Decisión nº FG012009000315 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 16 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 16 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: FP01-R-2009-000107

ASUNTO : FP01-R-2009-000107

PONENTE: Dra. M.C.A.

Causa N° Aa. 5C-4877

RECURRIDO: TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

ABOGADO RECURRENTE: ABG. D.J.B., Defensa Privada.

IMPUTADO: LOMBANA MONTILLA J.E..

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciarse respecto al Recurso de Apelación de Sentencia incoado por el Abg. D.B. actuando en su condición de Defensa Privada, en contra de la decisión dictada en fecha 04/02/2009 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, mediante la cual condena al ciudadano LOMBANA MONTILLA ENRIQUE, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; previo análisis de las actuaciones que conforman el expediente de marras, en los siguientes términos:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En fecha 04/02/2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz publicó sentencia mediante la cual condena al ciudadano LOMBANA MONTILLA ENRIQUE, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, explanando los siguientes términos:

…En fecha 15 de Octubre de dos testigos para verificar información obtenida de un presunto negocio ilegal de drogas, manejado por un ciudadano de nacionalidad Colombiana, (…) se dirigieron hasta la urbanización Inavi, verada (sic) dos cruce con la vereda tres, en una casa color verde (…) se procede a penetrar en el inmueble, encontrando en un bolso de color rosado, que al destaparlo tenía en su interior dos bolsas blancas transparentes que contenían una sustancia blanca presuntamente drogas (…) una vez sometidas ha experticia la sustancia, arrojo un peso de Ciento Ochenta y cinco gramos de clorhidrato de cocaína, lo que demuestra la comisión del injusto que le atribuye el ministerio público al imputado que en forma libre, voluntaria y sin ningún tipo de coacción manifestó que Admitía los Hechos que le fueron atribuidos por el ministerio público (…) quien preside este tribunal pasa a dictar la sentencia correspondiente, y tales efectos tenemos: el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas esta establecido en el artículo 31 en su encabezamiento de la ley Orgánica contra el Trafico y el consumo de Estupefacientes, que establece penalidad de ocho a Diez años de prisión, partiendo para el computo de la pena correspondiente del termino inferior de la misma que son ocho años, tomando en cuenta que el imputado no tiene antecedentes penales, que es la pena en definitiva a imponer por cuanto el articulo 376 numerales segundo y tercero del Código Orgánico Procesal Penal, prohíbe bajar del limite inferior de la pena en los delitos relacionados con el trafico, ocultamiento y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en el limite superior de la misma como es el caso que atañe que tiene una penalidad de diez años en su limite máximo, motivo por el cual la pena a imponer en el presente caso son ocho años de prisión mas las penas accesorias de conformidad a la ley DISPOSITIVA. Por todas Las consideraciones antes Expuestas quien preside Este Tribunal Quinto de Control (…) hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Dicta Sentencia Condenatoria en contra del ciudadano LOMBANA MONTILLA J.E., por considerarlo autor del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

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DEL RECURSO DE APELACION INCOADO

En fecha 10/02/2009, el Abg. D.B. actuando en su condición de Defensa Privada, interpone formal recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 04/02/2009 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, señalando los siguientes argumentos:

…En la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, la defensa privada durante su intervención, solicitó que, al momento de aplicar la pena, se tomara en cuenta que el imputado no tenia antecedentes penales, lo que demostraba su buena conducta predelictual. Además de que nuestro legislador cuando clasificaron las distribuciones y cantidades de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, lo hizo con la intención de regularizar el daño causado por la cantidad utilizada y en el presente caso solo existe la cantidad de Ciento Ochenta y Cinco Gramos de Clorhidrato de cocaína, lo que equivale decir una porción mínima o un pequeño distribuidor comparado con aquellos grandes narcos traficantes y distribuidores, razón por la cual estima esta defensa amparado en lo restablecido en los ordinales 1 y 4 del citado articulo 74 del Código Penal que debe aplicarse la rebaja del termino o limite inferior (…) Ahora bien el Tribunal luego de haber oído al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, procedió aplicar la pena respectiva tomando en cuenta la rebaja de la Dosimetría prevista en el artículo 37 del Código Penal, menos la atenuante genérica y exclusiva del ordinal 1 del artículo 74 del mencionado Ordenamiento Jurídico, OMITIENDO, la aplicación de la rebaja establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración de que la pena aplicable en el presente caso nunca excedió en su limite máximo de los OCHO años a que se contrae dicha norma adjetiva penal (…) Ciudadano magistrados, las normas contenidas en los artículo 74 del Código Penal y 376 del código Orgánico Procesal Penal, no implican una simple facultad a favor de los jueces, las mismas constituyen una verdadera potestad, un poder deber de aplicar la pena en menos de su término medio cuando se verifique alguna de las circunstancias que ella prevé (…) PETITORIO. En mérito de las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, se solicita: 1. Admitir el presenten recurso; 2. Declarar con lugar la denuncia formulada y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto…

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III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, integrada por los Jueces Superiores: Dr. F.Á.C., Dra. G.Q.G. y Dra. M.C.A., correspondiéndole por distribución, la ponencia a la última de los integrantes de este Cuerpo Colegiado, quien con tal carácter refrenda la presente decisión.

IV

En fecha 22/05/2009, se admite el Recurso de Apelación de Sentencia por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; correspondiendo la ponencia a la Juez que con tal carácter la refrenda; tramitándose el asunto conforme al artículo 455 ejusdem y fijándose la celebración de la audiencia oral de apelación en fecha 04/06/2009 y pasando a decidir conforme al artículo 456 íbidem.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Estudiado el contenido del presente Recurso incoado por el ciudadano Abg. D.J.B., en su carácter de Defensor Privado, actuando en representación del encausado LOMBANA MONTILLA J.E., en la causa que se le sigue por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; así como careado todo ello con la decisión objetada dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz en fecha 04 de Febrero de 2009, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones emite las siguientes consideraciones.

Observa este Tribunal Colegiado de la revisión de las actuaciones remesadas hasta esta alzada, que el apelante sostiene entre otras cosas lo siguiente: “…En la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, la defensa privada durante su intervención, solicitó que, al momento de aplicar la pena, se tomara en cuenta que el imputado no tenia antecedentes penales, lo que demostraba su buena conducta predelictual. Además de que nuestro legislador cuando clasificaron las distribuciones y cantidades de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, lo hizo con la intención de regularizar el daño causado por la cantidad utilizada y en el presente caso solo existe la cantidad de Ciento Ochenta y Cinco Gramos de Clorhidrato de cocaína, lo que equivale decir una porción mínima o un pequeño distribuidor comparado con aquellos grandes narcos traficantes y distribuidores, razón por la cual estima esta defensa amparado en lo restablecido en los ordinales 1 y 4 del citado articulo 74 del Código Penal que debe aplicarse la rebaja del termino o limite inferior…”.

Observando al respecto que la juzgadora artífice de la recurrida, esgrime lo siguiente: “…quien preside este tribunal pasa a dictar la sentencia correspondiente, y tales efectos tenemos: el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas esta establecido en el artículo 31 en su encabezamiento de la ley Orgánica contra el Trafico y el consumo de Estupefacientes, que establece penalidad de ocho a Diez años de prisión, partiendo para el computo de la pena correspondiente del termino inferior de la misma que son ocho años, tomando en cuenta que el imputado no tiene antecedentes penales…”.

Constatado lo anterior transcrito, se observa que el Juzgador a Quo, estimo que el encausado no tuviese antecedentes penales para la aplicación del termino de la misma, tal y como se desprende del texto de la recurrida supra reseñado, además de que la aplicación del artículo 74 del Código Penal, no da lugar a rebajas especiales de la pena, sino que se tomen en cuenta las situaciones que expresa dicha norma, para aplicar menos del termino medio a la pena correspondiente.

…Artículo 74.- Se consideraran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del termino medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

1.- Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.

2.- No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.

3.- Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que de lugar a la aplicación del artículo 67.

4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho…

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A mayor abundamiento tiene a bien esta Sala traer a colación, Sentencia Nº 139 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C01-0108 de fecha 20/03/2002, la cual expresa: “…conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, las circunstancias atenuantes previstas en dicha norma no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la del respectivo hecho punible…”.

Además, Sentencia Nº 162 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-482 de fecha 23/04/2009, “…la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad…”.

Aunado a lo anterior, respecto al encausado LOMBANA MONTILLA J.E., según el Acta que recoge la celebración de la Audiencia Preliminar, que el mismo es de Nacionalidad Colombiana, portador de la Cédula de Identidad Nº E-82.345.403, de cuarenta y cuatro (44) años de edad, por lo que no le asiste la razón a la defensa privada respecto a lo esgrimido en el recurso incoado, cuando señala que: “…estima esta defensa amparado en lo restablecido en los ordinales 1 y 4 del citado articulo 74 del Código Penal que debe aplicarse la rebaja del termino o limite inferior…”, observándose que el primer supuesto del artículo 74 ut supra citado se refiere a “…Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito …”.

En el mismo orden de ideas y respecto a lo señalado por el recurrente, cuando arguye: “…Además de que nuestro legislador cuando clasificaron las distribuciones y cantidades de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, lo hizo con la intención de regularizar el daño causado por la cantidad utilizada y en el presente caso solo existe la cantidad de Ciento Ochenta y Cinco Gramos de Clorhidrato de cocaína, lo que equivale decir una porción mínima o un pequeño distribuidor comparado con aquellos grandes narcos traficantes y distribuidores…”. Al respecto la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contempla en su artículo 31, lo siguiente:

…El que ilícitamente trafique, distribuya oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con presión de ocho a diez años (…) Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión…

En el caso que nos ocupa, indica la decisión recurrida, que “…una vez sometidas ha experticia la sustancia, arrojo un peso de Ciento Ochenta y cinco gramos de clorhidrato de cocaína, lo que demuestra la comisión del injusto que le atribuye el ministerio público al imputado que en forma libre, voluntaria y sin ningún tipo de coacción manifestó que Admitía los Hechos que le fueron atribuidos por el ministerio público…”; en atención a lo anterior transcrito, mal podría el recurrente establecer criterios subjetivos, indicando que la cantidad de Ciento Ochenta y Cinco Gramos de Clorhidrato de cocaína incautada es una “porción mínima” o que su defendido, quien admitiere los hechos es un “pequeño distribuidor”, siendo que el legislador de manera taxativa, estipulo en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las cantidades que serán estimadas para aplicar la sanciòn correspondiente para el que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Asimismo, pudo constatar esta Sala Colegiada que el recurrente, invoca: “…Ahora bien el Tribunal luego de haber oído al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, procedió aplicar la pena respectiva tomando en cuenta la rebaja de la Dosimetría prevista en el artículo 37 del Código Penal, menos la atenuante genérica y exclusiva del ordinal 1 del artículo 74 del mencionado Ordenamiento Jurídico, OMITIENDO, la aplicación de la rebaja establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración de que la pena aplicable en el presente caso nunca excedió en su limite máximo de los OCHO años a que se contrae dicha norma adjetiva penal…”.

Al respecto, el Tribunal A Quo, estableció: “…quien preside este tribunal pasa a dictar la sentencia correspondiente, y tales efectos tenemos: el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas esta establecido en el artículo 31 en su encabezamiento de la ley Orgánica contra el Trafico y el consumo de Estupefacientes, que establece penalidad de ocho a Diez años de prisión, partiendo para el computo de la pena correspondiente del termino inferior de la misma que son ocho años, tomando en cuenta que el imputado no tiene antecedentes penales, que es la pena en definitiva a imponer por cuanto el articulo 376 numerales segundo y tercero del Código Orgánico Procesal Penal, prohíbe bajar del limite inferior de la pena en los delitos relacionados con el trafico, ocultamiento y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en el limite superior de la misma como es el caso que atañe que tiene una penalidad de diez años en su limite máximo, motivo por el cual la pena a imponer en el presente caso son ocho años de prisión mas las penas accesorias de conformidad a la ley…”.

Si bien es cierto, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal indica, una rebaja de la pena a aplicar desde un tercio a la mitad cuando el imputado admita los hechos, atendiendo a las circunstancias y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, no es menos cierto que la misma norma consagra que en los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio, indicando a su vez que en relación a los delitos encontrados en la nombrada ley, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, tal y como lo establece Sentencia Nº 304 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C03-0343 de fecha 01/09/2004: “…La Sala Penal aclara que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (referido a la admisión de los hechos) señala en su segundo y tercer aparte que cuando se trate de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, en los delitos contra el patrimonio público o en los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo se podrá rebajar un tercio de la pena; pero en todo caso la rebaja que se haga no puede ser inferior a la establecida en el límite inferior de la pena que señala la ley para ese delito…”; (resaltado de la sala) y Sentencia de Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, de fecha 10 de mayo de dos mil cinco, Exp. N° 04-000582, “…la institución de la admisión de los hechos (establecida en el artículo mencionado ut-supra) opera cuando el imputado consciente en ello, reconoce su participación en el hecho atribuido y solicita al tribunal que conoce de la causa, la imposición inmediata de la pena correspondiente, con la rebaja desde un tercio a la mitad, tomándose en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado. No obstante, el referido artículo, en su segundo aparte, al tratar lo referente a dicha rebaja establece una excepción para aquellos delitos que poseen un alto grado de peligrosidad, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, pero no puede ser menor a la establecida en el límite inferior de la pena que señala la ley para el delito de tráfico ilícito de droga y ello en virtud de que éste es considerado según jurisprudencia reiterada (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01, Sala Constitucional) como delito de lesa humanidad y en consecuencia, su naturaleza, no permite que la rebaja pase del límite inferior impuesto, ya que de realizarlo, se estaría violando una norma que es de imperativa observancia para el juzgador…”. En relación al criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, estima la Alzada entonces, que en la decisión objeto de impugnación no existe violación alguna que vicie la misma y Asi se Decide.

Por todo lo anterior expuesto, y no habiendo vicios observados en la decisión recurrida, es por lo que considera la Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones que la decisión del Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, objeto de análisis, se encuentra ajustada a derecho en virtud de la debida motivación que la sustenta es consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Es por lo que el presente recurso debe ser declarado SIN LUGAR. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado D.J.B., actuando en carácter de Defensa Privada, en la causa seguida al ciudadano LOMBANA MONTILLA J.E., contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 04 de febrero de 2009. En consecuencia se CONFIRMA en cada una de sus partes la decisión proferida por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los dieciséis (16) días del mes de Junio del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Dr. F.A.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Dra. G.Q.G.

JUEZ SUPERIOR

Dra. M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. N.G.