Sentencia nº 00699 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Junio de 2013

Fecha de Resolución26 de Junio de 2013
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEmiro García Rosas
ProcedimientoApelación

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2010-0471

Mediante oficio Nº 144/2010 de fecha 20 de mayo de 2010, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado bajo el Nº AP41-U-2009-0000447 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido el 12 de abril de 2010 por la abogada V.E.G.G. (INPREABOGADO Nº 80.022), actuando como apoderada judicial del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH) instituto autónomo creado por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 del 26 de diciembre de 2006), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat (hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), contra la sentencia Nº 011/2010 dictada por el tribunal remitente en fecha 17 de marzo de 2010, que declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” interpuesto el 16 de junio de 2009 por la sociedad mercantil DIAGEO DE VENEZUELA, C.A. (inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 25 de junio de 1992, bajo el Nº 60, Tomo 145-A).

El mencionado recurso se interpuso contra la Resolución Nº GF/0/2008-000350 de fecha 19 de junio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que decidió el recurso de reconsideración ejercido por la sociedad mercantil Diageo de Venezuela, C.A., el 12 de junio de 2008, contra el Acta de Fiscalización Nº 01 del 22 de mayo de 2008, y confirmó que dicha empresa adeuda la cantidad de doscientos setenta mil trescientos sesenta y ocho bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 270.368,23) por concepto de diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y estableció que los rendimientos (intereses) “que debían generar al mes junio de 2008” son por la cantidad de cincuenta y siete mil novecientos noventa y cinco bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 57.995,66), determinando un total a pagar de trescientos veintiocho mil trescientos sesenta y tres bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 328.363,89).

Según consta en auto del 13 de abril de 2010, la apelación se oyó libremente.

El 8 de junio de 2010 se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, vigente ratione temporis, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 6 de julio de 2010 fundamentó su apelación la abogada M.Y.O. (INPREABOGADO Nº 127.913), actuando como apoderada judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En fecha 20 de julio de 2010 presentaron escrito de contestación a los fundamentos de la apelación del BANAVIH la abogada B.A.R. y el abogado M.M. (números 66.275 y 58.461 del INPREABOGADO) actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil aportante.

En fecha 28 de julio de 2010, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que la presente causa entró en estado de sentencia.

Por auto de fecha 6 de julio de 2011 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, designada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010.

Mediante escrito de fecha 17 de enero de 2012 la abogada B.A.R., ya identificada, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil aportante, solicitó se declare sin lugar la apelación del BANAVIH, haciendo consideraciones en cuanto a lo siguiente: 1) “De la sentencia Nro, 1771 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal en materia de imprescriptibilidad de los aportes al FAOV”. 2) “Sobre la base de cálculo de los aportes FAOV”. 3) “Análisis de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo: naturaleza alimentaria del salario y necesidad de protección de su integridad”.

Según consta en auto del 18 de enero de 2012, el 16 del mismo mes y año se incorporó la abogada M.M.T., como Magistrada Suplente de la Sala Político-Administrativa.

En fecha 14 de enero de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, el Magistrado Suplente E.R.G..

En fecha 8 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordena la continuación de la presente causa.

En fecha 5 de junio de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.

Mediante escrito del 19 de junio de 2013 el abogado C.G.B.M. (INPREABOGADO N° 107.967), actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil aportante, hizo “consideraciones sobre los aportes al FAOV” solicitando la nulidad de Resolución Nº GF/0/2008-000350 de fecha 19 de junio de 2008, alegando lo siguiente: 1) El aporte que debe realizar al patrono (2%) es un tributo y está sujeto a prescripción. 2) La base de cálculo es el salario normal. 3) Aplica el régimen de compensación previsto en el artículo 49 del vigente Código Orgánico Tributario.

I

PUNTO PREVIO

Mediante sentencia Nro. 1.771 del 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia declaró “Ha Lugar” la revisión constitucional solicitada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión N° 01202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por esta Sala Político-Administrativa. En consecuencia, anuló dicho fallo y efectuó los siguientes pronunciamientos con carácter vinculante:

1) Que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario.

2) Ordenó reponer la causa al estado de que esta Sala vuelva a decidir la pretensión de la parte actora, tomando en consideración la determinación de la Sala Constitucional.

3) Extendió sus efectos a todas aquellas sentencias que versen sobre la misma materia y que hayan contrariado el criterio establecido por la Sala Constitucional, en cuanto a los aportes al fondo de ahorro obligatorio para vivienda (FAOV).

Vista la decisión de la Sala Constitucional, en la que se estableció el carácter no tributario de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y siendo que en la presente causa se tramitó, sustanció y decidió el “recurso contencioso tributario” planteado -en acatamiento de su carácter vinculante-, queda anulada la sentencia N° 011/2010 del 17 de marzo de 2010 dictada el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, resulta improcedente conocer el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitad (BANAVIH). Así se declara.

Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso de nulidad interpuesto por la empresa Diageo de Venezuela C.A. tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del M.T., no sin antes estimar que las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo la sentencia antes anulada-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas las garantías a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del “recurso contencioso tributario”), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. (Vid. sentencia número 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela C.A.). Así se decide.

II

MOTIVACIÓN En orden a lo anterior, corresponde a la Sala decidir el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Diageo de Venezuela C.A., el cual se concreta a los alegatos siguientes: 1) Los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) revisten naturaleza tributaria, por lo cual son aplicables a los mismos las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001. 2) Violación del derecho de su representada a ser oída. 3) Prescripción de los aportes correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2002 y diciembre de 2003. 4) Ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido. 5) Inmotivación del acta de fiscalización y de la resolución impugnada. 6) Falso supuesto al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al fondo de ahorro obligatorio. 7) Ausencia de base legal en la determinación de los rendimientos.

Delimitada la litis, pasa esta M.I. a decidir y al efecto observa:

  1. Naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)

    La representación judicial de la empresa Diageo de Venezuela C.A. alegó en el recurso de nulidad, que “los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio…revisten naturaleza tributaria, por lo cual con aplicables a los mismos las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001”.

    En relación con este alegato, y en orden al carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante, esta Sala Político-Administrativa estima que siendo el centro de lo debatido lo atinente a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), punto específico sobre el cual no se requiere un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la Sala Constitucional en el mencionado fallo vinculante N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011 (vid. sentencias de esta Sala, Nos. 01527 y 00154 de fechas 12 de diciembre de 2012 y 14 de febrero de 2013, casos: ACBL de Venezuela, C.A. y S.d.V., S.A.); es improcedente el alegato de la accionante sobre este punto. Así se declara.

  2. Violación del derecho a ser oído.

    Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Diageo de Venezuela, C.A., alegaron que mediante la resolución recurrida (N° GF/O/2008-000350 de fecha 19 de junio de 2008) “se violó el derecho a ser oído de [su] representada, toda vez que en este acto no se consideraron las defensas opuestas en el texto del Recurso de Reconsideración para solicitar la nulidad del reparo formulado”. (Agregado de la Sala).

    La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo de forma pacífica el criterio de que los derechos a la defensa y al debido proceso implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (ver entre otras, sentencias números 00120, 01087, 00184 y 01102 de fechas 04 de febrero de 2010, 03 de noviembre de 2010, 10 de febrero de 2011 y 10 de agosto de 2011, casos: V.A.P.L., Libeta M.V.A., Bayer Schering Pharma AG, y N.V. Aduanas, C.A., respectivamente).

    Al respecto, de la revisión de las actas procesales aprecia esta M.I. que la sociedad mercantil de autos fue notificada de todos los actos emanados del BANAVIH y asimismo fue informada de los recursos que debía ejercer para la defensa de sus derechos, hechos que se refuerzan con la interposición de los correspondientes recursos en vía administrativa dentro de los lapsos establecidos por la Ley y la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente, y que sus defensas fueron analizadas por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de acuerdo con los hechos ocurridos y las normas legales aplicables, en la resolución recurrida (N° GF/O/2008-000350 de fecha 19 de junio de 2008) emitida por la Gerencia de Fiscalización del referido instituto en respuesta al recurso de reconsideración incoado el 12 de junio de 2008 contra el Acta de Fiscalización N° 01 del 22 de mayo de 2008. En consecuencia, a juicio de la Sala no se configura en este caso violación del derecho a ser oído. Así se decide.

  3. Prescripción de los aportes correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2002 y diciembre de 2003.

    La representación judicial de la sociedad mercantil Diageo de Venezuela, C.A. opuso “la prescripción de las supuestas diferencias de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio exigidas a [su] representada para los años 2002 y 2003, por cuanto transcurrió sobradamente el plazo de cuatro (4) años para la prescripción de dichas obligaciones previsto en el COT”.

    Con relación a la prescripción de los aludidos aportes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011, estableció lo siguiente:

    (…) en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara.

    (…)

    Es pertinente señalar que la prescripción es una figura que, aunque existiendo necesariamente en el ordenamiento jurídico, en realidad nunca debiera presentarse, ya que ello presupone, o bien la indolencia de quien debe cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, o la indiferencia de las autoridades en hacer uso de sus facultades, lo cual evidenciaría una inadecuada administración; en todo caso, la prescripción no borra o desconoce la obligación, ni al derecho para pedir su cumplimiento, sino que crea una excepción a favor de aquel que tenía la obligación.

    Por tanto, una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide…

    .

    De manera que aplicando el criterio antes expresado al caso de autos, se desestima el alegato referido a la prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondientes a los períodos comprendidos entre enero de 2002 y diciembre de 2003. (vid. sentencias de esta Sala, Nos. 01527 y 00154 de fechas 12 de diciembre de 2012 y 14 de febrero de 2013, casos: ACBL de Venezuela, C.A. y S.d.V., S.A.). Así se decide.

  4. Ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido.

    Los apoderados judiciales de Diageo de Venezuela, C.A. aducen que en el presente caso “no se siguió el procedimiento de fiscalización y determinación contenido en la Sección Sexta del Capítulo III del Título IV del COT, aplicable a los procedimientos de revisión de cumplimiento de las obligaciones tributarias”.

    Al respecto, debe destacarse de acuerdo con el criterio establecido de manera vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la tantas veces citada sentencia N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011, en la que se dejó claro la no compatibilidad de la naturaleza de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) con el concepto de parafiscalidad y, por tanto, se consideraron los referidos aportes al margen de las normas del derecho tributario; debe esta Sala Político-Administrativa una vez más concluir que resulta inaplicable al caso bajo examen el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en la Sección Sexta del Capítulo III del Título IV del Código Orgánico Tributario de 2001, específicamente en sus artículos 177 y siguientes, a efectos de establecer el monto de los aportes que deben pagarse al mencionado Fondo.

    Bajo este contexto, de la revisión de las actas procesales la Sala observa lo siguiente:

    El Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) procedió a realizar una fiscalización a la sociedad mercantil Diageo de Venezuela, C.A. a fin de determinar el cumplimiento por parte de la empresa de las obligaciones correspondientes al Aporte Habitacional que deben realizar tanto los patronos como los trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), de conformidad con lo establecido en el artículo 54 numeral 6, en concordancia con lo previsto en el artículo 55 numerales 27, 29, 31 y 32, ambos de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182 de fecha 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 del 8 de junio de 2005.

    A tales efectos, la funcionaria actuante requirió a la mencionada recurrente los documentos demostrativos del ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y 36 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, así como la demás documentación necesaria (libros contables, declaraciones de impuestos, mayor analítico, estados financieros, constancia de afiliación al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, estados de cuenta, etc.) vinculada con la revisión realizada a la citada empresa.

    Examinada la documentación presentada por la sociedad mercantil Diageo de Venezuela, C.A. se levantó Acta de Fiscalización N° 01 de fecha 22 de mayo de 2008, en la que se notificó a la empresa en cuestión el monto de la diferencia en aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y de los correspondientes rendimientos.

    Tanto en la mencionada acta de fiscalización como en la resolución objeto de impugnación (N° GF/O/2008-000350 del 19 de junio de 2008), a través de la cual se decidió el recurso de reconsideración ejercido por Diageo de Venezuela, C.A. en fecha 12 de junio de 2008, ratificándose el contenido de dicha acta, se le informó a la referida sociedad de comercio que podía ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    En atención a lo anteriormente expuesto, considera la Sala que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) procedió de conformidad con la normativa que regula su funcionamiento, al momento de constatar el incumplimiento de la empresa aportante de las obligaciones contempladas en el Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat. En consecuencia, se desestima la denuncia formulada por la sociedad mercantil Diageo de Venezuela, C.A. sobre la supuesta ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se determina.

  5. Inmotivación del acta de fiscalización y de la resolución impugnada.

    Sobre el particular, manifestaron los apoderados judiciales de la empresa Diageo de Venezuela, C.A., que “(…) tanto el Acta de Fiscalización como la Resolución se encuentran inmotivadas”, por cuanto “(…) adolecen de los motivos para la formulación del reparo para los períodos comprendidos entre enero de 2002 a mayo de 2005, así como del esclarecimiento de si el único motivo del reparo para los períodos posteriores a mayo de 2005 es la consideración de que la base de cálculo del tributo en comentarios es el ingreso total del trabajador (…)”.

    Al respecto, la Sala debe precisar que la motivación es la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto administrativo, por lo que resulta indispensable que estén dotados de motivación, exceptuando de este requisito solamente a los de simple trámite o aquellos en los cuales una disposición legal los exima de tal requisito.

    Con relación a ello, el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone que todo acto administrativo deberá contener “…Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.

    La motivación de los actos se erige así como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su funcionamiento dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste y, así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de esta M.I., en la necesidad de que los actos que la Administración emita deberán mencionar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a la decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que la originaron, permitiéndole oponer las razones que crea pertinentes a fin de ejercer su derecho a la defensa.

    De manera tal que el objetivo de la motivación, es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa. (Vid. sentencia N° 01413 del 28 de noviembre de 2012, caso: Consolidada de Ferrys Conferrys, C.A.).

    En jurisprudencia de este Supremo Tribunal la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión; pero no, cuando de la sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

    En este orden de ideas, se ha reiterado de manera pacífica que se da también el cumplimiento de tal requisito cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si esta contiene un supuesto unívoco y simple. (Vid., sentencia No. 01815, de fecha 3 de agosto de 2000, reiterado entre otras en decisiones N° 00387 del 16 de febrero de 2006 y N° 00166 del 7 de marzo de 2012, casos: Asociación Cooperativa de Transporte de Pasajeros Universidad, Valores e Inversiones, C.A., y Chevron Oronite Latin América, S.A. respectivamente).

    Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se observa que en los actos objeto de impugnación el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) dejó constancia de que la compañía no realizó las retenciones y los aportes en base al ingreso total mensual del trabajador, incumpliendo con ello la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en su artículo 172, lo que generó diferencias a pagar que se encuentran detalladas en los cuadros anuales y cuadro de rendimiento, que se anexan a los actos recurridos, y en los que se valora cuáles eran los montos que le correspondía a la sociedad mercantil aportante depositar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), los montos efectivamente depositados y la diferencia en aportes a pagar, para cada uno de los ejercicios fiscalizados. De igual forma, constata el BANAVIH y así lo deja sentado en los actos objetados, que “los depósitos no son realizados en la fecha establecida por la ley (los primeros cinco (05) días hábiles), como… se puede evidenciar en el estado bancario…”.

    Así, considera esta M.I. que en los actos impugnados sí se expresan las razones por las cuales fueron formulados los reparos, los fundamentos legales utilizados para tal fin, y los recursos que podía interponer la empresa contra dichos actos, en caso de disconformidad. En consecuencia, debe la Sala declarar improcedente el alegato de inmotivación denunciado por la representación judicial de la recurrente. Así se establece.

  6. Falso supuesto al determinar erradamente la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

    Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Diageo de Venezuela, C.A. aducen que “la base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional estará constituida por el salario normal que reciba el trabajador, de conformidad con las disposiciones de la LOT… En consecuencia, no puede la fiscalización considerar como base de cálculo de los aportes al Fondo Mutual Habitacional el salario integral del trabajador sino únicamente el salario normal”.

    Para decidir el presente alegato, debe la Sala transcribir parcialmente su reciente sentencia número 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela C.A., ratificada, entre otras, en el fallo N° 00369 del 20 de marzo de 2013, caso: GTME DE VENEZUELA, S.A., en la cual se resolvió lo siguiente:

    (…) esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.

    En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció en el artículo 172 el salario integral.

    Ahora bien, no pasa inadvertido para esta M.I. la existencia en el ámbito laboral del principio constitucional ‘protectorio o de tutela de los trabajadores’, el cual se explica a través de tres reglas operativas bien conocidas y desarrolladas por la doctrina, a saber: a) la regla de la norma más favorable o principio de favor, en cuya virtud si se plantearen dudas razonables en la aplicación de dos o más normas, será aplicada aquella que más favorezca al trabajador; b) el principio in dubio pro operario, en atención al cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma, deberá adoptarse aquella que más favorezca al trabajador; y c) el principio de conservación de la condición laboral más favorable, con ocasión del cual deberán ser respetados los derechos que se encuentran incorporados al patrimonio de la trabajadora o el trabajador en forma definitiva e irrevocable.

    La consagración del principio protector se encuentra recogida en el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al disponer lo siguiente:

    ‘Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

    (…)

    3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad’.

    Por su parte, la Sala de Casación Social de este M.T. ha sostenido que el principio de favor o principio in dubio pro operario concreta su finalidad en tres aplicaciones: a) en caso de conflictos de leyes, deben prevalecer las del trabajo, sustantivas o procedimentales; b) cuando se presenten conflictos de normas, ha de aplicarse la más favorable al trabajador; y c) en el supuesto de incerteza entre dos declaraciones posibles derivadas de una misma norma, ha de preferirse la interpretación que más beneficie al trabajador. (Vid. sentencia 1211 del 29 de julio de 2008, caso: W.E.L. y Otros contra Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y otra).

    En el mismo orden de ideas, el artículo 24 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irretroactividad de la norma jurídica en materia penal, el cual pone de relieve como regla que ninguna norma jurídica puede ser aplicada a situaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, salvo que: a) imponga una pena menor; b) se trate de normas adjetivas cuya aplicación será inmediata; o c) beneficie a la rea o al reo. Principio este cuya aplicación se ha extendido en otros ámbitos del derecho, como por ejemplo en el campo del Derecho Tributario y en el del Derecho Laboral.

    Reconoce esta Sala Político-Administrativa como principio general del Derecho, que las normas deben tener efectos a partir del momento en que son publicadas y no antes, vale decir, que la regla fundamental conocida por su aforismo latino ‘tempus regit actum’, es que los actos y las relaciones se regulen por la ley vigente en el momento en que ocurrieron. Así, la retroactividad se manifiesta en el ámbito del derecho laboral, cuando se aplica la norma más reciente por ser más favorable al trabajador.

    Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema.

    Aunado a lo anterior, se constata que la intención del Constituyente como la del legislador ha sido la de procurar a la mayor cantidad de ahorristas el acceso a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias, mediante el crédito hipotecario, tal como lo expresa el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    (…)

    Para cumplir tal cometido, el referido régimen prestacional está conformado por recursos financieros procedentes de diversas fuentes, entre ellas, los ingresos generados por el sistema de aportes que estimula el ahorro habitacional, con lo cual se persigue la intervención de manera protagónica de los aportantes en la satisfacción de este derecho, en atención a los principios de participación y corresponsabilidad.

    De modo tal que, en aras de garantizar la igualdad de contribución de todas las ciudadanas y los ciudadanos para el acceso a una vivienda digna, el legislador en acatamiento a los principios constitucionales antes indicados, estableció únicamente el salario mínimo obligatorio como límite inferior; a fin de crear una masa de dinero que beneficie a todos sus aportantes.

    En orden a lo anterior, esta Sala, en atención al examen realizado en cuanto a la utilización del salario integral como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, de los principios constitucionales en materia laboral como lo es el ‘protector o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del principio de favor o “in dubio pro operario” y la retroactividad de las normas; considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) al efectuar el cálculo de los años investigados, sobre la base de las cifras que arrojan los balances contables al cierre de cada año, no contrarió los límites establecidos por el legislador en ejecución del mandato constitucional. Así se declara”. (Resaltado de la Sala).

    Vista la sentencia anteriormente transcrita, que en esta oportunidad la Sala ratifica, se concluye que, partiendo de una interpretación sistemática y axiológica de los valores que se encuentran íntimamente relacionados con el sistema de seguridad social; considerando la vivienda como un hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias, siendo el derecho a la vivienda uno de los elementos elevados a rango constitucional que requiere una interpretación acorde con su finalidad y no sujeta a exigencias jurídicas alejadas de la realidad social; siendo el trabajo uno de los elementos esenciales que permiten alcanzar la mayor suma de felicidad en la población, lo que incluye entre otros elementos la adquisición de una vivienda digna; que a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; que el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero que incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas; este Alto Tribunal concluye que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral. Así se declara.

    Con fundamento en lo expresado y examinadas las actas procesales, se evidencia que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) determinó a cargo de la sociedad mercantil Diageo de Venezuela C.A., el pago de las diferencias no depositadas por “no haber realizado el aporte y retención del ingreso total mensual de los trabajadores” correspondientes a los años 2002 al 2007, por la cantidad de doscientos setenta mil trescientos sesenta y ocho bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 270.368,23), así como los “rendimientos” (intereses devengados por los fondos no depositados) calculados hasta el mes de junio de 2008 en cincuenta y siete mil novecientos noventa y cinco bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 57.995,66).

    De los actos administrativos indicados se desprende que el concepto utilizado por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), corresponden al criterio de salario integral, en razón de lo cual esta Sala Político-Administrativa encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado. En consecuencia, se desestima la denuncia efectuada por la representación judicial de la recurrente sobre este particular. Así se decide.

    7. Ausencia de base legal en la determinación de los rendimientos.

    En lo atinente a este punto, la representación judicial de la sociedad mercantil Diageo de Venezuela, C.A. formula dos denuncias, a saber:

    La primera referida a que “si la fiscalización [efectuada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)] constató que [su] representada depositó montos mayores a los adeudados…, ello constituye un crédito fiscal para la empresa”, y en consecuencia, “la fiscalización debió aplicar lo dispuesto en el artículo 49 del COT”.

    Al respecto, cabe reiterar -una vez más- el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establecido en sentencia N° 1.771 del 28 de noviembre de 2011, conforme al cual “los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo las normas del derecho tributario”. Por consiguiente, la Sala enfatiza que al no ser la materia controvertida de naturaleza tributaria, tampoco el citado Código Orgánico Tributario resulta inaplicable.

    En relación con la procedencia del presunto crédito que la empresa aportante reclama, se observa que el BANAVIH dejó constancia en las actas fiscales de lo siguiente: “Mediante la documentación suministrada por la compañía se puede observar que los depósitos fueron mayores según el resumen mensual de nóminas; esta diferencia no fue aclarada por el personal de la empresa. La compañía no entregó depósitos, los montos fueron tomados del estado de cuenta bancario”. En consecuencia, al no constar en el expediente demostración del origen de las diferencias detectadas, evidenciándose el desinterés de la accionante por aclarar -durante todo el procedimiento- el resultado de la actuación fiscal, no encuentra la Sala elementos para a.s.a.r. por la cual, debe ser desestimado. Así se declara.

    La segunda delación se circunscribe a que en el presente caso “…el vicio de ausencia de base legal se concreta por cuanto el BANAVIH no indica cuáles serían las normas que fundamentan su proceder, no siendo válida una determinación discrecional de la obligación de pago de unos supuestos rendimientos, sin base legal que le faculte a actuar de tal manera…”, y que “tanto en el Acta de Fiscalización como en la Resolución impugnada se calculan rendimientos sobre rendimientos…”, por lo que solicita sea declarada la nulidad de ambas.

    Con relación a este planteamiento, y a fin de determinar la procedencia o improcedencia del vicio denunciado, resulta pertinente transcribir parcialmente los actos objetados.

    Así, en el Acta de Fiscalización N° 01 del 22 de mayo de 2008 levantada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se lee lo siguiente:

    (…) OBSERVACIONES:

    3.- (…) la compañía realizo las retenciones y los aportes en base al salario y no sobre el ingreso total mensual del trabajador, incumpliendo la ley en su artículo 172, por lo tanto se genera diferencias detalladas en los cuadros anuales y cuadros de rendimiento (sic).

    (…) RESULTADO DE LA FISCALIZACION

    CONCEPTOS BS. FUERTE
    Diferencia en aportes a Pagar 270.368,24
    Rendimiento por Pagar 28.859,31
    Total acumulado por Pagar 299.227,54

    (…) 6.- El no haber realizado el aporte y retención del ingreso total mensual de los trabajadores trae como consecuencia que el personal no obtuvo el rendimiento esperado de sus cotizaciones, los cuales fueron calculados con la tasa del Banco Central de Venezuela a la fecha en esta fiscalización para ser corregidos todos los beneficios del personal afectado (sic).

    Concluida la fiscalización se levanta la presente acta, la cual firman en señal de conformidad…

    .

    Por otra parte, en la Resolución N°GF/O/2008-000350 de fecha 19 de junio de 2008, suscrita por la Gerente de Fiscalización del BANAVIH, en cuanto a los rendimientos se expresa lo siguiente:

    (…) Igualmente, debemos notificar, que por cuanto el monto anteriormente señalado [Bs. 270.368,23] no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que se debían generar al mes de junio de 2008, por la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (bs. F. 57.995,66) serán asumidos por su representada de conformidad con lo estipulado en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2002 hasta el mes de mayo de 2005, norma vigente para esos periodos y a partir de junio 2005 hasta la fecha se aplica el Artículo 172 numeral 2 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en consecuencia el monto total correspondiente es por la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BS. F. 328.363,89). Es de resaltar que la tasa de interés anual para el cálculo de los rendimientos es aquella para las cuentas de ahorro que establece el Banco Central de Venezuela

    . (Agregado de la Sala). (Mayúsculas y destacados del BANAVIH).

    A tales efectos, en la citada sentencia N° 01527 del 12 de diciembre de 2012, caso: ACBL de Venezuela C.A., esta Sala expresó que los aludidos “rendimientos” están referidos a los “intereses devengados por los fondos no depositados” al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), determinados en el acto impugnado con base en la tasa de interés anual aplicable a las cuentas de ahorro que fija el Banco Central de Venezuela, y habiendo previsto el legislador nacional que el aporte mensual se hará “como cuenta de ahorro individual” de cada trabajador (artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2006), debe la Sala desestimar el alegato referido a la ausencia de base legal para el cálculo de los rendimientos liquidados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se establece.

    En consecuencia, debe la Sala declarar sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Diageo de Venezuela, C.A. contra la resolución objeto de impugnación. Así finalmente se declara.

    III

    DECISIÓN

    En virtud de las consideraciones expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  7. - NULA la sentencia N° 011/2010 del 17 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que no procede conocer el recurso de apelación.

  8. - VÁLIDAS las demás actuaciones procesales cumplidas ante el mencionado tribunal.

  9. - SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Diageo de Venezuela, C.A. contra la Resolución Nº GF/0/2008-000350 de fecha 19 de junio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), acto administrativo que queda FIRME.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Envíese copia certificada de esta decisión al Tribunal Superior Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Presidente - Ponente E.G.R.
    La Vicepresidenta E.M.O.
    La Magistrada M.M. TORTORELLA
    El Magistrado E.R.G.
    La Magistrada M.C.A.V.
    La Secretaria, S.Y.G.
    En veintiséis (26) de junio del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00699.
    La Secretaria, S.Y.G.

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