Sentencia nº RC.00024 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 6 de Febrero de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2008-000431

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por ejecución de hipoteca, incoado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara por la sociedad mercantil B.B. C.A., representada judicialmente por la profesional del derecho Roraima Trías de Pereira y D.M.P. contra los ciudadanos A.R.G. y E.B.A.H. patrocinados por los abogados en ejercicio de su profesión Fedy P.S.M. y H.R.M.O. y asistidos ante esta Sala por el abogado S.E.O.; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma circunscripción judicial, actuando como tribunal de reenvío, en fecha 19 de junio de 2008, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por los co-demandados, sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y sin lugar la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, confirmó la sentencia del a quo y condenó en costas a la parte demandada.

Contra la indicada sentencia la parte co-intimada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

El recurrente en casación, en el punto previo de su escrito de formalización señaló lo siguiente:

Solicitamos que la Sala antes de resolver el Recurso de Casación que seguidamente planteamos, se pronuncie sobre lo siguiente: El inmueble sobre el cual recae la Ejecución de Hipoteca, está registrado como vivienda principal, pues es nuestro hogar desde hace más de veinte (20) años, donde vivimos con nuestros cuatro (4) hijos, la vivienda en cuestión es lo único que nos queda y no tenemos otro inmueble, circunstancia que se prueba mediante C. deI. deR. deV.P., la cual anexamos marcada con la letra “A”, solicitamos respetuosamente se tome en cuenta esta circunstancia, de acuerdo con lo establecido en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda de fecha 3 de Enero del año 2005, Gaceta Oficial N° 38.098, invocamos esta Ley Especial; ya que en el presente juicio nos encuentramos (sic) en riesgo de perder el inmueble que sirvió de garantía para el préstamo objeto de esta demanda, la vivienda fue inscrita bajo el número N° 15051 de fecha 4 de noviembre de 1.989, como vivienda principal, por todo lo antes expuesto solicitamos que esta Superioridad, revoque la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha diecinueve (19) de Junio de dos mil ocho (2008) y declarado (sic) Con Lugar el presente Recurso.

El anterior alegato propuesto por la parte demandada no constituye una denuncia de las exigidas en el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil que establece las formalidades que debe cumplir el escrito de formalización, el cual debe contener, en el mismo orden que se expresan, los siguientes requisitos: 1) La decisión o las decisiones contra las cuales se recurre; 2) Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1° del artículo 313; 3) La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos contemplados en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, con expresión de las razones que demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea; y 4) La especificación de las normas jurídicas que el tribunal de la última instancia debió aplicar y no aplicó, para resolver la controversia, con expresión de las razones que demuestren la aplicabilidad de dichas normas.

Por tal motivo esta Sala omite pronunciamiento sobre lo aquí señalado y pasa a conocer de las denuncias por defecto de actividad propuestas.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, por incongruencia negativa.

Expresa el formalizante:

Primero

De conformidad con lo previsto en el artículo 313, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del Ordinal (sic) 5 del artículo 243 ejusdem, por considerar los recurrentes que la sentencia del Tribunal de Reenvío se encuentra viciado de Incongruencia negativa. En efecto el Tribunal Superior no se pronunció sobre todos los puntos indicados en el Petitorio de la demanda, ni sobre los alegatos esgrimidos en la oposición y contestación a la intimación, en efecto, la recurrida, obvió pronunciarse sobre el capital adeudado, sobre los intereses pactados y los intereses moratorios, objetados por nosotros, y que no fueron debidamente demostrados por la actora, ni consignados estados de cuenta alguno en el transcurso del proceso, porque al ser rechazados y objetados por los demandados les (sic) correspondía a la actora el deber de demostrarlos. En consecuencia, al haber una omisión de pronunciamiento sobre la defensa oportunamente formulada y seguir el principio de la (sic) exhaustividad del fallo, ya que el Juez al decidir, debe resolver sobre todo lo alegado y al no haber decisión alguna hace procedente el vicio de incongruencia y así formalmente denunciamos.

La Sala para decidir observa:

De la delación antes transcrita se desprende que el formalizante imputa a la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 5° de la ley civil adjetiva, por incongruencia negativa, al no haberse pronunciado el juez de reenvío sobre todos los puntos alegados en el petitum de la demanda, ni sobre los alegatos esgrimidos en la oposición y contestación a la intimación, pues obvió pronunciarse sobre el capital adeudado, sobre los intereses pactados y los intereses moratorios, objetados por la parte demandada, hoy recurrente en casación, y que a su decir, no fueron debidamente demostrados por la actora en el transcurso del proceso.

Ahora bien, para un mejor entendimiento del procedimiento llevado a cabo en sede judicial, esta Sala considera necesario hacer un recuento de las siguientes actuaciones procesales:

1. En fecha 30 de septiembre de 2003, la apoderada judicial de la sociedad mercantil B.B., C.A., introdujo demanda por ejecución de hipoteca, la cual fue admitida el 29 de octubre de 2003.

2. El 26 de marzo de 2004, la parte actora consignó reforma de la demanda, la cual fue admitida el 2 de abril de 2004.

3. El 17 de mayo de 2004 la parte intimada se dio por citada.

4. En fecha 26 de mayo de 2004, los intimados opusieron la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta y se opusieron a la solicitud de ejecución de hipoteca “por disconformidad en le saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución”.

5. El 8 de junio de 2004, la representación de la parte intimante presentó escrito de contradicción a la cuestión previa y rechazó la oposición formulada por no cumplir con los supuestos del artículo 663 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

6. El 10 del mismo mes y año, la parte intimada presentó escrito en el que alegó la extemporaneidad del escrito de contestación de la cuestión previa opuesta.

7. El 22 de junio de 2004, la parte actora promueve pruebas.

8. En fecha 6 de julio de 2004, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito en el que rectificó lo peticionado en escrito del 10 de junio de 2004, por haber incurrido en el error involuntario de solicitar a ese Despacho declarara extemporáneo el escrito de contestación de la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, ello en virtud de que en los juicios de ejecución de hipoteca la incidencia de las cuestiones previas no se tramita conforme lo disponen los artículos 351 y 352 del Código de Procedimiento Civil, sino por lo establecido en los artículos 664 y 657 ejusdem. En el mismo escrito solicitan que se declaren extemporáneas las pruebas promovidas por la parte actora a la cuestión previa y la oposición propuesta por la parte demandada y finalmente solicitan que se declare con lugar la citada cuestión previa.

9. El 10 de julio de 2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara dictó sentencia interlocutoria de cuestiones previas y oposición en la que declaró sin lugar la cuestión previa prevista en el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil y, en razón de que la oposición formulada no reunía los requisitos del artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, declaró sin lugar la oposición y ordenó la continuación de los trámites de ejecución en el presente juicio.

10. Contra la referida decisión se interpuso recurso de apelación en fecha 20 de julio de 2004.

11. El 26 de agosto de 2004, ambas partes presentaron sus respectivos informes ante la alzada.

12. El 7 de septiembre de 2004 se presentaron las observaciones a los informes.

13. El 23 de septiembre de 2004 el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia interlocutoria con carácter de definitiva, en la que declaró la reposición de la causa al estado de la admisión de la demanda y nulas las actuaciones subsiguientes.

14. Contra el citado fallo se anunció recurso de casación el cual fue declarado con lugar en fecha 25 de octubre de 2005.

15. Posteriormente, el juez superior segundo de reenvío dictó nueva decisión en fecha 9 de enero de 2006 en la que declaró con lugar la apelación interpuesta por los co-demandados y en consecuencia, declaró con lugar la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta e inadmisible la demanda de ejecución de hipoteca.

16. Contra la referida decisión se anunció nuevamente recurso de casación en fecha 16 de enero de 2006.

17. El 3 de noviembre de 2006, esta Sala de Casación Civil casó de oficio la sentencia recurrida por haber infringido el requisito de congruencia previsto en el ordinal 5° del artículo 243 de la ley civil adjetiva.

18. El 13 de diciembre de 2006 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó la notificación de las partes del abocamiento.

19. En fecha 19 de junio de 2008, el señalado Juzgado Superior dictó sentencia interlocutoria que declaró sin lugar la apelación interpuesta por los co-demandados, sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y sin lugar la oposición al procedimiento de ejecución de hipoteca, confirmando así el fallo dictado por el Juez a-quo.

20. El 7 de julio de 2008, se anunció recurso de casación contra la anterior decisión, el cual es objeto del presente pronunciamiento.

De las anteriores actuaciones procesales se evidencia que lo que se discute es la procedencia o no de la cuestión previa opuesta por la parte demandada, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y la procedencia o no de la oposición al pago formulada, motivada en el ordinal 5° del artículo 663 eiusdem, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución.

Ahora bien, el recurrente en casación, en su escrito de formalización, alega el supuesto vicio de incongruencia negativa en el que incurrió el juez de alzada al no pronunciarse sobre todos los puntos indicados en el petitorio de la demanda, ni sobre los alegatos esgrimidos en la oposición y contestación a la intimación, así como también denuncia la omisión de pronunciamiento por parte del juez de alzada respecto al capital adeudado, sobre los intereses pactados y los intereses moratorios objetados por la parte demandada.

El requisito de congruencia está previsto en el artículo 243, ordinal 5° de la ley civil adjetiva, el cual establece:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

(…omissis…)

5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…

La congruencia es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el juez, y para que esa relación sea realmente atinada, es preciso que lo resuelto sea consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes y que no se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones.

Según la doctrina, el vicio de incongruencia surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio.

Así, el mencionado vicio ha sido definido en innumerables fallos por este Supremo Tribunal, como una infracción al requisito de la sentencia de pronunciarse sobre el problema jurídico sometido a su decisión, circunscrita a los términos de la demanda y de la contestación –y en algunos casos de los informes-, según el cual el Juez sólo puede resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados. (Sentencia del 16 de julio de 1915, en jurisprudencia y Crítica de la Doctrina de la Casación Venezolana. 1876-1923. Litografía del Comercio. Caracas 1925. P 322. Ratificada en Fallo Nº RC-122 del 24-4-2000, expediente No 1999-928).

Un fallo es congruente, cuando se ajusta a las pretensiones de los litigantes, independientemente de que sea acertada o errónea la decisión; es decir, que el vicio de omisión de pronunciamiento se padece en la sentencia cuando el Juez no resuelve un punto debatido mas no cuando lo decide de manera equivocada.

La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto.

De allí que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.

En lo que respecta a la omisión de pronunciamiento, -incongruencia negativa- esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° RC-186 de fecha 8 de junio de 2000, caso: Corporación para el Desarrollo Inmobiliario S.R. C.A. c/ Pentafarma Manufacturas C.A., expediente N° 99-922, estableció:

...La incongruencia negativa equivale siempre a una omisión de pronunciamiento. Se produce cuando el juez no resuelve sobre todo lo alegado por las partes. Según la propia Sala de Casación Civil, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia prescinde de otorgar o negar la tutela jurídica solicitada sobre alguna de las alegaciones de las partes, a menos que por alguna causa legal el juez esté eximido de cumplir con ese deber. Y como lo ha establecido la propia Sala de Casación Civil, por acción o pretensión deducida debe entenderse no solo el petitum de la demanda, sino también los hechos en que el actor fundamenta su causa de pedir, por lo que al silenciar los jueces toda consideración sobre alguno de los planteamientos básicos del libelo incurren en desacato al deber legal de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones y defensas opuestas…

(Negrillas y subrayado de este fallo)

En este orden de ideas, pasa esta Sala a analizar si efectivamente la sentencia recurrida está incursa en el referido vicio de incongruencia negativa y al efecto observa:

En cuanto a la denuncia por omisión de pronunciamiento por parte del juez de alzada de los alegatos expuestos en el petitum de la demanda, es necesario señalar que la Sala ha establecido reiteradamente que para que se ostente la legitimidad para ejercer el recurso de casación deben cumplirse, en quien lo interponga, tres (3) condiciones: 1.-Que haya sido parte en el juicio; 2.- Que tenga capacidad procesal o legitimidad para anunciar el recurso; y, 3.- Que el fallo recurrido lo haya perjudicado al resultar vencido parcial o totalmente.(Al efecto, ver sentencia N° 149, del 25 de septiembre de 2003, caso: Fondo Común Entidad de Ahorro y Préstamo S.A. c/ M.Y.S. deG. y C.M.G.O., expediente N° 02-483).

De manera que, para que el formalizante plantee sus denuncias en el escrito de formalización, es necesario no sólo que éste tenga interés sino que también es necesario que del contenido de estas denuncias se evidencie el agravio producido al recurrente.

En aplicación del criterio precedentemente expuesto, se observa que el recurrente, actuando como representante judicial de la parte co-intimada, carece de legitimación para denunciar presuntas omisiones de pronunciamiento por parte del juez ad quem sobre alegatos esgrimidos por la parte intimante en el libelo de la demanda, ya que la existencia del vicio delatado en todo caso beneficia a quien hoy recurre en casación y, si el juez de la recurrida dejó de resolver alegatos expuestos por el accionante, esta omisión no causa ningún gravamen a los accionados. Así se establece.

Por otro lado, en cuando a la denuncia por omisión de pronunciamiento respecto a los alegatos expuestos en la oposición de cuestiones previas y la contestación a la intimación, esta Sala considera necesario transcribir lo peticionado por la parte demandada en su escrito de contestación en el que señaló:

…CAPITULO I

DE LAS CUESTIONES PREVIAS

Proponemos como cuestión previa, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; la cual fundamentamos en no cumplir la acción que por ejecución de hipoteca intentara la abogada RORAIMA TRIAS DE PEREIRA en su carácter de apoderada judicial de bolívar (sic) BANCO, C.A., en contra de nuestros mandantes A.R.G. y E.B.A., los requisitos previstos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, para su admisibilidad, que señala el mentado artículo, a saber:

...Omissis…

Del texto del documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se solicita y de los documentos anexos marcados con las letras “D,” “E,” y “F”, suscritos por nuestros poderdantes, a que se hacen mención en el constitutivo de hipoteca se evidencia clara e inequívocamente que la garantía hipotecaria se encuentra sujetas (sic) a las condiciones por ella previstas y así en el primero de los mencionados instrumentos entre otras cosas se lee:

...Omissis…

Así mismo (sic) en los segundos se contempla que: “…la cantidad recibida en calidad de préstamo a interés que se obligan a pagar a EL BANCO, sin aviso o requerimiento alguno, en moneda corriente de curso legal, en la forma que más adelante se indica en las Oficinas de EL BANCO, las cuales declaran conocer, en el plazo de UN (1) AÑO continuo o calendario contado a partir de la fecha de liquidación realizada por EL BANCO, en la (s) cuentas de cualquier naturaleza llevadas en EL BANCO, o en cualquier otra que por escrito se autorice, o bajo cualquier otra modalidad, bastando para acreditar ese extremo la fecha que aparezca en la nota de crédito o del instrumento emitido a tal fin…”, condición esta que en otras palabras significa que, para garantizar el pago de línea de crédito otorgada a nuestros poderdantes que, el ejecutante debió acompañar junto con el libelo de demanda, la prueba cierta del cumplimiento de su obligación correlativa, o sea, la acreditación del monto señalado como préstamo en la cuenta corriente propiedad de los demandados (nuestros mandantes), con lo cual quedaba cumplida la condición prevista en el referido documento constitutivo de la hipoteca y los anexos y/o en su defecto ) (sic) los pagarés o letras de cambio, emitidos o librados respectivamente por EL CLIENTE a su cargo y a favor de EL BANCO, a un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días continuos o calendarios contados a partir de la fecha de emisión o libramiento, a favor de EL BANCO de dichos efectos negociables al no constar la acreditación necesario (sic) del ejecutante de haber cumplido con su obligación, no comprobó la fecha cierta del momento en le cual, los obligados debieron dar comienzo al pago del préstamo otorgado, por lo tanto debió haber sido declarada inadmisible, por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 660 y 661 ordinales 2° y 3° del Código de Procedimiento Civil.

...Omissis…

Por lo antes expuesto, solicitamos que la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 660 y 661 ordinales 2° y 3° del Código de Procedimiento Civil, sea DECLARADA CON LUGAR por ese Tribunal que dignamente preside.

CAPITULO II

DE LA OPOSICIÓN

De conformidad con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, opongo a la presente solicitud de ejecución de hipotecaria “la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución”, cuya prueba emerge de la copia certificada que acompañara la parte demandante al escrito liberal (sic) para fundamentar la acción que, por ejecución de hipoteca, incoara en contra de nuestros poderdantes, en efecto, en el documento constitutivo de la garantía hipotecaria, se lee entre otras cosas que:

…Omissis…

Como clara e inequívocamente se evidencia en la Cláusula Tercera del documento constitutivo de la garantía hipotecaria, que corre inserto a los folios 28 al 32 (concretamente en el vto del folio 28) fijando como monto para garantizar los intereses convencionales y de mora si los hubiere la suma de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (40.000.000,oo) y, para asegurar el pago de todos los gastos judiciales, costas inclusive honorarios (sic) la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (20.000.000,oo) intimándose a nuestros representados a pagar por intereses correspectivos la cantidad de VEINTITRES MILLONES NOVENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 23.091.180,83) y por intereses de mora la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 48.234.236,11), sumas estas que dan un gran total de SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO CINCO (SIC) MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 71.325.416,34), lo que excede en creces el monto previsto en el documento de constitución de hipoteca para estas partidas, fundamentando así la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud hipotecaria, con respecto a lo pautado en el documento fundamental de la acción; la disconformidad aquí narrada, sólo en lo que respecta a las cantidades líquidas y exigidas se evidencia una diferencia de ONCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROSCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 11.325.416,34), que viene a constituir la diferencia entre lo solicitado en la ejecución de la hipoteca y el monto pautado por el documento hipotecario por concepto de “el pago de los intereses convencionales y los moratorios si los hubiere, de todos los gatos (sic) judiciales, costas e inclusive honorarios de abogados, que fueron calculados prudencialmente en la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 60.000.000,oo)”. Lo anterior queda demostrado cual se dijo supra, tanto en la demanda de la ejecución de la hipoteca como en el documento constitutivo de la misma, por ello, como expresamente se asienta en el tantas veces mencionado documento de la garantía hipotecaria se constituyó hasta por la suma de CIENTO SESENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 160.000.000,oo) a pesar de que la línea de crédito aprobada lo fue por CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,oo), llenándose en este sentido el requisito de la consignación de la prueba escrita que, a todo evento se alega es un requisito inconstitucional, por limitar el acceso a las pruebas y así solicito sea declarado.

Pero para el supuesto negado de que el Juez considere que la exigencia de prueba escrita no violenta el derecho de acceso a las pruebas, sobre la base del derecho a la igualdad previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, igualmente me opongo por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en su solicitud, habido (sic) cuenta de que no basta con indicar el monto de los intereses de mora y correspectivos por los que se demanda a los deudores principales, sino es de impretermitible cumplimiento señalar la tasa de interés aplicable para la fecha en que incurrieron en mora los deudores y la tasa activa bolívar (sic) Banco (TABB) vigente para la fecha en que, se repite, incurrieron en mora nuestros mandantes y sobre la cual efectuaron el recargo de diez (10) puntos porcentuales a los efectos de determinar la proporcionalidad en el quantum de la obligación exigencia ésta que fue omitida por la demandante, pues tal y como se evidencia en el Capitulo III que denomina PETITORIO sólo se señala que: (citamos)

…Omissis…

Por lo demás los intereses demandados no están respaldados por el correspondiente estado de cuenta emanado del Banco, el que de conformidad con la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crédito, era de obligatorio cumplimiento para dicha entidad financiera notificárselos a los deudores principales A.R.G. y E.B.A.H., por lo que, siendo necesario para oponerse la prueba escrita, también debe ser necesaria para intentar la acción la prueba escrita consiste en la recepción del cuenta habiente del estado de cuenta de que se trate, invocando en este sentido, el derecho de igualad entre las partes consagrado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, ratificamos nuestra oposición por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en su solicitud, todo ello de conformidad con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

…Omissis…

El criterio doctrinario transcrito, robustece nuestros alegatos de hecho y de derecho en que fundamentamos la oposición a la acción de ejecución de hipoteca incoada en contra de nuestros poderdantes A.R.G. y E.B.A.H., por la entidad bancaria bolívar (sic) Banco Universal C. A., por la disconformidad en el monto intimado, por haberse incluido los intereses correspectivos cuando, como se dejó por sentado, por haberse producido la mora, éstos quedaron excluidos y por lo tanto no podían formar parte del monto intimado, prueba que emerge del propio texto del documento de hipoteca y del escrito se (sic) demanda y del documento constitutivo de la hipoteca, llenándose en este sentido el requisito de la consignación escrita que exige el numeral 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil que a todo evento se alega es inconstitucional por limitar el derecho a la defensa regulado en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y, así solicitamos sea declarado.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente de ese Tribunal que dignamente preside sea DECLARADA CON LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA y así mismo (sic) CON LUGAR LA OPOSICIÓN opuesta en contra de la acción de ejecución de hipoteca fundamentada en el numeral 5° del artículo 663 ejusdem, o sea, por DISCONFORMIDAD EN EL SALDO ESTABLECIDO POR EL ACREEDOR EN LA SOLICITUD DE EJECUCIÓN, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 660 y 661 ordinales 2° Y 3° ibidem…

(Negrillas con subrayado y cursivas de esta Sala)

Por su parte, el juez de la recurrida, actuando como tribunal de reenvío, estableció lo siguiente:

…Llegada la oportunidad para dictar sentencia, este juzgado superior observa:

Corresponde a esta sentenciadora conocer y decidir en reenvío, el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de julio de 2004, por la representación judicial de los demandados, contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin lugar la oposición formulada por la demanda por no reunir los requisitos del artículo 663 ordinal 5º eiusdem y ordenó la continuación del juicio de ejecución de hipoteca, seguido por la sociedad mercantil B.B.U., C.A., contra los ciudadanos A.R.G. y E.B.A.H..

Conforme consta a las actas procesales las abogadas C.H.C. y C.E.F.P., en su carácter de apoderadas judiciales de los codemandados ciudadanos A.R.G. y su cónyuge E.B.A.H., presentaron escrito mediante el cual opusieron la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido indicaron que la demanda de ejecución de hipoteca era inadmisible, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora no acompañó la prueba cierta del cumplimiento de su obligación correlativa, es decir la acreditación del monto señalado como préstamo en la cuenta corriente propiedad de los demandados, y que al no constar tal acreditación, no demostró la fecha cierta del momento en el cual los obligados debieron dar comienzo al pago del préstamo otorgado.

En este sentido se desprende de autos que el actor anexó a su escrito libelar documento fundamental contentivo de la línea de crédito otorgado por Bolívar, Banco Universal hasta por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), a los ciudadanos A.R.G. y E.B.A.H., protocolizado por ante el Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, bajo el N° 15, folios 104 al 115, protocolo primero, tomo quinto, primer trimestre de 2001, el cual se valora de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil; contrato privado de préstamo por la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), de fecha 09 de noviembre de 2001 (fs. 19 y 20); contrato privado de préstamo de fecha 28 de junio de 2002, por la cantidad de noventa millones de bolívares (Bs. 90.000.000,00) (fs. 21 y 22), y contrato privado de préstamo de fecha 31 de julio de 2002, por la cantidad de siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 7.500.000,00) (fs. 23 y 24), los cuales se valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

Ahora bien, del análisis de los precitados instrumentos se desprende que la firma mercantil Bolívar, Banco Universal C.A. confirió una línea de crédito a los ciudadanos A.R.G. y E.B.A.H., hasta por la cantidad de cien millones de bolívares y “cuyo monto utiliza parcialmente EL CLIENTE en esta fecha mediante la aceptación de un préstamo por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00), línea de crédito que EL CLIENTE continuará utilizando por entregas parciales, sujeto en todo caso a las disponibilidades de Tesorería de EL BANCO, a las estipulaciones contenidas en este documento, en adición a las contenidas en los documentos que por separado regirán su utilización y que será instrumentada en los términos, condiciones, plazos, intereses y modalidades que en cada operación EL BANCO establezca para EL CLIENTE, a través de: 1) Contratos de préstamo a interés otorgados por EL CLIENTE, 1b) Pagarés o Letras de Cambio, emitidos o libradas respectivamente por EL CIENTE a su cargo y a favor de EL BANCO, a un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días continuos o calendarios contados a partir de la fecha de emisión o libramiento”. En atención a lo expresado en el contrato, el cliente, recibió en fecha 18 de enero de 2001, la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00). En lo que respecta a las restantes, se desprende que mediante documento de fecha 09 de noviembre de 2001, los ciudadanos A.R.G. y E.B.A.H., recibieron la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), los cuales si bien se obligaron a cancelar en el plazo de un año continuo o calendario contado a partir de la fecha de liquidación de la obligación realizada por el banco, y que tal como fue alegado tal fecha de liquidación no consta a los autos, no obstante en el texto del citado documento privado se estableció de manera expresa que: “LOS CLIENTES, declaramos: Que hemos recibido de B.B.U. C.A.(….) en dinero efectivo a nuestra entera y cabal satisfacción, la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00), en calidad de préstamo a interés, que nos obligamos a pagar a EL BANCO, sin aviso o requerimiento alguno, en moneda corriente de curso legal, en la forma que más adelante se indica, en las oficinas de EL BANCO, las cuales declaramos conocer, en el plazo de UN (1) año continuo o calendario contado a partir de la fecha de liquidación de la obligación realizada por EL BANCO, en la(s) cuenta (s) de cualquier naturaleza llevadas por nosotros en EL BANCO, o en cualquier otra que por escrito autoricemos, o bajo cualquier otra modalidad, bastando para acreditar este extremo la fecha que aparezca en la nota de crédito o del instrumento emitido a tal fin. En caso de que no se pueda determinar con precisión dicha oportunidad, en forma subsidiaria, el plazo comenzará a contarse a partir de la fecha de la firma de este documento”. (subrayado nuestro).

Asimismo, en los documentos privados suscritos en fecha 28 de junio de 2002, por la cantidad de noventa millones de bolívares (Bs. 90.000.000,00), y 31 de julio de 2002, por la cantidad de siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 7.500.000,00), se estableció que en caso de que no se pudiera determinar con precisión la oportunidad en la que se liquida la cantidad dada en préstamo, de manera subsidiaria el plazo comenzaría a contarse a partir de la fecha de la firma del documento.

En consecuencia, si bien es cierto que la parte actora no acompañó la prueba de la fecha en la que acreditó en la cuenta las respectivas cantidades de dinero, no obstante de manera contractual se reguló tal situación y se estableció que la fecha que se tomaría en cuenta era la de la firma del documento, y por cuanto el documento constitutivo de hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble, las obligaciones son liquidas, de plazo vencido, no ha transcurrido el plazo de prescripción y las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones y otras modalidades, quien juzga considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto lo procedente es negar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, relativa a la prohibición legal de admitir la acción propuesta y así se declara.

En lo que respecta a la oposición a la intimación al cobro a través del procedimiento de ejecución de hipoteca, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, por haberse intimado en cantidades superiores al monto fijado para garantizar los intereses convencionales y de mora, en la cantidad de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00) y el pago de los gastos judiciales, costas y honorarios en la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), se observa que consta del documento fundamental de la acción que para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones, entre ellas el capital, los intereses correspectivos y los moratorios, “conceptos que se estiman solo a los efectos de la determinación de la hipoteca en la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (BS. 40.000.000,00), así como el pago de todos los gastos judiciales, costas, inclusive honorarios de abogados convenidos estos últimos por vía transaccional en la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00…” los deudores constituyeron hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de ciento sesenta millones de bolívares (Bs. 160.000.000,00); y que en el petitum del libelo de reforma de demanda, solicitaron la intimación a los deudores hipotecarios para que cancelaran la suma de ciento setenta y un millones trescientos veinticinco mil cuatrocientos dieciséis bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 171.325.416,34). En consecuencia, en caso de trabarse la ejecución del bien inmueble dado en garantía, el acreedor hipotecario sólo le asiste un privilegio especial hasta por la suma de ciento sesenta millones de bolívares (Bs. 160.000.000,00), pero no así la diferencia, en cuyo caso concurriría con la masa de acreedores, pero como un acreedor quirografario y así se declara.

En lo que respecta a la omisión de la actora de indicar la tasa de interés aplicable para la fecha en que incurrieron en mora los deudores y la tasa activa bolívarB. (TABB), sobre la cual efectuaron un recargo del diez puntos porcentuales para calcular los intereses moratorios, se observa que en el respectivo contrato de préstamo las partes acordaron que la línea de crédito devengaría a favor de la institución bancaria intereses correspectivos anuales calculados sobre la base de trescientos sesenta días por año, calculados desde la fecha de su liquidación, en este caso desde la fecha de la firma del documento, hasta el pago de los mismos, tomando en consideración el interés del mercado. Se estableció además que en caso de mora, se cobraría adicionalmente un porcentaje anual, adicional a la tasa de interés correspectivo que se encontrare vigente, y en los respectivos documentos se estableció que los intereses correspectivos anuales se calcularían sobre la base de la tasa activa bolívar banco.

Se observa además que en el caso de autos la parte actora en su libelo de demanda indicó de manera detallada la tasa de interés aplicable para cada una de las sumas entregadas, a manera de ejemplo se observa que en el caso de la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), se indicó que la misma sería cancelada mediante el pago de dos (2) cuotas contentivas del capital, semestrales, iguales y consecutivas por un monto de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00), con vencimiento la primera de ellas a los ciento ochenta días continuos, contados a partir de la liquidación de la obligación y la siguiente y última en fecha igual del semestre subsiguiente hasta la total y definitiva cancelación de la obligación. Se fijó para el cálculo del primer período de treinta días, la tasa bolívar banco de treinta y cuatro por ciento (34%) anual, y que en caso de mora, la tasa de interés aplicable será la que resulte de sumarle inicialmente tres (3) puntos porcentuales a la TABB vigente para la fecha en que se incurriera en mora, por lo que en caso de tasa de variable, el porcentaje de mora estaría sujeto a las mismas variaciones del interés correspectivo. Se indicó que en relación al citado préstamo, los demandados dejaron de pagar en fecha 09 de noviembre de 2001, las cuotas once y doce correspondientes a los intereses correspectivos calculados sobre la base de tasa variable desde el 05 de septiembre de 2002, hasta el 07 de octubre de 2002, así como tampoco cancelaron la cuota de amortización a capital correspondiente al segundo semestre, más los intereses de mora calculados desde el 05 de noviembre de 2002, hasta el 10 de marzo de 2004, con un recargo de tres (3) puntos porcentuales sobre la TABB aplicable a cada cuota adeudada.

En consecuencia de lo antes expuesto se observa que, contrariamente a lo alegado, la parte actora si cumplió con la obligación de discriminar las sumas adeudadas por concepto de capital, intereses correspectivos e intereses moratorios; que aclaró las cuotas pagadas y las insolutas; que el documento de préstamo hipotecario prevé la variabilidad de las tasas de interés, y por cuanto la parte demandada no señaló de manera expresa el fundamento de su disconformidad, así como tampoco demostró la cancelación parcial, quien juzga considera que no es procedente la oposición al pago con fundamento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y así se declara…

De la anterior transcripción se evidencia que el juez de reenvío sí se pronunció sobre los alegatos expuestos en la oposición y contestación a la intimación, pues señalaron los co-intimados en su escrito de oposición que para garantizar el pago de línea de crédito, el ejecutante debió acompañar junto con el libelo de demanda, la prueba cierta del cumplimiento de su obligación, es decir, la acreditación del monto señalado como préstamo en la cuenta corriente propiedad de los demandados, con lo cual quedaba cumplida la condición prevista en el referido documento constitutivo de hipoteca.

Sobre el referido alegato el juez superior señaló, que si bien la parte actora no acompañó la prueba de la fecha en la que acreditó en la cuenta las respectivas cantidades de dinero –lo que determinaría que las obligaciones son líquidas, exigibles o de plazo vencido y que no están sujetas a condición-, no obstante, de manera contractual se reguló tal situación y se estableció que la fecha que se tomaría en cuenta era la de la firma del documento, concluyendo de esta manera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto, negó la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, opuesta por la parte intimada, relativa a la prohibición legal de admitir la acción propuesta.

En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento por parte del juez de alzada respecto al capital adeudado, los intereses pactados y los intereses moratorios objetados por la parte demandada, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, el juzgado superior señaló que, del análisis del documento fundamental de la acción, se constata que en caso de trabarse la ejecución del bien inmueble dado en garantía, el acreedor hipotecario sólo le asiste un privilegio especial hasta por la suma de ciento sesenta millones de bolívares (Bs. 160.000.000,00), pero no así la diferencia, en cuyo caso concurriría con la masa de acreedores, pero como un acreedor quirografario.

Por su parte, en relación con los intereses pactados y los intereses moratorios, señaló el ad quem que en el contrato de préstamo se observa que las partes acordaron que la línea de crédito devengaría a favor de la institución bancaria intereses anuales calculados sobre la base de trescientos sesenta días por año, calculados desde la fecha de su liquidación -en este caso desde la fecha de la firma del documento-, hasta el pago de los mismos, tomando en consideración el interés del mercado.

Se estableció además que en caso de mora, se cobraría adicionalmente un porcentaje anual, adicional a la tasa de interés que se encontrare vigente, y en los respectivos documentos se estableció que los intereses anuales se calcularían sobre la base de la tasa activa de B.B., concluyendo el juez de la recurrida que efectivamente la parte actora cumplió con su obligación de discriminar las sumas adeudadas por concepto de capital, intereses correspectivos e intereses moratorios, aclarando las cuotas pagadas y las insolutas, declarando en consecuencia, la improcedencia de la oposición al pago con fundamento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la parte co-intimada no señaló de manera expresa el fundamento de su disconformidad, así como tampoco demostró la cancelación parcial de lo adeudado.

De lo anterior se colige que el juez superior de reenvío no infringió el requisito de la sentencia contenido en el ordinal 5° del artículo 243 de la ley civil adjetiva, ya que se decidió con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Por las anteriores consideraciones, esta Sala declara improcedente la presente denuncia por incongruencia negativa. Así se establece.

-II-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, por incongruencia negativa.

Expresa el formalizante:

Segundo

Denunciamos nuevamente la infracción del numeral 5° del artículo 243 en concordancia con lo previsto en el artículo 313, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, ya que la recurrida tampoco se pronunció sobre los índices de inflación para aplicar la corrección monetaria sobre las sumas demandadas. En efecto, ciudadanos Magistrados, en el libelo de la demanda, además del Capital, intereses pactados e intereses moratorios, se demandó y solicitó la indexación monetaria de las cantidades demandadas, sobre lo cual los jueces de Instancia no se pronunciaron quebrantando así el artículo 12 ejusdem y la transparencia e imparcialidad que nieguen el proceso judicial en garantía del debido proceso, previsto en los artículos 49 y 141 de la Constitución Nacional, lo que hace procedente la presente denuncia por adolecer el fallo de incongruencia, y así lo solicitamos expresamente.

La Sala para decidir observa:

De la anterior denuncia se desprende que el formalizante imputa la infracción del artículo 243 ordinal 5° de la ley civil adjetiva, por incongruencia negativa, fundamentando su delación en que la recurrida no se pronunció sobre los índices de inflación para aplicar la corrección monetaria sobre las sumas demandadas.

Alega el formalizante que además del capital, los intereses pactados y los intereses moratorios, el intimante, en su escrito libelar solicitó la indexación monetaria de las cantidades demandadas, sobre lo cual los jueces de instancia no se pronunciaron.

Una vez más es necesario señalar que la legitimidad del recurrente no se verifica sólo por ser parte en la instancia, sino que es indispensable que el fallo recurrido le haya producido un agravio.

Así las cosas, constituye criterio pacífico y reiterado de esta Sala que el recurrente carece de legitimación para denunciar la omisión de pronunciamiento sobre alegatos de la parte contraria. En este sentido, cabe citar la sentencia N° 167, de fecha 11 de marzo de 2004, caso: Inversiones Kurosy C.A., c/ Tienda Disueño C.A., y otro, expediente 02-871, en la que se dejó sentado lo siguiente:

...La Sala ha indicado de forma reiterada que el recurrente sólo tiene interés y legitimación para formular el vicio de incongruencia negativa respecto de los alegatos formulados por él y no por su contraparte.

En efecto, en decisión de fecha 5 de febrero de 2002, (caso: 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A., c/ “Banco Unión S.A.C.A. y otro), la Sala dejó sentado que en caso de que el recurrente fundamente “...la denuncia de incongruencia negativa en la omisión de pronunciamiento respecto de alegatos formulados en el libelo por su contraparte, los cuales contradijo en la contestación...carece de interés procesal en efectuar tal planteamiento, pues de ser cierto lo aseverado por el formalizante, la única agraviada sería la demandante y sólo ella tendría interés procesal en denunciarlo ante la Sala...”.

La Sala reitera este precedente jurisprudencial y establece que el recurrente no tiene interés ni legitimación para denunciar el vicio de incongruencia negativa respecto de alegatos formulados por su contraparte, que de ser decididos sólo podrían desfavorecerle…

. (Negrillas y subrayado de este fallo)

Asimismo, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia N° 155, de fecha 10 de marzo de 2004, caso: A.F.P. c/ Chaleb Sujaa, expediente N° 04-089, en la que expresó:

...Expresa Carnelutti, al definir la legitimación para interponer el recurso de casación, que el interés de la parte en la impugnación lo determina su vencimiento en el procedimiento impugnado; criterio que comparte la Sala, pues no basta ser parte en la instancia, sino que es indispensable que el fallo recurrido le haya producido un agravio, que es lo que precisamente delimita el interés para recurrir en casación….

(Negrillas de la transcripción)

En tal sentido, debemos señalar lo que han expresado, los tratadistas en la materia:

….Legitimación para recurrir.- Que las partes en el proceso deben ser legítimas, es precepto tradicional en la teoría de la legitimidad, pero en casación se requieren otras condiciones formales que, si bien implícitas en el proceso de instancia, se hacen más evidentes en el juicio de casación: a) Es necesario haber sido parte en la instancia, o sea, haber actuado en primero o segundo grado; b) Es indispensable tener interés, y esta condición parece esencialmente adherida a la legitimación para obrar, aun cuando sea posible advertir algunas diferencias entre ambos conceptos; c) Es necesario que haya un perjuicio, es decir, una parte vencida, total o parcialmente, y una parte triunfadora total o parcialmente. En síntesis, para ser recurrente se requiere legitimación activa en el perdidoso y, para ser recurrido, legitimación pasiva en el triunfador…

(Cuenca, Humberto; Curso de Casación Civil, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 1980, pp. 433 y 434).

…No cabe acceder a la casación si se agrava la situación jurídica del recurrente; y que nadie puede erigirse en defensor de un interés que, por no ser propio, sólo puede ser defendido por la parte que en el pleito lo ventilaba…

(vide: De la Plaza, Manuel; Derecho Procesal Civil Español, Volúmen 2, Madrid, 1955, p. 809). (Subrayado de la Sala).

…A un litigante no le incumbe la defensa de su adversario ni la de otro litigante…

(Taboada Roca, Manuel; Los requisitos de Procedibilidad en la Casación Española, Editorial Montecorro S.A., Madrid, 1980, p. 26)…”. (Subrayado de la Sala).

Tomando en consideración los argumentos antes expuestos, esta Sala concluye que el recurrente en casación no tiene legitimación procesal para plantear la denuncia por incongruencia negativa, respecto de alegatos planteados por su contraparte en el libelo de demanda, a pesar de haber resultado vencido en la presente causa, pues se evidencia que la infracción denunciada en nada le afecta sino que por el contrario, le beneficia.

Por lo anterior, esta Sala declara improcedente la denuncia por infracción del artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incongruencia negativa. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la parte co-intimada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 19 de junio de 2008.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de febrero de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2008-000431.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,