Sentencia nº 490 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 30 de Abril de 2009

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente y del escrito que contiene la acción de nulidad interpuesta, se desprende lo siguiente:

El 21 de junio de 2007, el abogado E.V., actuando con el carácter de apoderado judicial de Bingo Cumaná, C.A., y otras empresas, interpuso recurso de nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra el artículo 10, cardinales 5 y 6 y la Disposición Final Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la normas impugnadas.

Posteriormente, mediante sentencia N° 2.420 del 20 de diciembre de 2007, esta Sala Constitucional admitió el recurso de nulidad incoado y negó la medida cautelar solicitada bajo el argumento de que “…las recurrentes no aportaron los elementos de convicción indispensables a través de los cuales se pudiese constatar la existencia de los perjuicios irreparables o de difícil reparación…”.

El 12 de febrero de 2008, el apoderado judicial de las empresas accionantes, presentó una nueva solicitud de medida cautelar dirigida a suspender la aplicación del artículo 10, cardinales 5 y 6 y la Disposición Final Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar.

Realizada la lectura individual del expediente, esta Sala procede a emitir decisión, previas las siguientes consideraciones:

II

DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

En síntesis, el apoderado judicial de las sociedades demandantes fundamentó su pretensión de nulidad, sobre la base de los siguientes argumentos:

Que, a través de Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, “… la Actividad de Casinos fue gravada con una alícuota impositiva entre 120 Unidades Tributarias (UT) (sic) y 320 UT (sic) por cada mesa de juego durante el período de imposición. La Explotación de las Salas de Bingo fue gravada con una alícuota impositiva entre un 12% y 20% aplicable sobre el monto de los ingresos brutos percibidos por jugadas realizadas en el periodo de imposición. La Explotación de Maquinas (sic) Traganíqueles fue gravada con una alícuota impositiva entre 40 UT (sic) y 200 UT (sic) mensuales por cada maquina (sic) traganíquel incorporada a la explotación. Además, de que en el caso de las máquinas traganíqueles el referido impuesto se multiplicará por el número de apostadores o puestos en cada máquina. La base imponible y las alícuotas impositivas se establecen conforme al artículo 10 de la ley…”.

Indicó que “…en el mismo artículo 10 numeral 6 se establece adicionalmente a los impuestos mencionados, el Impuesto a la 'Organización, en general, de juegos de envite o azar', entre un límite mínimo de 30% y un máximo de 50% aplicable sobre los montos de ingresos brutos percibidos en el respectivo período de imposición, los cuales son por mes calendario, conforme al artículo 12 de la Ley…”.

Que la Disposición Final Tercera de la Ley establece que “…el impuesto previsto en la nueva normativa, no será deducible a los fines de la determinación del enriquecimiento neto global en materia de impuesto sobre la renta…”.

Que, con la implementación de estos impuestos, “…se incrementa sustancialmente la presión tributaria en su conjunto sobre las empresas que represent(o); presión tributaria, que haría imposible el ejercicio de esta actividad o de estas actividades, y que representan en su conjunto por: las 40 UT (sic) hasta las 200 UT (sic) que aquí se impugna, el 30% a un 50% sobre ingresos brutos que a modo de proventos, ordinarios o extraordinarios, obtenga los explotadores del negocio; más, el Impuesto Sobre Actividades Económicas que se les paga a los Municipios por el ejercicio de su actividad dentro de sus jurisdicciones y que también se montan sobre ingresos brutos, más el impuesto sobre enriquecimientos netos globales obtenidos supuestamente por las empresas. Esto sin contar con el cúmulo de tributos y/o contribuciones para-fiscales que debe asumir el sector como la contribución prevista en la Ley Orgánica de Turismo, las contribuciones a las que están sometidas como política habitacional, Ince, Seguro Social y demás contribuciones como Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, impuestos municipales, entre muchas otras…”.

Que “…fijar unas alícuotas entre 40 Ut (sic) y 200 UT (sic), además de la establecida en la Ley de Casinos, de 10 UT (sic), significa que el legislador nacional, no sólo viola la capacidad contributiva o la capacidad económica de (sus) representadas, sino que transgrede el principio de la progresividad del sistema tributario, que se materializa en que las alícuotas impositivas deben tener un carácter progresivo, justamente, conforme a la capacidad económica. Pasar de 10 UT (sic) que se pagan hoy día por cada maquina (sic) traganíquel a 40 UT (sic), significa por una parte un incremento de un cuatrocientos por ciento (400%) y si se aplica la graduación desde 40 UT (sic) hasta 200 UT (sic), ya de por sí significa pasar de un incremento desde un 400% hasta 2.000%...”.

Que, “…en el caso de marras, la aplicación sumada de las alícuotas establecidas para las máquinas traganíqueles y el pago de altos y confiscatorios porcentajes de los ingresos brutos establecidos en la Ley de Impuestos (sic) a Las Actividades de Juegos de Envite o Azar, hacen materialmente imposible, continuar con el uso y disposición de todos los bienes que se utilizan en la explotación del negocio, como también hacen imposible el disfrute de tal actividad a todas las personas que la practican. Simplemente, la materialización de esas obligaciones tributarias destruiría las propiedades de las empresas recurrentes…”, vulnerando al mismo tiempo los derechos de sus representadas a la libertad económica, libre iniciativa privada y libertad de empresa contenidos en los artículos 115, 116 y 112 de la Carta Magna.

En atención a las consideraciones expuestas, solicitaron la nulidad del artículo 10 cardinales 5 y 6, y la disposición final tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.698 del 5 de junio de 2007. Subsidiariamente, requirieron de conformidad con lo establecido en el artículo 19, párrafo 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las normas impugnadas.

III

DE LA NUEVA PRETENSIÓN CAUTELAR

El 12 de febrero de 2008, el apoderado judicial de las empresas accionantes presentó una nueva solicitud de medida cautelar dirigida a suspender la aplicación del artículo 10, cardinales 5 y 6 y la Disposición Final Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, esgrimiendo como fundamento las siguientes consideraciones:

En primer término, adujo que los elementos de convicción que comprueban la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación en torno a la aplicación de la normativa impugnada, se encuentran presentes en el informe elaborado por el Contador Público Independiente, Licenciado Fernando Filacchione Casilli del 25 de enero del 2008, en el cual, al realizar una proyección del impuesto a las máquinas traganíqueles instaladas por la contribuyente Promotora Turística Charaima I C.A., desde el 1 de mayo de 2007 -fecha de la entrada en vigencia de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar- hasta el mes de diciembre de 2007, se explica que estaría obligada a pagar la suma de tres mil billones ciento veintiséis millones cuatrocientos sesenta y seis mil quinientos sesenta bolívares (Bs.3.126.466.560), solamente por las 40 unidades tributarias que prevé la ley recurrida, siendo su ingreso la suma de dos mil billones trescientos veinticinco millones ochocientos cuarenta y seis mil ochocientos treinta y un bolívares (Bs. 2.325.846.831), con lo cual hay una pérdida estimada de ochocientos millones seiscientos diecinueve mil setecientos veintinueve bolívares (Bs. 800.619.729).

En este orden de ideas, adujo que el cálculo del Impuesto sobre la Renta de los saldos proyectados al 31 de diciembre de 2007, de acuerdo a la tarifa que se le aplica a la compañía, tomando en cuenta para ello que, por previsión expresa de la Ley, “…el impuesto que pecha sobre las máquinas traganíqueles no es deducible para los efectos impositivos como lo expresa la Disposición Final Tercera de la Ley impugnada, por lo tanto, el impacto fiscal es aun mayor…”, asciende a la cantidad de setecientos setenta y un millones novecientos setenta y un mil novecientos veintidós bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.771.971.922,42).

Indicó que “…no se puede pasar por alto, que esa estimación se hizo por sólo 7 meses del año 2007, y que se eleva en grado sumo para el año 2008, si computamos para tales fines los 12 meses del año 2008…” aunado a los demás impuestos parafiscales y contribuciones, como también el pago de impuesto sobre la renta.

Expresó que “…salta a la vista, la falta de capacidad contributiva de esa empresa recurrente, dado el carácter confiscatorio del impuesto que la Ley impugnada manda a pagar, lo que ha derivado en que algunas de las empresas acá recurrentes se hayan visto inhibidas de cumplir con dicho pago, trayendo como consecuencia, la apertura de sendos procedimientos con imposición de gravosas multas, específicamente en la contribuyente Promociones Bingo Aventura, C.A., a quien el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) levantó en fecha 11 del corriente mes, reparo con vista a la investigación fiscal practicada en materia de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, para los períodos de julio de 2007 diciembre del mismo año…”.

Que “…la orden de pago por la suma omitida más la multa por el cien (sic) por ciento (100%) de ese monto, resulta en una cifra estrambótica que tiene su base y sustento en el impago (sic) de las 40 U.T. por cada máquina traganíquel impuesta por el numeral 5 del artículo 10 de la LIAJEA (sic) objeto del recurso de nulidad de marras. Esa actuación del Seniat (sic), causa un verdadero caos, dada la onda expansiva para las empresas del sector que explotan el juego en máquinas traganíqueles -entendible sin mayor esfuerzo- pues las multas impuestas, son de imposible pago que deviene en la inactividad económica de esas empresas, dado que las máquinas de las cuales deriva el tributo, no pueden explotarse hasta tanto no se pague lo adeudado, lo que prueba fehacientemente el perjuicio irreparable que se causa a dicha contribuyente, sin pasar por alto, la orden de cierre por tres (3) días como sanción simultánea…”.

Expresó que “…la incidencia del impuesto en el gasto y en la operatividad de la empresa, es realmente pernicioso, lo que se agrava con la entrada en vigencia del nuevo valor de la unidad tributaria, que subió de Bs.37.632 a Bs. F. 46,oo, lo que representa un incremento del 22, 23%, siendo que el valor de la jugada en la máquina traganíquel sigue siendo mismo, porque en nada influye el cambio de valor de la unidad tributaria en el valor de la jugada. Ese aumento del valor de la unidad tributaria, eleva exponencialmente el gasto, y si añadimos la no deducibilidad de ese impuesto sobre las máquinas traganíqueles del impuesto sobre la renta, vemos que es materialmente imposible que esa empresa pueda continuar su giro comercial…”.

Que la situación descrita “…demuestra la verosimilitud del derecho reclamado y el peligro en la demora, lo que viabiliza la procedencia de la medida cautelar peticionada, que busca la preservación del ente mercantil, amparado en los principios de conservación de la empresa, del interés del Estado como receptor de los Tributos, y del interés de la comunidad, pues ésta podría verse expuesta a perder una manera sana de disfrutar del juego en los momentos libres y de ocio…”.

Por último, ratificó “…el hecho eventual o potencial, que de verse obligadas a las empresas recurrentes a cesar su actividad comercial con motivo de la imposibilidad de pago de los impuestos aludidos en la norma cuya nulidad se demanda, trae aparejada la pérdida de fuente de trabajo de un número de personas que directa e indirectamente se favorecen y nutren con la actividad económica de (sus) representadas…”.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde en esta oportunidad fallar respecto de la nueva petición cautelar formulada en este juicio de nulidad, a cuyo efecto la Sala pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

En cuanto al fumus boni iuris (presunción de buen derecho), el representante legal de las recurrentes consideró que dicha presunción se encontraba satisfecha por el hecho de que las mismas estaban desarrollando una actividad lícita, autorizada para su funcionamiento por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y en cumplimiento de sus obligaciones legales.

Por lo que respecta al peligro en la demora (periculum in mora), es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el poderdante de las accionantes consideró satisfecho dicho requisito al consignar un informe elaborado por un Contador Público Independiente, en el cual se efectuó una proyección del impuesto a pagar por las recurrentes, en atención a la aplicación del artículo 10, cardinales 5 y 6, y de la Disposición Final Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.698 del 5 de junio de 2007, del cual -a su juicio- se concluye que existe una afectación significativa a su derecho a la libertad económica, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresas, contenidos en los artículos 115, 116 y 112 de la Carta Magna. Asimismo, consignó copia simple del acta de reparo efectuada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) contra una de las accionantes en nulidad: la empresa Promociones Bingo Aventura C.A., al no haber acatado el cumplimiento del pago del impuesto contenido en las disposiciones impugnadas.

Ahora bien, respecto de la oportunidad para emitir pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar en casos similares al de autos, esta Sala estima oportuno citar su decisión No. 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: Inversiones M7441, C.A. y otros), en la cual estableció lo siguiente:

“…En la misma decisión donde sea admitido el recurso, se emitirá el pronunciamiento relativo a la medida cautelar solicitada, sea que se trate de medida cautelar innominada o de amparo cautelar, para lo cual no sólo deberán tomarse en cuenta los alegatos y la debida argumentación relativa a los hechos y al derecho que se invocan para lograr la convicción de la Sala respecto a su procedencia, sino que también se tomará en cuenta todo instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que ello sea posible. Claro está, en toda esta tramitación debe tenerse siempre presente que el estudio de la constitucionalidad de las normas y en general de los actos u omisiones estatales, no exige mucho de los hechos…”.

Asimismo, respecto de la procedencia de medidas cautelares en los juicios de nulidad, esta Sala, mediante decisión No. 2306 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Globovisión Tele, C.A.), declaró lo siguiente:

…Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la suspensión de los efectos de las normas constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al Derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas. Al efecto ha declarado que, por el contrario, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas en principio deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez… (omissis).

Por ello, estima la Sala, igual que ha declarado en demandas similares al presente y sobre el mismo asunto (ver, al respecto, fallo N° 1417/2006), que no es posible acordar la medida de suspensión solicitada. No debe perderse de vista en ningún momento que la protección cautelar no puede ser considerada en los juicios de nulidad contra normas de la misma manera en que se haría frente a actos individuales. Las consecuencias en uno u otro caso son absolutamente distintas. Ello no implica negar el poder cautelar respecto de las normas, pero sí la necesidad de ser en extremo prudente.

En el caso de las normas tiene especial preponderancia el equilibrio de los intereses, lo que exige al juez no hacer pronunciamientos que, por generales, pueden causar trastornos que luego serán difíciles de remediar… (omissis).

Por lo expuesto, esta Sala niega la medida solicitada, por cuanto la Sala, estima que la demanda requiere un análisis detenido que sólo podrá hacerse en la sentencia de fondo…

.

En el mismo sentido, se pronunció esta Sala en su decisión No. 287 del 28 de febrero de 2008 (caso: M.S.P. y M.R.P.), en la cual concluyó:

…En este caso, la complejidad del asunto en debate amerita un análisis profundo de constitucionalidad acerca de la posibilidad de que mediante decretos leyes se dicten normas de carácter penal, por lo que la opinión de la Sala sobre la no aplicación de las normas cuya nulidad se solicita, mientras se resuelve el fondo de la demanda, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. En consecuencia, estima esta Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto de los artículos cuya nulidad por inconstitucionalidad se demanda…

(negritas propias).

Igual criterio fijó la Sala en su decisión No. 551 del 9 de abril de 2008 (caso: F.D.A.S. C.A. e Industrias Bravo & Cía S.A.), en la cual señaló lo siguiente:

…(omissis) “[E]sta Sala advierte, que el contenido de la referida solicitud [de medida cautelar] excede el simple análisis de las normas como requisitos esenciales para acordar una medida cautelar, la cual se caracteriza por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo (sic) solicita, sin que con su decisión pueda adelantarse opinión sobre el fondo. En tal sentido, estima esta Sala que en el presente caso, lo solicitado a través de la medida cautelar, implica la intromisión en cuestiones que corresponden al análisis final que esta Sala deba hacer respecto de la solicitud de inconstitucionalidad formulada (ver sentencia del 15 de julio de 2003, caso: R.E., D.O. y E.C.); por lo tanto, niega la solicitud planteada…” (negritas del presente fallo).

Ahora bien, vista la medida cautelar solicitada en el presente caso, relativa a la suspensión de la vigencia y aplicación del artículo 10, cardinales 5 y 6 y la Disposición Final Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.698 de fecha 5 de junio de 2007, mientras dure la tramitación de la presente acción de inconstitucionalidad, esta Sala observa, luego de un análisis detallado de los argumentos esgrimidos por el apoderado judicial de las accionantes así como de los elementos de convicción aportados, que la medida cautelar solicitada guarda plena identidad con la pretensión de fondo, toda vez que no resulta posible acordar su procedencia sin entrar a realizar un análisis sobre cuestiones que resultan propias al fallo de mérito de la causa debatida, como lo es la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, motivo por el cual, visto que la procedencia de la cautelar solicitada implicaría ineludiblemente un prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, de conformidad con la jurisprudencia citada precedentemente, esta Sala niega la medida cautelar solicitada. Así se decide.

En otro orden de ideas, advierte la Sala por notoriedad judicial que pudiese existir una conexión entre el expediente 2007-1089 y la presente causa, razón por la cual esta Sala estima oportuno emitir pronunciamiento al respecto y, en consecuencia, observa:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, si bien no regula expresamente lo atinente a la acumulación, sí prevé, en el primer aparte de su artículo 19, lo siguiente:

“Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se contemple un procedimiento especial a seguir, se podrá aplicar el que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga su fundamento jurídico legal”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 51 y 79, establece lo siguiente:

Artículo 51.- Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido.

La citación determinará la prevención.

En el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias el Juez ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida

.

“Artículo 79.- En los casos de los artículos 48 y 51, habiendo quedado firme la declaratoria de accesoriedad, de conexión, o de continencia, las causas se acumularán y se seguirán en un solo proceso ante el Juez declarado competente, y se suspenderá el curso de la causa que estuviere más adelantada hasta que la otra se halle en el mismo estado, terminándolas con una misma sentencia”.

En el caso de autos, los recursos de nulidad contenidos en los expedientes Nº 2007-1089 y 2007-0895, guardan entre sí una incuestionable vinculación, ya que presentan idénticos elementos objetivos de la pretensión, esto es título y objeto; en efecto, los fundamentos de hecho y de derecho de la causa petendi, es decir, el título en cada uno de los referidos expedientes es el mismo, igual que el objeto, que se circunscribe a la declaratoria de nulidad de varias disposiciones que conforman la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar. Por consiguiente, las causas a que se contraen dichos procedimientos son conexas entre sí, conforme al cardinal 3 del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente (...)3º Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes”.

Ahora bien, precisado lo anterior y visto que la causa contenida en el expediente Nº 2007-1089 previno en relación a la presente causa, al haberse verificado en ella la citación de la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional, del Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República, así como el emplazamiento de los interesados a través de la publicación y posterior consignación del respectivo cartel, esta Sala, en atención a lo previsto en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil y no existiendo supuesto alguno de los previstos en el artículo 81 eiusdem que impida la acumulación, se procede acordar ésta, a fin de evitar sentencias contradictorias y en aras de la celeridad y economía procesal. En consecuencia, esta Sala acumula el recurso de nulidad contenido en el expediente Nº 2007-0895 al expediente signado con el Nº 2007-1089; y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley declara:

1.- SIN LUGAR la medida cautelar innominada solicitada por el abogado E.V., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BINGO CUMANÁ, C.A., y las otras empresas, ya mencionadas, contra la aplicación del artículo 10, cardinales 5 y 6 y la Disposición Final Tercera de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.698 de fecha 5 de junio de 2007.

2. - Se ACUMULA el recurso de nulidad contenido en el expediente Nº 2007-0895 al expediente signado con el Nº 2007-1089.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 30 días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ

J.E. CABRERA ROMERO

Magistrado

P.R. RONDÓN HAAZ

Magistrado

M.T. DUGARTE PADRÓN

Magistrado

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Magistrada

ARCADIO DELGADO ROSALES

Magistrado-Ponente

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 07-0895

ADR/

El Magistrado P.R. Rondón Haaz discrepa de la sentencia que antecede; en consecuencia, salva su voto con fundamento en las siguientes consideraciones:

La decisión que precede negó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la norma que se impugnó, cautela que se omitió bajo el argumento de que su conferimiento implicaría un pronunciamiento que atañe al fondo del asunto, esto es, al análisis de nulidad de dicha norma.

Quien suscribe como disidente no comparte tal razonamiento de la mayoría, pues el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para que se acuerde cualquier medida preventiva, implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de la probabilidad de éxito de la pretensión principal –en este caso de nulidad-, lo que no es, en modo alguno, un “adelanto” ni se “inmiscuye” en el fondo del asunto. De lo contrario, nunca sería procedente la medida cautelar de suspensión de efectos de actos, sean normativos o no. (vid. entre otras muchas, sentencia no. 3082/05).

De este modo, no es acertado el señalamiento del fallo del que se difiere en el sentido de que el estudio de la tutela cautelar “…implicaría ineludiblemente un prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido…”

Por otra parte, es importante el recordatorio de que el juzgador, en el fallo cautelar, hace un juicio de verosimilitud, mientras que en la sentencia de mérito el juzgamiento es definitivo.

En el caso de autos, la situación es aún más reprochable si se toma en cuenta que esta es la segunda oportunidad en que se niega la pretensión cautelar.

En efecto, en un primer momento, la Sala desestimó la petición cautelar, por cuanto “las recurrentes no aportaron los elementos de convicción indispensables a través de los cuales se pudiese constatar la existencia de los perjuicios irreparables o de difícil reparación, esgrimidos a través de la presente acción. Al respecto, la representación judicial de las accionantes se limitó sólo a aseverar que tales daños se producirían, sin demostrar elementos de certeza que permitiesen generar un juicio de verosimilitud de las denuncias planteadas.” (s.S.C. n.° 2420/07).

Esta segunda vez en que se insistió sobre la suspensión de los efectos de la norma que se cuestionó, y cuando la parte actora afirmó que hubo subsanado la deficiencia probatoria que motivó la primera negativa, entonces, la Sala señala que no puede pronunciarse respecto de la solicitud cautelar porque prejuzgaría el fondo de la nulidad.

Quien disiente lamenta que la Sala asuma una conducta que no es acorde con la garantía del derecho a la tutela judicial eficaz de los usuarios del sistema de justicia, dentro de la cual se inscribe el derecho a la obtención de una protección cautelar cuando se cumpla con los requisitos de ley.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente, F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

Disidente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar

Exp. 07-0895