Sentencia nº 309 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución24 de Marzo de 2009
EmisorSala Constitucional
PonenteArcadio de Jesús Delgado Rosales
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente N° 2008-1616

Mediante escrito del 16 de diciembre de 2008, los abogados E.G.N. y J.O.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 59.631 y 59.095, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BLUE NOTE PUBLICIDAD, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 20 de enero de 1994, bajo el número 54, Tomo 15A-segundo, interpusieron ante esta Sala, “…ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ‘POR OMISIÓN’, a la luz de lo previsto en el numeral 7mo. Del (sic) artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los numerales 12 y 13 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en contra de la ineficacia parcial de la norma contendida (sic) en el primer párrafo y los ocho (8) numerales del artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.985, de fecha 01 de agosto de 2008, por franca contradicción con el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Constitución), derecho a la igualdad y la no discriminación (artículo 21 de la Constitución) y derecho a la seguridad jurídica (artículo 299)…”, conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada y declaratoria de mero derecho.

El 18 de diciembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Alegó la recurrente, como fundamentos del recurso, lo siguiente:

Que “…[e]l artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre (…) establece retiros o áreas en las que se prohíbe la instalación de vallas publicitarias en las adyacencias de las autopistas nacionales, carreteras pavimentadas y carreteras no pavimentadas, para luego de manera arbitraria, incompleta y anticonstitucional consagrar un decálogo de mensajes sobre los cuales está prohibido el ejercicio de la publicidad, contenido en ocho (8) numerales, los cuales dejan en un estado de indefensión a las empresas que ejercen la industria de la publicidad exterior…”.

Que “¿[p]or qué la Asamblea Nacional promulga una norma incompleta, limitada y fuera de la realidad que circunscribe al sector de la publicidad exterior, que deja a las empresas publicitarias y a los anunciantes en un estado de indefensión, sin acceso a un procedimiento administrativo coherente y en medio de una incertidumbre que vulnera el derecho constitucional a la seguridad jurídica?”.

Que “…[l]a Asamblea Nacional debió: Establecer en la propia ley criterios sucintos para delinear la prohibición en materia de licores y cigarrillos, en lo que se refiere a la publicidad indirecta o emplazamiento entendida como una realidad tangible que efectivamente lleva un mensaje a consumidores y que de manera muy simple vulnera una prohibición general e ingenua que no se adecua al contexto histórico al que pretende servir…”.

Que “[e]stos numerales igualmente vulneran y transgreden los derechos constitucionales de [su] representada a la defensa y al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la no discriminación. La Asamblea promulgó en estos numerales regulaciones incompletas que ni fijan prudencialmente los criterios pertinentes para prohibir los mensajes publicitarios que intentan regular ni remite a un control reglamentario que cumpla satisfactoriamente con esa tarea…”.

Que “…la norma siembra un Estado (sic) de incertidumbre intolerable en un Estado Social de Derecho y coloca a las empresas de publicidad exterior en una zona marginal, en la cual son vulnerados los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso (artículo 49), a la seguridad jurídica (artículo 299), a la igualdad y la no discriminación (artículo 21), todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “…la actividad legislativa de la Asamblea Nacional de manera inconsulta y arbitraria desmejoró ostensiblemente el cuerpo legal que regulaba la exhibición de publicidad comercial en materia de licores y cigarrillos (…) con lo cual se crea un estado de incertidumbre jurídica y de perjuicio a la colectividad y a los empresarios del sector de publicidad exterior (…) ya que los publicistas no contarán con instrumentos jurídicos eficientes para ser oídos, para aportar pruebas en consonancia con una disposición legal o reglamentaria, se verán expuestos a acciones de daños y perjuicios por mensajes publicitarios removidos por órdenes de las autoridades administrativas, después de ser contratados los servicios por los anunciantes, entre otras situaciones, circunstancias que revelan la insuficiencia e ineficacia de la norma contenida en los numerales del artículo 92 tantas veces aludido, lo que nos lleva a accionar se declare ‘la omisión legislativa’ por parte de esta Sala”.

Solicitaron que se dicte medida cautelar innominada relativa a la suspensión en la aplicación de “…los ochos (8) numerales previstos en el artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre, constituye un retroceso legislativa (sic) falta de reconocimiento de la realidad publicitaria de Venezuela, improvisación e ineficacia, ya que más allá de instaurar un sistema transparente para la evaluación de los mensajes publicitarios a ser colocados en Vallas en las autopistas y demás vías de comunicación nacionales y municipales, de forma incompleta, limitada e inconexa establecen prohibiciones arbitrarias e incoherentes que dejan sin dirección ni mesura la discrecionalidad de los funcionarios administrativos, lo que coloca a las empresas que ejercen la actividad comercial de la publicidad en vallas en un estado de indefensión absoluto…”. “(…) decretar la medida típica de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO NORMATIVO contenido en el primer párrafo y los ochos (8) numerales previstos del artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre, hasta tanto la Asamblea Nacional cumpla con su obligación de legislar de manera eficaz y produzca un texto en sintonía con los principios constitucionales previstos en la Constitución…”.

Finalmente, demandó que “…se declare con lugar la ‘acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa’ vertida en el primer párrafo y los ochos (8) numerales previstos del artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre, (…) por franca contradicción con el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso (…), derecho a la igualdad y a la no discriminación (…) y derecho a la seguridad jurídica (…) en que incurrió la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela”.

II

COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y, a tal efecto, observa:

Si bien es cierto que los apoderados judiciales de la recurrente señalan que la demanda versa sobre una ‘acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa’ interpuesto “contra la ineficacia parcial de la norma contendida (sic) en el primer párrafo y los ocho (8) numerales del artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.985, de fecha 01 de agosto de 2008, por franca contradicción con el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Constitución), derecho a la igualdad y la no discriminación (artículo 21 de la Constitución) y derecho a la seguridad jurídica (artículo 299)…”, no es menos cierto que, del contenido de los fundamentos del recurso se desprende que no se trata de una acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa, sino que se trata de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra la supra citada norma.

En tal sentido, el juez, en virtud del principio del iura novit curia y de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, está facultado para calificar la pretensión del mismo, ya que éste conoce el derecho.

En torno a ello, se ha pronunciado esta Sala Constitucional en sentencia Nº 318 dictada el 28 de febrero de 2007 (caso: Fontana Poultry Packing C.A.), cuando señaló lo siguiente:

Como se expresó la calificación jurídica que haga la representación judicial de la quejosa no puede ser vinculante para el juzgador quien, en definitiva, conoce el derecho. Por tanto, en consideración a la sola delación del derecho constitucional supuestamente lesionado no puede determinarse la competencia, es decir, que habría que ahondar en la circunstancias fácticas de donde se origina la actividad lesiva

. (…)

En efecto, aun cuando la requirente de tutela constitucional no alegó la violación a derechos constitucionales de naturaleza laboral, denunció la vulneración a su derecho al libre ejercicio de la actividad económica, el cual, per se, no constituye una actividad de naturaleza mercantil, pues, ésta puede presentarse en el desarrollo de relaciones jurídicas de distinta naturaleza, de la cual no escapa la laboral. Por otro lado, se insiste, la sola invocación o delación de específicas violaciones a derechos constitucionales no debe circunscribir la actividad del juzgador en cuanto a la determinación del juzgado competente, por cuanto es el operador de justicia quien debe, con atención al principio iura novit curia, otorgarle la calificación jurídica a la pretensión que haya sido deducida, con sujeción a los hechos que sean expuestos por las partes; en otras palabras, para la correcta determinación del tribunal competente el sentenciador debe ponderar, en cada caso concreto, las circunstancias fácticas de las cuales se derive la supuesta injuria constitucional (…)” (Subrayado y negrillas de la Sala).

En atención a este principio, el artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como atribución de la Sala Constitucional, “...[d]eclarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.

En ese mismo sentido, el artículo 5, en su cardinal 6, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia “...[d]eclarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad”.

De lo anterior se desprende, que el criterio acogido por el constituyente para definir las competencias de la Sala Constitucional atiende a la jerarquía del acto objeto de impugnación, es decir, que dicho acto tenga una relación directa con la Constitución.

En el caso de autos, observa la Sala que el objeto del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad lo constituye el artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre, la cual constituye un cuerpo normativo, con rango de ley, dictado por la Asamblea Nacional en ejecución directa e inmediata de la Constitución, motivo por el cual esta Sala resulta competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto; y así se declara.

III

DE LA ADMISIÓN

Establecida como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente causa, la misma pasa a emitir su pronunciamiento sobre la admisión del recurso de nulidad interpuesto, en los siguientes términos:

Revisadas las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que en el caso de autos no se configura ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el referido artículo, motivo por el cual Sala admite el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Blue Note Publicidad, C.A contra el artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre. Así se decide.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar a la parte recurrente y citar, mediante oficio, a la Presidenta de la Asamblea Nacional, al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, respectivamente, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal Supremo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso y del presente auto de admisión. La citación de la ciudadana Procuradora General de la República, se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De igual manera, se ordena el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de circulación nacional, para que se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del mismo o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá como desistimiento del recurso y se ordenará el archivo del expediente. Asimismo, se hace del conocimiento de la parte actora que si no retira, publica y consigna el cartel de emplazamiento dentro del lapso de treinta (30) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, dicho Juzgado declarará la perención de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil y ordenará el archivo del expediente (Vid. sentencia N° 1238 del 21 de junio de 2006, caso: G.G.V.).

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Solicitaron los apoderados judiciales de la recurrente como medida cautelar, la suspensión “DE LOS EFECTOS DEL ACTO NORMATIVO contenido en el primer párrafo y los ochos (8) numerales previstos del (sic) artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre. Aducen para ello, que el fumus boni iuris lo configura “…una aparente contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar…”, tal como ocurre en su opinión con los ochos (8) numerales previstos del (sic) artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre.

Respecto del periculum in mora, argumentaron que el mismo se “evidencia del estado de zozobra al que se coloca la (sic) colectividad vinculada con el mercado de la publicidad exterior, e incluso a los consumidores, toda vez que la prohibición general y obsoleta contenida en los numerales 1 y 2 del artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre, no contempla los casos en que los mensajes publicitarios indirectos o por emplazamiento induzcan al consumo de cigarrillos y bebidas alcohólicas…” .

La Sala ya se ha pronunciado con anterioridad en torno a la solicitud de medidas cautelares, señalando al respecto lo siguiente:

En la misma decisión donde sea admitido el recurso, se emitirá el pronunciamiento relativo a la medida cautelar solicitada, sea que se trate de medida cautelar innominada o de amparo cautelar, para lo cual no sólo deberán tomarse en cuenta los alegatos y la debida argumentación relativa a los hechos y al derecho que se invocan para lograr la convicción de la Sala respecto a su procedencia, sino que también se tomará en cuenta todo instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que ello sea posible. Claro está, en toda esta tramitación debe tenerse siempre presente que el estudio de la constitucionalidad de las normas y en general de los actos u omisiones estatales, no exige mucho de los hechos

. (Vid. sentencia N° 1795 del 19 de julio de 2005, (caso: Inversiones M7441, C.A. y otros).

En el mismo sentido, esta Sala en su decisión N° 287 del 28 de febrero de 2008 (caso: M.S.P. y M.R.P.), estableció lo siguiente:

Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.

La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo… (omissis).

En este caso, la complejidad del asunto en debate amerita un análisis profundo de constitucionalidad acerca de la posibilidad de que mediante decretos leyes se dicten normas de carácter penal, por lo que la opinión de la Sala sobre la no aplicación de las normas cuya nulidad se solicita, mientras se resuelve el fondo de la demanda, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. En consecuencia, estima esta Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto de los artículos cuya nulidad por inconstitucionalidad se demanda

(negritas propias).

Con fundamento en lo anterior, y vista la medida cautelar solicitada en el presente caso, relativa a la suspensión de la vigencia y aplicación del artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre, esta Sala observa que existe identidad entre la medida cautelar solicitada y la pretensión de fondo, aunado a que la recurrente no demuestra la existencia de un real perjuicio en la mora, por lo que no resulta posible acordar su procedencia.

De allí que, al evidenciar la Sala que un pronunciamiento sobre la medida cautelar implicaría ineludiblemente una decisión de fondo, se niega la medida cautelar solicitada. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley,

  1. -Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.

  2. - ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido contra el primer párrafo y los ocho (8) cardinales del artículo 92 de la Ley de Transporte Terrestre, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.985 del 1 de agosto de 2008.

  3. - NIEGA la medida cautelar solicitada relativa a la suspensión de la vigencia y aplicación de la ley impugnada.

  4. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

  5. - ORDENA notificar a la parte recurrente de la presente decisión.

  6. -ORDENA citar, mediante oficio, a la Presidenta de la Asamblea Nacional, a la Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, respectivamente, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal Supremo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

  7. - ORDENA notificar a los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, la recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 24 días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

J.E.C.R.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado

M.T.D.P.

Magistrado

C.Z. deM.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado-Ponente

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. N°: 08-1616

ADR/

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