Doscientos Setenta y Cuatro Millones Setecientos Cuarenta Mil Novecientos Quince Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 7.274.740.915,20); tal como se desprende del Acta de Reparo N° GRTI/RLA//DF/F//2005, de fecha 01 de junio de 2005, la cual es un acto administrativo que al cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 183 del Código Orgánico Tributario vigente, goza de una presunción de legitimidad y de veracidad conforme a lo previsto en el artículo 184 eiusdem, por lo que los hechos contenidos en ella hacen plena fe habida cuenta que los mismos no fueron desvirtuados en la oposición a las medidas cautelares realizada por la contribuyente en el a quo, así como tampoco ante esta Alzada.

    Por otra parte, la Sala constata la existencia del riesgo en la percepción de los conceptos tributarios verificados a cargo de la sociedad de comercio recurrente, toda vez que no trajo a los autos elementos o prueba alguna que pudiera avalar su situación financiera, la cual hubiese podido verificarse a través del Balance de Comprobación, Estado de Ganancias y Pérdidas, Estados de Cuentas Bancarios. Aunado al hecho de que el capital social de la aludida empresa asciende a la cantidad de Un Mil Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 1.200.000.000,oo) aumentado -a decir del representante legal de la contribuyente- a Tres Mil Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000.000,oo) en el Acta de Asamblea de fecha 07 de febrero de 2005, protocolizada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 15 de junio de 2005, bajo el N° 51, Tomo 12-A, circunstancia que tampoco se encuentra demostrada en el caso bajo análisis, resultando dicho capital menor que la obligación tributaria determinada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT.

    Esta situación, a criterio de la Sala puede comprometer la satisfacción del crédito tributario, lo que permite verificar la existencia de riesgo en la percepción del crédito determinado a cargo de la sociedad de comercio Bingo Copacabana C.A., constituyéndose, así, uno de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada y acordada por el Tribunal de instancia. En consecuencia, debe esta Alzada desestimar el vicio de errónea interpretación de la norma jurídica contenida en el artículo 296 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

    En cuanto a la denuncia formulada por el representante legal de la contribuyente en el escrito de fundamentación de la apelación, en el sentido de que la medida decretada por la Juez de instancia le causa un daño a su representada, toda vez que no puede ofrecer a su clientela una gran variedad de juegos; lo que la coloca en un estado de desigualdad frente a sus competidores, la Sala observa:

    Por el hecho de haberse decretado unas medidas cautelares tendentes a salvaguardar el erario público, las cuales tienen efectos transitorios, temporales o preventivos, no puede alegar la contribuyente que se le ha causado un daño, colocándola en un estado de desigualdad frente a sus competidores, pues no basta que el daño sea alegado sino que el mismo debe ser probado, tal como lo ha sostenido esta Sala en múltiples decisiones; no comprobándose de los autos que la contribuyente haya aportado pruebas que lleven a la convicción del juez que se ha causado un daño.

    Bajo tales premisas, advierte esta Alzada que la contribuyente estaba en la obligación de traer a los autos, disponiendo de medios técnicos y contables idóneos, medios probatorios dirigidos a demostrar que con el decreto de las medidas cautelares se comprometía su objeto social, bien porque se paralizaría su actividad comercial, o bien porque tal situación le ocasionaría un desbalance financiero. En consecuencia como quiera que la recurrente no probo el daño alegado, se desestima la denuncia. Así se declara.

    Con relación a la defensa relativa a la responsabilidad solidaria, debe analizarse la norma prevista en el artículo 28 del vigente Código Orgánico Tributario, la cual es del tenor siguiente:

    Artículo 28. Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

    (…)

  6. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

    (…)

    PARAGRAFO PRIMERO: La responsabilidad establecida en este artículo se limitará al valor de los bienes que reciban, administren o dispongan.

    De la normativa precedentemente transcrita, se desprende que el legislador tributario a los fines de proteger los intereses del Fisco, designó a los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas como responsables solidarios en la obligación de pagar los tributos que las leyes atribuyan a sus representadas.

    Asimismo, se establece que el responsable solidario en su gestión, administrará los recursos que se le encomienden dando cumplimiento a los deberes fiscales; en caso contrario, se hará efectiva su responsabilidad solidaria limitada a los bienes que éste administre o de los cuales disponga.

    Respecto a la figura de la solidaridad, regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario como en el Código Civil, ha considerado esta Sala que el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la obligación a uno u otro de manera disyuntiva; o mejor, indistintamente, a cualquiera de los dos obligados. (vid. Sentencia 01162 del 31 de agosto de 2004).

    Ahora bien, advierte esta Sala que el ciudadano A.R.C.D. alegó en su defensa la improcedencia de las medidas cautelares dictadas contra los presuntos responsables solidarios, por cuanto la “responsabilidad tiene un límite, cuya medida es el valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan, quiere decir que la solidaridad no se debe presumir indiscriminadamente y hacerla universal, por tanto se colige que el establecimiento de la responsabilidad debe ir acompañado a una previa declaratoria de su alcance y contenido, pues no debe ser procedente conminar al presunto responsable solidario a pagar cantidades diferentes o extras a las que tenga recibidas, haya administrado o dispuesto.

    En orden a lo anterior, observa esta Alzada que al responsable solidario le correspondía aportar al momento de oponerse a la medida de prohibición de enajenar y gravar ante el Tribunal de la causa o en la oportunidad de fundamentar la apelación ante esta M.I., los documentos necesarios que obrasen a su favor tales como: Balance General, Libro de Inventario, Auxiliares o cualquier otro documento de índole contable, donde pudiese verificarse el patrimonio o el quantum de los bienes que administraba en su condición de Director-Presidente de la sociedad mercantil contribuyente; por lo que resulta imposible para esta Sala determinar hasta qué límite responde por la obligación tributaria determinada a su representada; en consecuencia, se confirma la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre bienes inmuebles propiedad del mencionado ciudadano y, por ende, responsable solidario de la sociedad mercantil Bingo Copacabana C.A. Así, finalmente se declara.

    Sobre la base de los razonamientos expuestos se declara sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se confirma en todas sus partes la sentencia dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por los apoderadas judiciales de la sociedad mercantil BINGO COPACABANA C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, en fecha 07 de octubre de 2005, la cual se CONFIRMA en todas sus partes.

    Se CONDENA EN COSTAS a la parte apelante, calculadas al uno por ciento (1%) de la cuantía de las medidas cautelares decretadas, de conformidad con lo previsto en los artículo 274 y 284 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a tenor de lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario vigente.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En primero (01) de agosto del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01366.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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