Sentencia nº RC.00036 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 21 de Febrero de 2007

Exp. 2006-000679

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ponencia de la Magistrada: Y.A. PEÑA ESPINOZA

En el juicio de reconocimiento de unión concubinaria, partición y liquidación de bienes de la comunidad, seguido por la ciudadana B.H.V., actuando en su propio nombre y representada por la abogada L.C.Z. y ante esta Sala por la profesional del derecho R.E.M. deC., contra el ciudadano N.C., representado por los abogados J.M.M.H. y R.M.N.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2006, mediante la cual declaró con lugar la apelación interpuesta por el demandado contra el fallo del 18 de noviembre de 2005, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la mencionada Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda. En consecuencia, declaró inadmisible la demanda, revocó la decisión apelada y condenó a la demandante al pago de las costas.

Contra el precitado fallo de la Alzada, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del presente recurso y cumplidas las demás formalidades legales, esta Sala de Casación Civil pasa a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter suscribe el fallo en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

A lo largo el texto de la decisión recurrida, el sentenciador de alzada señala lo siguiente:

…LA JUEZ PARA DECIDIR OBSERVA:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira de fecha 18 de noviembre de 2005, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana B.H.V. contra el ciudadano N.C., por reconocimiento de unión concubinaria y partición y liquidación de los bienes habidos en dicha comunidad. Asímismo, declaró la existencia de comunidad entre los mencionados ciudadanos N.C. y B.H.V. sobre los siguientes bienes:

(…Omissis…)

Igualmente, declaró procedente la partición de los bienes descritos y, en consecuencia, acordó emplazar a las partes para el décimo día de despacho siguiente a que quede firme dicha decisión a fin de proceder al nombramiento del partidor.

Del examen exhaustivo de las actas procesales se aprecia del escrito libelar que la ciudadana B.H.V. demanda al ciudadano N.C., para que convenga en el reconocimiento de la comunidad concubinaria que alega existió entre ambos y, en consecuencia, para que éste sea condenado a la participación y liquidación de los bienes habidos en dicha comunidad concubinaria, fundamentándose en los artículos 767 y 768 del Código Civil.

Cabe destacar al respecto, que la parte actora no acompañó con la demanda el instrumento fehaciente mediante el cual se acredite la existencia de la referida comunidad, requerido por el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de la partición de bienes, es decir, la declaración judicial definitivamente firme que establezca la existencia del vínculo concubinario. Por el contrario, acumuló ambas pretensiones, las cuales deben tramitarse mediante procedimientos distintos e incompatibles: por una parte, la acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria que se sustancia a través del juicio ordinario; y por la otra, la partición y liquidación de los bienes habidos en dicha comunidad, que debe llevarse por procedimiento especial a que se contrae el CAPITULO II del Título V, LIBRO CUARTO, artículos 777 a 788 del Código de Procedimiento Civil, procedimiento éste que sólo podría llegar a tramitarse igualmente por el procedimiento ordinario cuando en la contestación de la demanda se objeta el derecho a la partición, a la cuota o proporción de lo demandado, ya que de lo contrario se procede al nombramiento de partidor.

Procediendo de esta manera, la demandante contravino lo previsto en los artículos 778 y 78 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en una inepta acumulación de pretensiones. En efecto, establecen dichas normas lo siguiente:

Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.

Artículo 78.- No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí.

Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre si.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 175 del 13 de marzo de 2006, al casar de oficio la sentencia proferida en segunda instancia que declaró parcialmente con lugar la acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria y partición de bienes de la comunidad, en el caso de J.C.S.D. contra C.T.M.U., expresó:

(…Omissis…)

Ahora bien, aun cuando la inepta acumulación de pretensiones no fue alegada en el presente caso por la parte demandada, estima esta alzada que conforme a lo establecido en los 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, es su deber como directora del proceso verificar que en el mismo se cumplieron los presupuestos para su constitución válida, previstos en el mencionado Código, lo cual constituye materia de orden público.

En este sentido, la Sala Constitucional de nuestro M.T. en caso análogo al presente, dejó sentado en decisión N° 1618 del 18 de agosto de 2004, lo siguiente:

(…Omissis…)

Conforme a las normas y criterios jurisprudenciales antes transcritos, y por cuanto la actora incurrió en una inepta acumulación de pretensiones violentando de esta manera el orden público procesal, es forzoso para esta sentenciadora como directora del proceso, según lo previsto en los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, declarar INADMISIBLE la demanda incoada por la ciudadana B.H.V. contra el ciudadano N.C., por reconocimiento de unión concubinaria y partición de bienes habidos en dicha comunidad. Así se decide.

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, mediante diligencia de fecha 29 de noviembre de 2005.

SEGUNDO: Declara INADMISIBLE la demanda incoada por la ciudadana B.H.V. contra el ciudadano N.C., por reconocimiento de comunidad concubinaria y partición de bienes habidos en dicha comunidad.

TERCERO: Conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condena en costa a la parte demandante.

CUARTO: Queda REVOCADA la decisión apelada, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira….

(Mayúsculas y negritas del transcrito)

En atención al contenido del texto previamente transcrito, del mismo se desprende claramente que el fundamento de la decisión allí contenida, al declarar inadmisible la demanda de reconocimiento de unión concubinaria, partición y liquidación de bienes de la comunidad, por tratarse de procedimientos incompatibles, va referido al pronunciamiento del ad quem acerca de un punto de derecho -cuestión jurídica previa- que en virtud de su naturaleza, absuelve a la jurisdicción de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido.

Dicho lo anterior, resulta oportuno hacer referencia al criterio aplicado por este máximo tribunal en relación a la formalización del recurso de casación contra las decisiones, que como la recurrida en el asunto sometido a examen, resultan fundamentadas en una cuestión jurídica previa; respecto a lo cual, precisamente en esta misma Sala se ha sostenido, entre otras, en sentencia Nº 66, del 5 de abril de 2001, juicio H.C.M.B. contra E.C. deS. y otros, expediente Nº 00-018; lo siguiente:

...Ahora bien, el fallo recurrido es fundamento de una cuestión jurídica previa, que conforme a la naturaleza de lo resuelto, hace innecesario examinar el fondo del asunto principal debatido. Efectivamente, la providencia recurrida declaró, a solicitud de parte, la extinción del proceso, conforme lo prevé el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, con la consecuencia legal prevista en el artículo 271 eiusdem, es decir, la prohibición de volver a proponer la demanda antes de que transcurran noventa días continuos, después de verificada la extinción.

En cuanto a las impugnaciones de estas decisiones por vía del recurso de casación, la Sala, recientemente, en sentencia de fecha 25 de mayo de 2000 en el caso R.M.C. deB. y otros contra Inversiones Valle Grato, C.A., reiteró:

‘...cuando el Juez resuelve una cuestión de derecho con influencia decisiva sobre el mérito del proceso, debe el recurrente, en primer término, atacarla en sus fundamentos esenciales, pues si los hechos invocados y la norma jurídica que le sirve de sustento legal no existen o ésta fue mal aplicada, o por el contrario, tienen otros efectos procesales distintos a los establecidos en la Alzada, o en el caso, por el Tribunal de reenvío, el recurrente está obligado a combatirlos previamente; y si tiene éxito en esta parte del recurso, podrá, en consecuencia, combatir el mérito mismo de la cuestión principal debatida en el proceso.

En el pasado se sostuvo que la resolución de la controversia por una cuestión de derecho que impide la procedencia de la demanda, excedía los límites del recurso de forma, criterio abandonado, pues en la resolución de tal cuestión puede incurrirse en defectos de forma del fallo, o puede no estar precedida la decisión por un debido proceso legal.

Ahora bien, las denuncias, tanto las referidas a la forma de la sentencia, como las imputaciones de fondo deben estar dirigidas a combatir esa cuestión de derecho con influencia decisiva en el mérito de la controversia...’

La transcrita doctrina casacionista, que se ratifica en esta oportunidad, establece sin lugar a dudas una carga en el impugnante de atacar a priori los fundamentos de esa cuestión jurídica previa, en la cual se basó el juez para dejar de conocer el fondo de la causa...

.

Ahora bien, habiendo quedado establecido que la decisión recurrida es fundamento de una cuestión jurídica previa, esta Sala, procederá al análisis del presente recurso en aplicación de su doctrina pacífica y reiterada, la cual sostiene que constituye una carga para el recurrente el atacar a priori los fundamentos de esa cuestión jurídica previa, en la cual se basó el juez para dejar de conocer el fondo de la causa.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° ejusdem, por incongruencia negativa.

En este sentido, denuncia el formalizante que el Juez de alzada, según su criterio, “incurrió en la infracción de las referidas normas por cuanto no se atuvo a lo alegado y probado en autos”, convicción con la cual fundamentó su delación expresándose en el correspondiente escrito de formalización de la siguiente manera:

…La Juez Superior incurrió en la infracción de las referidas normas por cuanto no se atuvo a lo alegado y probado en autos. Violentó el Juzgador el principio de exhaustividad de las pruebas, ya que para decidir saca a relucir elementos subjetivos que no aparecen en autos, en especial lo inherente al no declarar extemporánea por prematura la apelación interpuesta por la contraparte en el a quo y erróneamente oída por éste (a quo). Además, la alzada en aras de los principios de la exhaustividad del proceso y del IURA NOVIT CURIA (El Juez conoce el derecho) era vinculante para ella (la Juez), en razón de haber declarado el a quo con lugar la acción de partición, y consecuencialmente nombrar partidor de los bienes de la comunidad concubinaria, decisión que no tiene apelación en principio, sino en la oportunidad de la revisión y homologación de la partición, siempre que los interesados en el término de los diez días siguientes a su presentación formularen oposición a la misma, tal como lo preceptúan los supuestos de hecho del artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que el hecho que el a quo haya ordenado nombrar el partidor en ningún momento le causaba un daño irreversible a la contraparte, pues el artículo nombrado supra en caso de serle adversa la decisión le confiere la oportunidad de apelar de ésta (la decisión) y de ser oída libremente, esto es, se preserva el principio de la doble instancia tipificado en el artículo 288 ibidem.

Con la fundamentación supra Ciudadanos Magistrados, ha quedado patentizada la violación por la recurrida de los supuestos de hecho del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en especial el norte veraz de sus actos así como el insoslayable deber de atenerse a las normas de derecho conforme lo alegado y probado en autos.

Sobre estos alegatos nada dijo la recurrida, pues acogiendo sólo la autodefensa argüida por una pretensa violación del orden público, declaró sin lugar la demanda.

Con base a las anteriores consideraciones y el criterio jurisprudencial reciente en lo que se refiere al orden público, éste (el orden público) no tiene viabilidad, hablando en estricto derecho procesal, para ser aplicado en forma general y abstracta tal y como lo hizo la recurrida en el caso sub iudice.

Es obvio que la Juez de conocimiento jerárquico vertical incumplió su deber de decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos al omitir pronunciarse sobre lo argumentado por la demandante en el iter procesal y que, sin que en mi condición de formalizante haga una valoración de la procedencia o no de ello, estimo que tales defensas pudieran haber influido de forma determinante en la declaratoria con lugar de la cuestión jurídica previa; así mismo no resolvió la recurrida de forma expresa, positiva y precisa, ya que suplió a ultranza defensas perentorias que conforme a los supuestos de hecho del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil eran de la exclusiva carga procesal del legitimado pasivo que al no esgrimirlas en la oportunidad procesal apta, que no era otra sino en la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda, por tanto oportunidad que, conforme al artículo 364 eiusdem le precluyó sin solución de continuidad.

Inexplicablemente, hablando en estricto derecho procesal, y siendo tan gráficos e indubitados los artículos 15 y 7 del Código de Procedimiento Civil, que son vinculantes y de eminente orden público, ello, sin excluir los artículos 26 en lo referente a la tutela efectiva, el artículo 49 cardinales 1° y 8°, ambos Constitucionales, hizo caso omiso de los efectos vinculantes de las normas citadas supra.

La Juez de conocimiento jerárquico vertical, a su decir:

………."(sic) Ahora bien, aun cuando la inepta acumulación de pretensiones no fue alegada en el presente caso por la parte demandada, estima esta alzada que conforme a lo establecido en los Artículo (sic) 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, es su deber como directora del proceso verificar que en el mismo se cumplieron los presupuestos para su constitución válida, previstos en el mencionado Código, lo cual constituye materia de orden público " (fin de la cita) (folio 450, pieza Nro 2).

Por otra parte, el alegato sobre la extemporaneidad del recurso de apelación por prematuro en el caso sub iudice es trascendental para la suerte de la controversia, por cuanto de su admisibilidad o no depende la firmeza de la sentencia de Primera Instancia. Así lo delato….

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante con argumentos confusos denuncia el vicio de incongruencia del fallo con base en que el Juez de alzada no declaró extemporánea por prematura la apelación interpuesta por el demandado en razón de que el a quo había declarado con lugar la acción de partición y que consecuencialmente se debía nombrar el partidor de los bienes, decisión ésta que según el formalizante no tiene apelación en principio sino en la oportunidad de la revisión y homologación de la partición, siempre que se formule oposición de conformidad con el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo señala el formalizante que: “…el alegato sobre la extemporaneidad del recurso de apelación por prematuro en el caso sub iudice es trascendental para la suerte de la controversia, por cuanto de su admisibilidad o no depende la firmeza de la sentencia de Primera Instancia…”

Ahora bien, siendo que el vicio de incongruencia, tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello, esto es, en el libelo de demanda, en la contestación o en los informes, cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que aunque no aparezcan contenidos en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, los cuales a todo evento, deben ser considerados para que la sentencia producida pueda considerarse congruente con los alegatos de hecho formulados por las partes.

Respecto a lo delatado por el recurrente en el sentido de que el ad quem no tomó en cuenta el alegato de la parte demandante referido a la extemporaneidad por prematura de la apelación ejercida por el demandado, la Sala observa, que en el presente caso la parte demandante sólo presentó ante el Tribunal Superior escrito de observaciones a los informes del demandado y de la lectura del mismo no se evidencia que se hayan realizado tal alegato, por lo que la Juez de alzada no estaba obligada a pronunciarse sobre la extemporaneidad de la apelación.

En cuanto a lo señalado por el recurrente respecto a que la Juez de alzada no se pronunció sobre lo argumentado por la demandante en el iter procesal y que suplió defensas del demandado al declarar la inepta acumulación de pretensiones sin que haya sido alegada por la parte demandada, al respecto la Sala observa, que siendo actividad oficiosa por parte del Juez revisar en cualquier estado y grado del proceso la conformidad en los requisitos de admisión de la demanda, el ad quem para resolver el problema judicial debatido por las partes y declarar la inadmisibilidad de la misma en la presente causa por la inepta acumulación de pretensiones, lo cual atañe al orden público, aplicó las normas referidas a la misma como son los artículos 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expresado en el libelo por la parte demandante. Por su parte, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, establece que:

...Presentada la demanda, el tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley...

(Negritas de la Sala)

La referida disposición obliga al juez a admitir todas las demandas interpuestas, con las excepciones establecidas en ella, es decir, si la causa no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, no pueden ser acumuladas en el mismo libelo pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí, tal y como es el caso, en el cual se demandó el reconocimiento de la comunidad concubinaria, la partición y liquidación de la misma, por tanto, el Juez de la recurrida al declarar inadmisible la demanda por la inepta acumulación de pretensiones, no incurrió en el vicio de incongruencia denunciado.

Así pues, el juez actuó acertadamente al decidir sobre la admisibilidad de la demanda, puesto que el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad constituye materia de orden público.

Por los razonamientos antes expuestos y en aplicación de la doctrina arriba transcrita, la Sala desestima la denuncia de infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

II

De conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción del 243 ordinal 5º eiusdem, con fundamento en que en el escrito de observación a los informes de la contraria realizó unos alegatos y razonamientos en relación al documento publico notariado que cursa en autos y el juez de alzada no se pronunció sobre dicho alegatos. Denuncia que hizo en los siguientes términos:

“…Es ostensible que la Juzgadora de Alzada omitió toda consideración y análisis, respecto de alegatos fundamentales explanados en el escrito de observaciones a los informes de la contraparte en el proceso. Al respecto, cursa ante los folios 431 y su vuelto y 432, escrito en el cual la legitimada activa presenta observaciones a los informes rendidos por su contraparte ante el Tribunal de alzada, en el cual destacan los siguientes argumentos: "……..Igualmente Ciudadana Juez, pretende el demandado cambiarle el sentido de la declaración hecha en el documento público en donde el Ciudadano N.C. declara hacerse responsable de los gastos que se ocasionaran con motivo de un viaje en calidad de turismo, y en el mismo instrumento público declara "...realizare junto con mi compañera de hogar la ciudadana B.H.V...." ya que esta es una prueba evidente de que el me consideraba como SU COMPAÑERA DE HOGAR. ¿dónde está la seguridad jurídica de un Instrumento Público?. Pues sería muy fácil hoy día decir que un documento que yo realice hace x año, donde supuestamente yo le vendo cierto bien a x persona, pretenda hoy mediante testigos, decir que no era lo que yo quería vender a x persona sino que era otra cosa. (ejemplo mió). Ya que en el documento esta muy clara y evidente la declaración esbozada por N.C....." (fin de la cita)

Sobre los alegatos contenidos en el escrito presentado por la legitimada activa contentivo de las observaciones a los informes de su contraparte en el proceso, la sentencia recurrida en sus extractos pertinentes señaló:... "Cabe destacar al respecto, que la parte actora no acompañó con la demanda el instrumento fehaciente mediante el cual se acredite la existencia de la referida comunidad, requerido por artículo 778 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de la partición de bienes, es decir, la declaración judicial definitivamente firme que establezca la existencia del vinculo concubinario..." (fin de la cita.) (folio 440).

Ahora bien, el requisito intrínseco del fallo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, impone al Juez el deber de dictar una decisión congruente con la pretensión deducida y con las excepciones y defensas opuestas por las partes. De esta regla emergen dos deberes fundamentales para el Juez, a saber: a.) pronunciarse sólo sobre lo alegado por las partes y, b.) decidir sobre todo lo alegado; en el entendido que todos los argumentos de éstas, sobre los cuales recae el señalado deber de pronunciamiento del Juez, están circunscritos a la demanda y contestación, salvo aquellos alegatos fundamentales sobre la suerte del proceso, pues deben también considerarse igualmente otros pedimentos que si bien no fueron planteados en el libelo o en la contestación de la demanda pueden tener importancia jurídica como lo son, en el caso sub iudice, lo alegado por la legitimada activa en la observación a los informes de la contraparte en especial el documento público notariado donde el ciudadano N.C. (legitimado pasivo) reconoce la unión de hecho (unión concubinaria ) con la ciudadana B.H.V. (legitimada activa); documento sucedáneo de la sentencia declarativa de la unión concubinaria, pues el reconocimiento voluntario por parte del accionado que no fue enervado en el iter procesal mediante el correspondiente juicio de tacha previsto en el artículo 1.380 del Código Civil para esta clase de documentos públicos, que adquirió la fuerza procesal y jurídica con el cual revisten los supuestos de hecho del artículo 1.363 del Código Civil esta clase de instrumentos; transformándose de pleno derecho en documento procesal apto para intentar como se hizo en el caso sub iudice la demanda de partición en forma directa sin el requisito prejudicial de la obtención de una decisión previa que declare la comunidad de hecho (unión concubinaria).

Cabe observar además, que en el mismo escrito de observaciones in comento la representación actora expuso razones de peso para rebatir cada uno de los pedimentos realizados por el demandado en apelación ante el Tribunal de alzada, razones que en ninguno de los casos fueron consideradas, mucho menos analizadas por la alzada, siendo que muchas de ellas, por no decir en todas, tales aseveraciones se sustentaban sobre cimientos jurídicos, con respaldo incluso del Código de Procedimiento Civil, por ende, se encontraban revestidas de importancia e incidencia precisa y directa sobre la decisión a tomar. Por consiguiente, han debido ser acreedoras de la oportunidad de un análisis imparcial, donde se sopesasen las posiciones de ambas partes involucradas en el juicio, al amparo de la justa apreciación de una juzgadora superior, que se supone órgano conocedor y justo rector del derecho.

De tal manera, estimo que tales elementos controvertidos entre las partes y todo lo relacionado con ellos, de incidencia directa en el fallo a pronunciarse, debían ser objeto de consideración y pronunciamiento por parte de la Juez Superior, independientemente del merito que en definitiva se acogiese, por lo que al no hacerlo la juzgadora de la alzada en el caso sub iudice, se subsumió dentro de los presupuestos considerados como violatorios del principio de exhaustividad de la sentencia, al no atenerse a lo alegado en autos, ni expresar análisis alguno sobre alegatos de hecho y de derecho fundamentales expuestos por la legitimada activa en sus observaciones a los informes de la contraparte ante la alzada, originando con ello la violación de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos, y no sentenciar con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, respectivamente.

Corolario de todo esto, es que el fallo de alzada se encuentra inficionado de incongruencia negativa, con flagrante violación de los delatados artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

No cabe duda que la incongruencia negativa se verificó cuando el ad quem se abstuvo de analizar las defensas y excepciones expuestas por la legitimada activa en la oportunidad de efectuar las observaciones a los informes del legitimado pasivo, entre la más ostensible de las defensas esgrimidas está la inherente al documento público por medio del cual el ciudadano N.C. reconoce de manera voluntaria la existencia de la comunidad de hecho (unión concubinaria) entre él (N.C.) y la accionante B.H.V., que reza:

...."YO N.C., VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 5.446.005, DE PROFESION COMERCIANTE, DOMICILIADO EN LA CIUDAD DE SAN CRISTOBAL, ESTADO TACHIRA, PAIS VENEZUELA, DECLARO SER RESPONSABLE DE TODOS LOS GASTOS QUE SE OCASIONEN POR MOTIVO DEL VIAJE EN CALIDAD DE TURISMO (CRUCERO), EL CUAL COMPRENDERA LAS ISALAS DEL CARIBE, MIAMI, FLORIDA Y LOS ESTADOS UNIDOS, QUE REALIZARÉ JUNTO CON MI COMPAÑERA DE HOGAR LA SEÑORA B.H.V., VENEZOLANA, MAYOR DE

EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD, NRO.

5.663.449, DE PROFESIÓN COMERCIANTE Y MI MENOR HIJA B.N. CARRERO HERRERA, VENEZOLANA, CON CEDULA DE IDENTIDAD NRO 16.422.721, ESTUDIANTE AMBAS DEL MISMO DOMICILIO. DIGO Y FIRMO, EN SAN CRISTOBAL A LOS TRECE DIAS DEL MES DE AGOSTO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE. (fin de la cita) (folio 116 y 117 primera pieza).

Esta defensa por tratarse de un documento público a los que se refiere el legislador sustantivo civil en el capitulo V sección I, artículos 1357, 1359, 1360 y 1361, que no fue desvirtuado ni enervado de una manera procesal apta por el legitimado pasivo en el iter procesal, por tanto, habiendo adquirido dicho instrumento público la condición de prueba fehaciente, de efectos procesales y jurídicos erga omnes, adquirió de manera automática la condición de cosa juzgada, que por ser ciertas dicha defensa tenían una influencia determinante en la suerte del proceso, incurriendo así con su omisión en violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos y, 243 ordinal 5° eiusdem, que consagra el principio de exhaustividad de la sentencia. Así lo delato.

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia, el formalizante señala que la recurrida está viciada de incongruencia negativa, ya que no se pronunció con respecto a los alegatos planteados en la observación a los informes de la parte contraria.

Al respecto, la Sala observa que el recurrente no hace referencia específica a la cuestión jurídica previa, es decir, no ataca el pronunciamiento del Juez referido a la inepta acumulación y sólo se refiere a los alegatos y razonamientos expuestos en el escrito de observación de los informes respecto al documento suscrito por la demandada, no atacando específicamente lo relacionado a la inadmisibilidad de la acción, fundamento de la decisión del Tribunal de Alzada, razón suficiente para que no exista la delatada falta de pronunciamiento, por lo que, en aplicación de la doctrina arriba transcrita, la presente denuncia es declarada improcedente. Así se decide.

DENUNCIA POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICA

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, se denuncia la infracción, por falta de aplicación, del artículo 274 del mismo Código.

…Al amparo del ordinal 2°, primera hipótesis, del articulo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con la primera hipótesis del artículo 320 eiusdem, denunció la violación por la recurrida del artículo 274 ibidem.

La alzada en su proferida en el considerando TERCERO, reza:….. “Conforme al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condena en costas a la parte demandante" (fin de la cita) (folio 454, pieza Nro 2-2).

Es evidente que, la juzgadora de la alzada no tuvo en cuenta la clase de acción incoada por la legitimada activa, que se trataba de una acción mero declarativa en donde preexiste en este tipo de acciones un derecho a favor de la accionante sujeto a ser o no ser reconocido por la decisión que se profiera.

Es el caso típico de la acción de partición de comunidad concubinaria con fundamento en el documento público donde es reconocida en forma voluntaria por el legitimado pasivo ciudadano N.C., en el sub iudice el hecho cierto de la comunidad de hecho (comunidad concubinaria) entre este ciudadano y la accionante, que reza:

...."YO N.C., VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 5.446.005, DE PROFESION COMERCIANTE, DOMICILIADO EN LA CIUDAD DE SAN CRISTOBAL, ESTADO TACHIRA, PAIS VENEZUELA, DECLARO SER RESPONSABLE DE TODOS LOS GASTOS QUE SE

OCASIONEN POR MOTIVO DEL VIAJE EN CALIDAD DE TURISMO (CRUCERO), EL CUAL COMPRENDERA LAS ISLAS DEL CARIBE, MIAMI, FLORIDA Y LOS ESTADOS UNIDOS, QUE REALIZARÉ JUNTO CON MI COMPAÑERA DE HOGAR LA SEÑORA B.H.V., VENEZOLANA, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD, NRO. 5.663.449, DE PROFESION COMERCIANTE Y MI MENOR HIJA B.N. CARRERO HERRERA, VENEZOLANA, CON CEDULA DE IDENTIDAD NRO 16.422.721, ESTUDIANTE AMBAS DEL MISMO DOMICILIO. DIGO Y FIRMO, EN SAN CRISTOBAL A LOS TRECE DIAS DEL MES DE AGOSTO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE. (fin de la cita) (folio 116 y 117 primera pieza).

Al haber la juzgadora de alzada declarado sin lugar la acción de partición de comunidad concubinaria incoada, supliéndole defensas a ultranza al legitimado pasivo, defensas que no esgrimió este (el legitimado pasivo) en la oportunidad procesal apta de la contestación de la demanda, entre otras, no oponer la falta de cualidad de la accionante, defensa perentoria que le brindaba los supuestos de hecho del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que por no hacerlo se hizo acreedor a la penalidad que prevé el artículo 364 eiusdem en lo inherente a la institución de la preclusión.

Esta realidad procesal no fue óbice para que la juzgadora de la alzada reconociendo que el legitimado pasivo había omitido esgrimir dichas defensas en el iter procesal, ella motu propio y en desmedro del debido proceso y de la tutela efectiva lo subrogara en su carga procesal y así lo reconoció, a su decir……….. "Ahora bien, aun cuando la inepta acumulación de pretensiones no fue alegada en el presente caso por la parte demandada, estima esta alzada que conforme a lo establecido en los artículo 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, es su deber como directora del proceso verificar que en el mismo se cumplieron los presupuestos para su constitución válida, previstos en el mencionado Código, lo cual constituye materia de orden público…." (fin de la cita) (folio 450, pieza Nro 2).

Con todo esto Ciudadanos Magistrados, incluyendo la falta de valoración por parte de la juzgadora de la recurrida del documento público donde consta de manera grafica e indubitada la relación de hecho en el tiempo de la unión concubinaria, y que sirvió a la accionante como documento fundamental para sustentar la acción de partición, que no necesitaba, obviamente, de una actuación prejudicial que la facultara para accionar en partición, tal y como lo hizo, hablando en estricto derecho procesal, en forma adecuada y con base a documento público donde consta el reconocimiento voluntario por parte del legitimado pasivo ( N.C.), de la unión de hecho que existió entre la accionante y el accionado.

No es menos cierto Ciudadanos Magistrados, que la juzgadora de la alzada hizo caso omiso de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en especial las vinculantes de la Sala Constitucional en lo referente a la no condenatoria en costas en esta clase de juicios.

Con las razones esgrimidas ut supra se demuestra la aplicación errónea por parte de la recurrida del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que es una norma que regula el establecimiento de los hechos, los cuales y gracias a la subverción (sic) procesal que hizo la juzgadora quedó demostrado la errónea aplicación de los supuestos de hecho del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, así como la errada interpretación que hizo del mismo. Pues, de no haber observado la juzgadora esta conducta procesal subvertidota (sic), si, del Orden Público, nunca, hablando en estricto derecho Procesal, habría hecho la indebida condenatoria en costas en desmedro de una norma jurídica expresa como lo es el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil que regula el establecimiento de los hechos, tales como los esgrimidos ut supra….

(Mayúsculas y negritas del transcrito)

Para decidir, la Sala observa:

De la lectura de la denuncia ut supra transcrita, se observa que el formalizante inicia su denuncia señalando que el Juez de alzada no tomó en cuenta la clase de acción intentada la cual fue declarada sin lugar por el ad quem supliéndole defensas al demandado, luego señala que hubo falta de valoración por parte de la juzgadora de alzada del documento fundamental que acompañó para sustentar la acción de partición y culmina su denuncia señalando que con las razones esgrimidas se demuestra la aplicación errónea del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y que igualmente quedo demostrado la errónea aplicación del mismo artículo, así como su errada interpretación.

Respecto a la técnica de la denuncia por infracción de ley, la Sala ha precisado que el formalizante debe: a) encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil; b) especificar qué normas jurídicas resultaron infringidas y cuál de las hipótesis previstas en el mentado ordinal 2º del artículo 313, es la que se pretende denunciar, ya sea por errónea interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, falsa aplicación de una norma jurídica, falta de aplicación o violación de una máxima de experiencia; c) expresar las razones que demuestren la existencia de la infracción, esto es, explicar de forma clara y precisa cómo, cuándo y en qué sentido se produjo la infracción, la cual debe ser determinante en el dispositivo del fallo, de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 313 eiusdem y; d) especificar las normas jurídicas que el tribunal de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, e indicar las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas.

En el caso bajo decisión, pese a que el formalizante encuadró su denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ejusdem y denunció la violación del artículo 274 Código Procedimiento Civil, la Sala no puede determinar cual es el vicio en concreto que denuncia el formalizante ya que con los mismos argumentos denuncia errónea aplicación y errada interpretación del artículo 274 Código Procedimiento Civil; por lo que el formalizante incumplió con lo previsto en los literales “b” y “c”, supra referido, en cuanto al literal “b” no especifica a cual de las hipótesis previstas en el mentado ordinal 2º del artículo 313, es la que se pretende denunciar, ya sea por errónea interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, falsa aplicación de una norma jurídica o falta de aplicación. En lo que se refiere al literal “c” no especifica las razones que demuestren la existencia de la infracción, es decir, se abstuvo de explicar en forma clara y precisa cómo, cuándo y en qué sentido se produjo ésta, ni su trascendencia en el dispositivo del fallo.

La fundamentación del recurso de casación y, por ende, de las denuncias de infracción que lo conforman, se reitera, es la carga procesal más exigente que se le impone al formalizante, porque la formalización del medio recursivo extraordinario debe ser un modelo de precisión y claridad, al estimarse como una demanda de nulidad que se propone contra una sentencia que se considera infractora de la Ley.

Lo anteriormente expuesto, evidencia la deficiente técnica empleada para el planteamiento de la denuncia, la cual es inconciliable a la evidencia de incongruencia normativa utilizada, que impide volcar la flexibilidad abanderada por la Sala para determinar el sentido propio de la denuncia, que de hacerlo estará supliendo una obligación propia del formalizante y asumiendo funciones que si bien no le son ajenas, no se corresponden a la inherencia como tribunal de derecho que es. En consecuencia, se desecha la denuncia bajo análisis. Así se declara.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 23 de mayo de 2006.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena al recurrente al pago de las costas procesales.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente directamente al tribunal de la causa, es decir al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, ya mencionado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil siete. Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nº. AA20-C-2006-000679