Decisión de Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Bolivar, de 25 de Febrero de 2014

Que el doce (12) de noviembre de 2008 el estado Bolívar y la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. suscribieron contrato para la ejecución de la obra pública: “Consolidación del Sector F.D., Municipio Caroní, Estado Bolívar: Construcción de 300 viviendas de 72 m2, con terraceo (100 unidades de viviendas ubicadas en los sectores Este y Centro correspondiente al sector comunal I y II)”, obra que se inició el 14/09/2008, fue paralizada el 19/12/2008 por no haber recibido la empresa el anticipo convenido, se reinició el 09/03/2009 estableciéndose como nueva fecha de terminación de la obra pública el 02/08/2009, se le otorgaron cuatro prórrogas sucesivas a la empresa para la terminación de la obra, la primera desde el 03/08/2009 hasta el 03/11/2009, la segunda desde el 04/11/2009 hasta el 16/04/2010, la tercera desde el 17/04/2010 hasta el 30/06/2010 y la cuarta desde el 01/07/2010 hasta el 15/12/2010, según se desprende de los siguientes documentos dotados de valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil dado su no impugnación por las partes:

- Contrato de obra celebrado el doce (12) de noviembre de 2008 entre el estado Bolívar y la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. para la ejecución de la obra pública: “Consolidación del Sector F.D., Municipio Caroní, Estado Bolívar: Construcción de 300 viviendas de 72 m2, con terraceo (100 unidades de viviendas ubicadas en los sectores Este y Centro correspondiente al sector comunal I y II)”, por un monto de Bs. 14.737.482,12, forma de pago: “El estado a través de la Fundación Propatria 2000 entregará a La Contratista un anticipo equivalente al cuarenta por ciento (40%) del monto total del contrato y el monto restante equivalente al sesenta por ciento (60%) será cancelado mediante la presentación de valuaciones aprobadas por el estado Bolívar…”, plazo de ejecución: seis meses prorrogables, producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 168 al 179 de la primera pieza.

- Acta de inicio de obra suscrita por las partes el catorce (14) de noviembre de 2008, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 108 y 194 de la primera pieza.

- Acta suscrita el catorce (14) de noviembre de 2008 por las partes del contrato de obra pública mediante la cual hacen constar que están dadas las condiciones para realizar los trabajos descritos en el alcance de la obra, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 195 de la primera pieza.

- Acta de paralización de obra hasta la entrega del anticipo suscrita por las partes el diecinueve (19) de diciembre de 2008, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 109 y 196 de la primera pieza.

- Acta de reinicio de obra suscrita el nueve (09) de marzo de 2009 mediante el cual las partes certificaron que en esa fecha se reiniciaron los trabajos de construcción correspondiente al contrato de la obra pública de autos siendo la causa de la paralización: “el retraso del pago por concepto de anticipo conllevo a la paralización de la obra en fecha 19/12/2008 hasta el 08/03/2009 y la nueva fecha de terminación de la obra correspondería el 02/08/2009”, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 110 y 197 de la primera pieza.

-Acta de prórroga Nº 01 emitida el 02 de agosto de 2009 mediante la cual las partes convinieron prorrogar por tres meses la ejecución de la obra desde el 03/08/2009 hasta el 03/11/2009, causales de la prórroga: “Asignación de Ingeniero Inspector 15 días después de la firma del Acta de Inicio, Atraso en la entrega de materiales, entrada de lluvias, liberación de parcelas fuera de tiempo”, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 111 y 198 de la primera pieza.

- Acta de prórroga Nº 02 emitida el 04 de noviembre de 2009 mediante la cual las partes convinieron prorrogar la ejecución de la obra desde el 04/11/2009 hasta el 16/04/2010, causales de la prórroga: “La escasez intermitente de material de construcción en la zona, lo cual nos ha impedido la continuidad de los trabajos, así como el atraso en el pago de las valuaciones”, producidas en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 112 y 199 de la primera pieza.

- Acta de prórroga Nº 03 emitida el 15 de abril de 2010 mediante la cual las partes convinieron prorrogar la ejecución de la obra desde el 17/04/2010 hasta el 30/06/2010, causales de la prórroga: “La escasez intermitente de material de construcción en la zona, lo cual nos ha impedido la continuidad en los trabajos. Atraso en la liberación de parcelas por problemas de suelo”, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 113 y 200 de la primera pieza.

- Acta de prórroga Nº 04 emitida el 28 de junio de 2010 mediante la cual las partes convinieron prorrogar la ejecución de la obra desde el 01/07/2010 hasta el 15/12/2010, causales de la prórroga: “La escasez intermitente de material de construcción en la zona, lo cual nos ha impedido la continuidad en los trabajos”, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 114 y 201 de la primera pieza.

Que la Fundación Propatria 2000 entregó a Empresas Nacionales Consorciadas C.A. la suma de Bs. 5.894.992,85, por concepto de anticipo del 40% del valor total de la obra (Bs. 14.737.482,12), según se desprende del siguiente documento dotado de valor probatorio dado su no impugnación por las partes:

- Valuación de anticipo emitida el catorce (14) de noviembre de 2008 suscrita por las partes del contrato de obra pública de autos por la cantidad de Bs. 5.894.992,85, producida en copia certificada por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 297 de la primera pieza.

Que mediante documento autenticado el 18 de noviembre de 2008 para garantizar al estado Bolívar el reintegro del anticipo otorgado la sociedad mercantil Seguros Caroní C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Empresas Nacionales Consorciadas C.A. hasta por la cantidad de Bs. 5.894.992,85, según se desprende del siguiente documento dotado de valor probatorio dado su no impugnación por las partes:

- Contrato de fianza de anticipo Nº FIAN-9600 autenticado el 18 de noviembre de 2008 mediante el cual la sociedad mercantil Seguros Caroní C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Empresas Nacionales Consorciadas C.A. hasta por la cantidad de Bs. 5.894.992,85, para garantizar al estado Bolívar (El Acreedor) el reintegro del anticipo otorgado a la contratista afianzada en el contrato para la ejecución de la obra “Consolidación del Sector F.D., Municipio Caroní, Estado Bolívar: Construcción de 300 viviendas de 72 m2, con terraceo (100 unidades de viviendas ubicadas en los sectores Este y Centro correspondiente al sector comunal I y II)”, producido en copia original y copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 19 al 21 y del folio 182 al 185 de la primera pieza.

Que el dos (02) de junio de 2011 la Supervisora Senior de la Gerencia de Proyectos de la Fundación Pro-Patria 2000 elaboró informe técnico de la situación financiera del contrato de obra pública de autos, determinándose que del monto total de la obra de Bs. 14.737.482,12 y del anticipo entregado de Bs. 5.894.992,85, se ejecutaron y cancelaron trece (13) valuaciones desde el 14/11/08 hasta el 17/12/09, por la cantidad total de Bs. 9.576.286,42, amortizándose del monto entregado por concepto de anticipo la cantidad de Bs. 3.830.514,55, faltando por amortizar la cantidad de Bs. 2.064.478,30, según se desprende según se desprende de los siguientes documentos dotados de valor probatorio dado su no impugnación por las partes:

- Informe Técnico elaborado el dos (02) de junio de 2011 por la Supervisora Senior de la Gerencia de Proyectos de la Fundación Pro-Patria 2000 mediante el cual expuso la situación financiera presentada en la ejecución de la obra y que su ejecución se encuentra paralizada durante 365 días de retraso, producido en copia simple por la parte actora con el libelo de demanda cursante del folio 77 al 82 de la primera pieza, el cuadro que refleja la situación financiera es el siguiente:

SITUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO

MONTO ANTICIPO OTORGADO (30%) Bs.F. 5.894.992,85

MONTO ANTICIPO AMORTIZADO HASTA LA Bs.F. 3.830.514,55

VALUACIÓN Nº 13

MONTO ANTICIPO POR AMORTIZAR Bs.F. 2.064.478,30

MONTO DISMINUCIÓN DEL CONTRATO Bs.F. 14.737.482,12

MONTO DE OBRA RELACIONADA HASTA LA Bs.F. 9.576.286,42

VALUACIÓN Nº 13

MONTO DE OBRA POR RELACIONAR Bs.F. 5.161.195,70

VALUACIÓN Nº LAPSO DE MONTO DE ANTICIPO ANTICIPO POR

EJECUCIÓN VALUACIONES RELACIONADO RELACIONAR

RELACIONADAS

01 14/11/08 AL 19/12/08 2.333.812,66 933.525,06

02 09/03/09 AL16/04/09 1.539.858,98 615.943,59

03 17/04/09 AL 22/05/09 502.937,14 201.174,86

04 23/05/09 AL 22/06/09 1.450.375,95 580.150,38

05 23/06/09 AL 23/07/09 951.837,75 380.735,10

06 24/07/09 AL 13/08/09 370.004,86 148.001,94

07 14/08/09 AL 03/09/09 687.811,48 275.124,59

08 04/09/09 AL 24/09/09 392.991,16 157.196,46

09 25/09/09 AL 15/10/09 290.171,55 116.068,62

10 14/11/08 AL 22/06/09 70.510,26 28.204,10

11 16/10/09 AL 05/11/09 455.198,24 182.079,30

12 06/11/09 AL 26/11/09 279.873,23 111.949,29

13 27/11/09 AL 17/12/09 250.903,16 100.361,26

TOTAL 9.576.286,42 3.830.514,55 2.064.478,30

- Valuación de obras Nº 01 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el catorce (14) de noviembre de 2008 hasta el diecinueve (19) de diciembre de 2008 por la cantidad de Bs. 2.333.812,66 producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 203 de la primera pieza.

- Valuación de obras Nº 02 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el nueve (09) de marzo de 2009 hasta el dieciséis (16) de abril de 2009 por la cantidad de Bs. 1.539.858,98, producida en copia simple por la parte actora con el libelo de demanda cursante al folio 207 de la primera pieza.

- Valuación de obras Nº 03 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el diecisiete (17) de abril de 2009 hasta el veintidós (22) de mayo de 2009 por la cantidad de Bs. 502.937,14, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 211 de la primera pieza.

- Valuación de obras Nº 04 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el veintitrés (23) de mayo de 2009 hasta el veintidós (22) de junio de 2009 por la cantidad de Bs. 1.450.375,95, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 215 de la primera pieza.

- Valuación de obras Nº 05 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el veintitrés (23) de junio de 2009 hasta el veintitrés (23) de julio de 2009 por la cantidad de Bs. 951.837,15 producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 219 de la primera pieza.

- Valuación de obras Nº 06 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el veinticuatro (24) de julio de 2009 hasta el trece (13) de agosto de 2009 por la cantidad de Bs. 370.004,86, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 222 de la primera pieza.

- Valuación de obras Nº 07 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el catorce (14) de agosto de 2009 hasta el tres (03) de septiembre de 2009 por la cantidad de Bs. 687.811,48, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 225 de la primera pieza.

- Valuación de obras Nº 08 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el cuatro (04) de septiembre de 2009 hasta el veinticuatro (24) de septiembre de 2009 por la cantidad de Bs. 392.991,16, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 228 de la primera pieza.

- Valuación de obras Nº 09 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el veinticinco (25) de septiembre de 2009 hasta el quince (15) de octubre de 2009 por la cantidad de Bs. 290.171,55, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 231 de la primera pieza.

- Valuación de obras Nº 10 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el catorce (14) de noviembre de 2008 hasta el veintidós (22) de junio de 2009 por la cantidad de Bs. 70.510,26, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 235 de la primera pieza.

- Valuación de obras Nº 11 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el dieciséis (16) de octubre de 2009 hasta el cinco (05) de noviembre de 2009 por la cantidad de Bs. 455.198,24, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 239 de la primera pieza.

- Valuación de obras Nº 12 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el seis (06) de noviembre de 2009 hasta el veintiséis (26) de noviembre de 2009 por la cantidad de Bs. 279.873,23, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 243 de la primera pieza.

- Valuación de obras Nº 13 suscrita por las partes en virtud de la ejecución del contrato de obra pública de autos desde el veintisiete (27) de noviembre de 2009 hasta el diecisiete (17) de diciembre de 2009 por la cantidad de Bs. 250.903,16, producida en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 246 de la primera pieza.

Que en razón del vencimiento de la última prórroga otorgada para la ejecución del contrato de obra pública el 15/12/2010, sin que la empresa contratista solicitare nueva prórroga para su terminación ni ofreciere esperanza de concluirla según lo determinado por los diversos informes administrativos, el 17 de agosto de 2011 el estado Bolívar inició procedimiento administrativo de rescisión del contrato de obra pública contra Empresas Nacionales Consorciadas C.A., notificándole el 04 de octubre de 2011 del inicio del mismo a la empresa afianzadora Seguros Caroní C.A., concluyendo el procedimiento con el Decreto Nº 2942 dictado el 21 de noviembre de 2011 por el Gobernador del estado Bolívar mediante el cual rescindió el contrato de la obra pública de autos de conformidad con la causal de rescisión unilateral del contrato administrativo establecida en el artículo 127.1 de la Ley de Contrataciones Públicas, es decir, ejecutar los trabajos en tal forma que no le sea posible cumplir con su ejecución en el término señalado, cuyo acto le fue notificado a Seguros Caroní C.A. el 22 de febrero de 2012, según se desprende de los siguientes documentos dotados de valor probatorio dado su no impugnación por las partes:

- Oficios suscritos el catorce (14) de abril de 2009, el veintitrés (23) de junio de 2009, el siete (07) de agosto de 2009, el veintisiete (27) de octubre de 2009, el veinticinco (25) de marzo de 2010, el doce (12) de mayo de 2010 y diez (10) de octubre de 2010 por los Inspectores de Obra dirigidos a la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. notificándoles el retraso y bajo rendimiento en la ejecución de la obra para dar cumplimiento con lo planificado en virtud que las actividades no se correspondían con lo previsto en el cronograma, producidos en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursantes del folio 101 al 107 de la primera pieza.

- Oficio suscrito el veinticinco (25) de enero de 2011 por el Ingeniero Inspector de la obra dirigido al Vicepresidente de la República y a la Fundación Propatria 2000, mediante el cual les solicitó el análisis de la rescisión del contrato de obra pública de autos motivado a “la poca disposición de la empresa constructora en ejecutar los trabajos pertinentes a la obra aún cuando en reiteradas oportunidades se les ha manifestado del retraso en dichas actividades...observándose que las actividades realizadas en los lapsos otorgados correspondientes a las tres últimas prórrogas son muy pocas y solo alcanzan en la actualidad un 64% aproximadamente”, producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 98 al 99 de la primera pieza.

- Oficio Nº FP-CJ-1873 suscrito el veintiocho (28) de julio de 2011 por la Presidenta de la Fundación Pro-Patria 2000 dirigido al Gobernador del estado Bolívar comunicándole los resultados del Informe Técnico que certificó la lentitud en el ritmo de ejecución de la obra y que la empresa no dispone de recursos para continuar la obra, producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 70 al 72 de la primera pieza.

- Reportes Semanales de Inspección Nros. 115, 116, 117, 118, 119 correspondientes a los periodos del 25-03-2011 al 31-03-2011, del 01-04-2011 al 07-04-2011, del 08-04-2011 al 14-04-2011, del 15-04-2011 al 21-04-2011 y del 22-04-2011 al 28-04-2011, respectivamente, emitidas por la Fundación Propatria relativas al contrato de la obra pública, producidos en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 117 al 126 de la primera pieza.

- Auto de apertura Nº 001 suscrito el diecisiete (17) de agosto de 2011 por el Gobernador del estado Bolívar mediante el cual dio inicio al procedimiento administrativo sumario para la rescisión del contrato de obra en virtud del “presunto incumplimiento en cuanto al lapso previsto de ejecución de la obra, incumplimiento motivado a reiterados retrasos imputables a la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A.”, producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 136 al 145 de la primera pieza.

- Oficio emitido el diecisiete (17) de agosto de 2011 por el Secretario de Gobierno del estado Bolívar contentivo de la notificación del auto de apertura del procedimiento de rescisión del contrato al ciudadano Manuel de Jesús Rodríguez Lozada, en su carácter de Presidente de Empresas Nacionales Consorciadas C.A. recibido el seis (06) de octubre de 2011, producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 129 al 135 de la primera pieza.

- Oficio emitido el diecisiete (17) de agosto de 2011 por el Secretario de Gobierno del estado Bolívar, contentivo de la notificación del auto de apertura del procedimiento de rescisión del contrato al ciudadano G.K.D., en su carácter de Vicepresidente de la sociedad mercantil Seguros Caroní C.A. recibido el cuatro (04) de octubre de 2011, producido en copia certificada por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 147 de la primera pieza.

- Auto dictado el veinticuatro (24) de octubre de 2011 por la Consultora Jurídico de la Gobernación del estado Bolívar mediante el cual dejó constancia que transcurrió el lapso de diez (10) días hábiles para la consignación por la empresa investigada del escrito de alegatos, producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 127 de la primera pieza.

- Memorando Nº SGG/CJ/CC/1295/11 suscrito el quince (15) de noviembre de 2011 por la Consultora Jurídico de la Secretaría General de Gobierno dirigido al Secretario General de Gobierno contentivo del Informe del Procedimiento Administrativo Sumario, en el cual concluyó: “1. En virtud de que quedó demostrado el retardo en la ejecución del objeto del contrato de obra denominado “Consolidación del Sector F.D., Municipio Caroní, Estado Bolívar: Construcción de 300 viviendas de 72 Mts2, con terraceo (100 unidades de viviendas ubicadas en los sectores Este y Centro correspondiente al sector comunal I y II)” por parte de la Sociedad Mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. (ENCO C.A.), se proceda a la rescisión del contrato ut supra”, de conformidad con la cláusula trigésima quinta del contrato y 127 de la Ley de Contrataciones Públicas producido en copia certificada por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 54 al 66 de la primera pieza.

- Decreto Nº 2942 dictado el 21 de noviembre de 2011 por el Gobernador del estado Bolívar mediante el cual rescindió el contrato de obra: “Consolidación del Sector F.D., Municipio Caroní, Estado Bolívar: Construcción de 300 viviendas de 72 m2, con terráceo. (100 unidades de viviendas ubicadas en los sectores Este y Centro correspondiente al sector comunal I y II”, producido en copia certificada por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 35 al 39 de la primera pieza.

- Oficio emitido el veintiuno (21) de noviembre de 2011 por el Secretario General de Gobierno dirigido al ciudadano Manuel de Jesús Rodríguez Lozada, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. notificándole del acto de rescisión contractual contenido en el Decreto Nº 2942, producido en copia certificada por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 40 al 43 de la primera pieza.

- Oficio Nº SGG/CJ/CC/03/12 suscrito el veintidós (22) de febrero de 2012 por el Consultor Jurídico de la Secretaría General de Gobierno dirigido al Vicepresidente de Seguros Caroní C.A. mediante el cual le remitió copias fotostáticas de la Gaceta Oficial del estado B.O. Nº 1021 de fecha 14/02/2012 contentiva del Decreto Nº 2942 mediante el cual se rescindió el mencionado contrato de obras suscrito entre el estado Bolívar y la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. a los fines de su notificación y dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 4 y 5 de las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza constituidas por la empresa aseguradora, producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 30 de la primera pieza.

- Auto dictado el primero (1º) de marzo de 2012 por el Consultor Jurídico de la Secretaría General de Gobierno mediante el cual dejó constancia que la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. no ejerció recurso de reconsideración contra el acto de rescisión del contrato de obras, producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 31 de la primera pieza.

- Oficio GEB Nº 111-12 suscrito el veinticinco (25) de abril de 2012 por el Gobernador del estado Bolívar dirigido al Procurador General del estado Bolívar a los fines que intentara las acciones legales correspondientes contra las sociedades mercantiles Empresas Nacionales Consorciadas, C.A. y Seguros Caroní C.A., producido en copia simple por la parte demandante con el libelo de demanda cursante al folio 24 de la primera pieza.

Que Seguros Caroní C.A. dirigió comunicación el 20 de marzo de 2012 al estado Bolívar informando las razones por las cuales no daría cumplimiento al contrato de fianza de anticipo, según se desprende del siguiente documento dotados de valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 1.371 y 1.374 del Código Civil:

- Comunicación suscrita el veinte (20) de marzo de 2012 por el Gerente Central de Fianzas de Seguros Caroní, C.A. dirigido al Consultor Jurídico de la Gobernación del estado Bolívar, mediante el cual rechazó la reclamación de ejecución de las fianzas de anticipo, fiel cumplimiento y laboral, producido en copia certificada por la parte demandante con el libelo de demanda cursante del folio 26 al 29 de la primera pieza.

II.2. De la perención de la instancia opuesta por la empresa demandada. Determinados los hechos demostrados con el material probatorio, procede este Juzgado a pronunciarse sobre la defensa opuesta por la empresa afianzadora demandada que operó la perención de la instancia para reclamar judicialmente la ejecución del contrato de fianza de anticipo por la inactividad procesal del estado Bolívar durante el lapso de un año de conformidad con lo establecido en los artículos 267, 268 y 269 del Código de Procedimiento Civil, se cita la defensa invocada al respecto:

En primer lugar invocamos (…) la perención de la instancia del presente proceso de conformidad con los artículos 267, 268 y 269 del Código de Procedimiento Civil.

El fundamento de la figura procesal que invocamos en la defensa de mi representada sobre la perención de la instancia, obedece a la presunción de abandono del procedimiento por parte de los representantes judiciales de la parte actora (Gobernación del Estado Bolívar) toda vez que al no impulsar el proceso y vista su inactividad durante el plazo señalado por la ley, a saber, un año, lo cual comporta la extinción del proceso. Luego, siendo la perención de carácter objetivo, basta para su declaratoria que se produzcan dos condiciones: falta de gestión procesal, es decir, la inercia de las partes; y la paralización de la causa por el transcurso de un determinado tiempo, una vez efectuado el último acto de procedimiento; entendido, además, que la aludida falta de gestión procesal, significa el no realizar sucesivas y oportunamente los actos de procedimiento que están a cargo de las partes, pero también se constituye por la omisión de los actos que determinan el impulso y desarrollo del proceso hacia su fin, mediante la sentencia definitiva y su correspondiente ejecución (Destacado añadido).

Observa este Juzgado que en el caso de autos la presente demanda se interpuso con posterioridad a la vigencia de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual la figura de la perención anual aplicable al presente caso es la prevista en el artículo 41 ejusdem, que dispone:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes, salvo que el acto procesal siguiente le corresponda al Juez o Jueza, tal como la admisión de la demanda, la fijación de la audiencia y la admisión de pruebas.

Declarada la perención, podrá interponerse la acción inmediatamente después de la declaratoria

.

Con fundamento en la previsión contenida en el citado artículo, la representación de la empresa demandada alegó que transcurrió un año sin que la demandante impulsara el proceso y que su inactividad durante el lapso indicado comporta la extinción del mismo.

Advertido lo anterior, es necesario señalar que la perención de la instancia es un medio para la culminación del procedimiento, en el sentido de que la declaratoria del operador de justicia no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento pudiendo la parte demandante interponer nuevamente la acción en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente a tenor de lo pautado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material, en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de ese mismo mes y año.

Se trata de un instituto procesal establecido en la ley diseñado con el propósito de evitar que los procesos se perpetúen y los órganos de administración de justicia se vean obligados en procurar la composición de causas en las cuales no existe interés por parte de los sujetos procesales, tal y como lo preveía el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y ahora lo contempla el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, antes referido.

Ahora bien, respecto a la defensa opuesta por la parte demandada, observa esta Juzgado Superior que en fecha diecisiete (17) de septiembre de 2012 el estado Bolívar interpuso demanda por ejecución de contrato de fianza de anticipo contra la sociedad mercantil Seguros Caroní, C.A, la cual fue admitida por este Despacho el veinticuatro (24) de septiembre de 2012 (folio del 02 al 03 de la segunda pieza), en cuya oportunidad fue ordenada la citación de la demandada y la notificación del Superintendente de la Actividad Aseguradora, consignándose en autos la referida citación por parte del Alguacil del este Despacho el 25 de octubre de 2012 (folio del 14 al 15 de la segunda pieza), asimismo el 25 de octubre de 2013 se recibieron las resultas contentivas de la notificación del mencionado Superintendente (folio del 16 al 36), por lo que cumplidas como se encontraban la citación y notificación ordenadas, se fijó la audiencia preliminar en la presente causa, la cual tuvo lugar el trece (13) de noviembre de 2013, estableciéndose en dicho acto que Seguros Caroní tendría diez (10) días de despacho siguientes para dar contestación de la demanda, consignando en fecha 27 de noviembre de 2013 el respectivo escrito de contestación, concluido dicho lapso, se dio inicio al lapso probatorio, en cuya oportunidad las partes promovieron pruebas mediante escritos presentados en fechas 02 y 03 de diciembre de 2013, las cuales luego de admitidas se procedió a fijar la audiencia conclusiva, en tal sentido, el proceso se ha desarrollado en todas sus etapas de sustanciación hasta el estado de dictar sentencia definitiva, por ende, al no evidenciarse inactividad procesal por parte del estado Bolívar se desestima la solicitud de perención de la instancia y por tanto la extinción del proceso invocada por la parte demandada. Así se decide.

II.3. De la caducidad de la acción opuesta por la empresa demandada. Determinado lo anterior, procede este Juzgado a pronunciarse sobre la defensa opuesta por la empresa afianzadora demandada que operó la caducidad de la acción para reclamar judicialmente la ejecución del contrato de fianza de anticipo porque el estado querellante no ejerció la acción dentro del plazo de un año establecido convencionalmente en la cláusula 5 de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo, lapso que alegó debe computarse desde el 22 de febrero de 2012 hasta la fecha en que fue debidamente citada del proceso, se cita la defensa invocada al respecto:

Niego, rechazo y contradigo, por ser falso de toda falsedad que el Estado Bolívar, remitiera comunicación a nuestra representada para dar cumplimiento a lo establecido en las condiciones generales de los contrato de Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento, (…). En el supuesto negado de existir dicha comunicación, de fecha 22 de febrero del año 2012, el Estado Bolívar debía no solo haber incoado la demanda en contra de Seguros Caroní, S.A., sino además, debía haber obtenido la citación de nuestra representada dentro del lapso de un año contado a partir de la fecha del supuesto incumplimiento, hecho que no ocurrió, por ende, la presente acción debe ser declarada sin lugar por haberse configurado con creces la caducidad de la misma y así solicito sea declarada por ese juzgador

.

En este orden de ideas, destaca este Juzgado que la caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo, ahora bien, la caducidad ex lege, es decir, aquella establecida por el legislador, debe distinguirse de la producida por el acuerdo entre las partes, quienes, dentro de un determinado contrato, pueden convenir en el establecimiento de un lapso de caducidad en determinadas materias, siempre que tal proceder esté permitido por la Ley.

Tal es el caso de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.865 Extraordinario del 8 de marzo de 1995), en cuyo artículo 115 se dispone lo que sigue:

Artículo 115.- Las fianzas que otorguen las empresas de seguros, de cualquier naturaleza que ellas sean, deberán cumplir con los siguientes requisitos:

(…)

c) El documento debe contener condiciones tales que establezca la subrogación de los derechos, acciones y garantías del acreedor principal contra el deudor; la caducidad de las acciones contra la empresa aseguradora al vencimiento en un plazo que no podrá ser mayor de un año desde que el acreedor principal tuvo conocimiento del hecho que da origen a la reclamación; y la obligación de este último de notificar a la empresa aseguradora, tan pronto como tenga conocimiento de ello, de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo.

(Destacado añadido).

Dicha caducidad contractual ha sido regulada también por la vigente Ley de la Actividad Aseguradora publicada en Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 9 de julio de 2010, en cuyo artículo 160.4 dispone:

Artículo 160 Incumplimiento en la emisión de fianzas

Serán sancionadas con multa de cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.) a ocho mil unidades tributarias (8.000 U.T.) las empresas de seguros que emitan contratos de fianzas:

…

4. Que no estipulen la caducidad de las acciones contra la empresa de seguros al vencimiento de un lapso que no podrá ser mayor de un año, contado desde la fecha en que el acreedor garantizado tenga conocimiento del hecho que da origen a la reclamación…

(Destacado añadido).

De las normas anteriormente transcritas se desprende la posibilidad para las partes de establecer en el contrato de fianza un lapso de caducidad el cual no excederá de un (1) año, es decir, se les permite a las partes acordar libremente la caducidad de las acciones y derechos del acreedor frente a la empresa aseguradora que actúa como fiadora.

En este sentido, la caducidad de los contratos de fianza aún cuando ha sido prevista por el legislador, es de naturaleza contractual o convencional, pues las partes están en la posibilidad de acordar un plazo ¬que no será mayor de un año, a cuyo vencimiento no podrá ser ejercida efectivamente acción alguna contra el fiador, en virtud de lo cual en estos casos dicha figura debe ser examinada por el juzgador como una cuestión de mérito, a diferencia de la caducidad expresamente señalada en la Ley o ex lege.

Congruente con lo expuesto, de las actas cursantes en el expediente, específicamente del Contrato de Fianza de Anticipo otorgado el dieciocho (18) de noviembre de 2008, observa este Juzgado que fue constituida “de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas Nº 5.929 de fecha 11 de marzo de 2008… en concordancia, con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto 1. 417…”.

En las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (Decreto 1417) en su artículo 53 se establece que el Ente Contratante en los casos en los cuales se hubiese establecido en el contrato entregará al contratista en calidad de anticipo el porcentaje del monto del contrato que se hubiere establecido en el documento principal, que para proceder a la entrega del anticipo, el contratista deberá presentar una fianza de anticipo por el monto establecido en el documento principal emitida por una compañía de seguros o institución bancaria de reconocida solvencia a satisfacción del ente contratante y según texto elaborada por éste dentro del lapso de inicio de la obra, que presentada la fianza de anticipo y aceptada por el ente contratante se entregará al contratista el monto del anticipo correspondiente, en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de la presentación de la valuación de anticipo y que a los efectos de amortizar progresivamente el monto del anticipo concedido hasta su total cancelación el ente contratante establecerá el porcentaje a deducirse de cada valuación a pagar al contratista.

A su vez el artículo 127.1 de la Ley de Contrataciones Públicas prevé que el Ente Contratante podrá rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento, cuando el Contratista ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato o los efectúe en tal forma que no le sea posible cumplir con su ejecución en el término señalado, en cuyo caso es que nace la obligación para el Ente Contratante de notificar por escrito al contratista, a los garantes y cesionarios si los hubiere de la rescisión de conformidad con el artículo 128 eiusdem.

Observa este Juzgado, que en el caso en estudio, el estado Bolívar rescindió el contrato de obra pública: “Consolidación del Sector F.D., Municipio Caroní, Estado Bolívar: Construcción de 300 viviendas de 72 m2, con terraceo (100 unidades de viviendas ubicadas en los sectores Este y Centro correspondiente al sector comunal I y II)”, mediante Decreto Nº 2942 dictado el 21 de noviembre de 2011 en virtud del retardo en la ejecución de la obra por la Contratista Empresas Nacionales Consorciadas C.A. de conformidad con el artículo 127.1 de la Ley de Contrataciones Públicas y la cláusula trigésima quinta del contrato.

En consecuencia, deben aplicarse en forma concordada las referidas disposiciones con el artículo 5 de las Condiciones Generales de los contratos de fianza pactados que dispone que “transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por ‘EL ACREEDOR’, sin que se hubiera incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a ‘LA COMPAÑÍA’”.

Conforme a lo previsto en las normas antes analizadas, se evidencia que Seguros Caroní C.A. pactó en un (1) año el lapso de caducidad de los derechos y acciones correspondientes al Acreedor, el estado Bolívar con ocasión del contrato de fianza de Anticipo que otorgó, lapso que comenzaría a contarse a partir del día en que ocurriera el incumplimiento de las obligaciones garantizadas, es decir, del acto de rescisión del contrato por parte de la Gobernación del Estado Bolívar, por tratarse de un contrato administrativo de ejecución de una obra pública.

Se destaca que es jurisprudencia reiterada por la Sala Político Administrativa que es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto afianzado, en este sentido se pronunció el M.Ó.J. en sentencia Nº 1621 dictada el 22 de octubre de 2003, que dispuso:

Por otro lado, no obstante haber sido rechazada la demanda en todos sus términos por la representación de Seguros Bancentro, C.A., se aprecia en los alegatos esgrimidos en su escrito de contestación, que la fecha considerada por ésta como aquélla a partir de la cual debe contarse el transcurso del plazo de caducidad de un año, es el 24 de febrero de 2000, cuando el Juzgado del Municipio Zamora llevó a cabo inspección por la que consta la paralización de la obra. Siendo ésta, en su criterio, la fecha en la cual el municipio accionante tuvo conocimiento del hecho que dio lugar a una reclamación cubierta por la fianza, ha operado la caducidad de la acción, pues habría transcurrido sobradamente más de un año desde la mencionada fecha hasta el 26 de abril de 2001, cuando fue interpuesta la demanda para reclamar el pago de la cantidad afianzada.

No comparte la Sala el argumento anterior, pues es la rescisión del contrato la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al municipio (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado; ello no puede ser de otra manera, dado que la sola paralización pudo ser advertida por el ente contratante sin que por tal motivo tuviese necesariamente que plantear su reclamo, o siendo advertida, pudo esperar su reanudación. De allí que, a juicio de esta Sala, no es la paralización de los trabajos contratados el hecho que da lugar, en el caso de autos, a la reclamación cubierta por la fianza de anticipo, sino el acto administrativo (definitivo) mediante el cual la Alcaldía del Municipio Autónomo Z.d.E.M. decidió la rescisión unilateral del contrato que fuera celebrado con la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A

(Resaltado añadido).

El criterio jurisprudencial expuesto que es la rescisión del contrato administrativo la circunstancia cuyo acaecimiento autoriza al ente contratante a exigir el pago del monto asegurado o afianzado ha sido reiterado, al respecto se cita sentencia Nº 127 dictada el 11 de febrero de 2010, por la mencionada Sala que estableció:

Ahora bien, como se señaló anteriormente y así lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades, es la rescisión del contrato el acaecimiento que autoriza al ente administrativo (como acreedor en la relación jurídica nacida del contrato de obras) a exigir el pago del monto asegurado

. (Vid. sentencia N° 1621 del 22 de octubre de 2003 y 0813 del 31 de mayo de 2007)”.

Aplicando el criterio jurisprudencial reiterado al caso de autos, se observa que el Decreto Nº 2942 mediante el cual el Gobernador del estado Bolívar rescindió el contrato de obra pública referido fue dictado el 21 de noviembre de 2011, es a partir de esta fecha que el estado Bolívar tenía un año para exigir judicialmente a Seguros Caroní S.A. el monto que afianzó por reintegro de anticipo otorgado en el mencionado contrato de obra pública, es decir, desde el 22 de noviembre de 2011 hasta el 22 de noviembre de 2012, en consecuencia, al introducirse la demanda el 17 de septiembre de 2012 el estado Bolívar ejerció su derecho de acción dentro del lapso legalmente previsto y por ende, debe este Juzgado desestimar el alegato de caducidad contractual invocado por la demandada. Así se establece.

II.4. Desestimado el alegato de caducidad de la acción, procede este Juzgado a resolver la defensa opuesta por la empresa demandada de extinción de la fianza porque el estado acreedor no cumplió con su obligación de notificarle dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes que ocurrieron los hechos que podían dar origen al reclamo amparado, que tales circunstancias se evidencian de las prórrogas que se le otorgaron a la empresa contratista que nunca le fueron comunicadas, se cita la defensa invocada al respecto:

Niego, rechazo y contradigo, por ser falso de toda falsedad que el Estado Bolívar, haya agotado sin éxito alguno, las supuestas gestiones administrativas y extrajudiciales alegadas, con el objeto de obtener el cumplimiento voluntario por parte de Empresas Nacionales Consorciadas, C.A., (ENCO C.A.), así como el de nuestra representada Seguros Caroní, debido a que en ningún momento cumplió con lo establecido en el Artículo 4 del Contrato de Fianzas, en sus Condiciones Generales, el cual dispone que “EL ACREEDOR” (el Estado Bolívar) debía notificar “LA COMPAÑÍA) (mi representada) por escrito la ocurrencia de cualquier circunstancia que pueda dar origen al reclamo amparado por ésta Fianza, dentro de un plazo máximo de treinta (30) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia. Participación ésta, que nunca fue realizada por la parte demandante, incumpliendo de forma deliberada e intencional las condiciones generales del contrato de fianza, ya que simplemente plantearon forma reclamo y solicitaron la ejecución de cada una de las fianzas, mediante la comunicación de fecha 22 de febrero de 2012, sin haber notificado oportunamente los hechos de incumplimiento que se venía presentando. Como también queremos hacer notar que en ningún momento desde el 9 de marzo de 2009 (Acta de Reinicio de la Obra), ni posteriormente el 02 de agosto de 2009 (Acta de Prorroga de Terminación Nº 1) La Gobernación del Estado Bolívar, como acreedora y suscriptora del Contrato Nº CSC-053-11-08-02, notificó a Seguros Caroní, a través de alguna comunicación a mi representada, del posible incumplimiento del contrato en referencia, ni de los hechos causados que dieron origen a la reclamación, por los cuales La Gobernación del Estado Bolívar, supuestamente evidenció que ENCO, no estaba cumpliendo con las obligaciones planteadas en el referido contrato, dejando en un completo estado de indefensión a mi representada en su carácter de fiador, para coadyuvar en el supuesto incumplimiento.

Es importante insistir que desde que se firmó la Prórroga de Terminación Nº 1 (02/08/2009) hasta la fecha de notificación a Seguros Caroní, C.A., el (04/10/2011), había trascurrido más de dos (02) años. Por esto resulta extemporáneo el reclamo efectuado por la Gobernación del Estado Bolívar en sus comunicaciones de fechas 04 de octubre de 2011 y del 22 de febrero de 2012, de acuerdo a lo contemplado en el Artículo 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Anticipo, en virtud de ello se hace imposible la ejecución de la citada fianza, y así solicito que se declare

.

Observa este Juzgado que de la revisión de las estipulaciones del contrato de fianza de anticipo, documento autenticado al que se le otorgó precedentemente valor probatorio, se aprecia que en el capítulo identificado como “Condiciones Generales”, se dispuso en su artículo 4 lo siguiente:

“EL ACREEDOR deberá notificar a “LA COMPAÑIA”, por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta Fianza, dentro de los máximo treinta (30) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.”

Ahora bien, como se indicó en la anterior cita, entre las obligaciones establecidas a cargo de “El Acreedor” (Estado Bolívar), se encuentra el deber de notificar a “La Compañía” de la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen al reclamo amparado por la fianza dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia; en el caso de autos, considera este Juzgado que las prórrogas del plazo de ejecución de la obra que el estado Bolívar le otorgó a la contratista, no pueden calificarse como una circunstancia que per se, pudiera dar origen al reclamo amparado por la fianza, por el contrario, el fin perseguido con su otorgamiento estuvo dirigido a que la contratista cumpliera a cabalidad el contrato afianzado; sin embargo, la circunstancia que debía ser notificada a la empresa demandada en su condición de garante fue el inicio del procedimiento administrativo de rescisión del contrato de obra cuyas obligaciones fueron garantizadas y que podrían dar origen al reclamo amparado por la fianza otorgada, en tal sentido, consta en el expediente administrativo que produjo la parte actora que el auto de inicio del referido procedimiento de rescisión contractual dictado el 17/08/2011, le fue notificado al representante de Seguros Caroní C.A. el 04/10/2011, según se desprende de la firma y sello de recepción estampado por la demandada (folio 147 de la primera pieza), en consecuencia, el estado Bolívar le notificó a la demandada dentro de los treinta días hábiles siguientes el referido auto de inicio del procedimiento de rescisión contractual, desestimando este Juzgado el alegato de extinción de la fianza invocado por la parte demandada. Así se decide.

Abundando en lo anterior, este Juzgado acentúa que la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado que la omisión de la notificación aludida en ningún caso impide a “el acreedor” exigir judicialmente de ser el caso la ejecución de la fianza, en razón que dicha cláusula no establece tal consecuencia de extinción de la misma en caso de incumplimiento, se cita sentencia Nº 01089 dictada el 26 de septiembre de 2012, que estableció:

“Sin embargo, de un análisis de dicha cláusula, a juicio de esta Sala no hay lugar a inferir que la omisión del señalado trámite, impide a la acreedora (la demandante), exigir –de ser el caso- la ejecución de la fianza, toda vez que si bien se establece que dicha notificación debe ser realizada, no se contempló una consecuencia respecto a la omisión de dicho requerimiento. Apoya esta conclusión lo decidido por esta Sala en la sentencia Nro. 01621 de fecha 22 de octubre de 2003, en la que se indicó:

(…) Según la parte demandada, la obligación que contrajo con el Municipio Autónomo Z.d.E.M. mediante el contrato de fianza, estaba condicionada a la circunstancia de que dicho ente le notificara la ocurrencia de cualquier hecho que pudiera dar origen al reclamo de la cantidad garantizada por la fianza, cuestión que debió ser efectuada dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ocurrencia del referido hecho, tal como lo prevé el artículo 2 de las Condiciones Generales del contrato. (…). Por ello, explica que en virtud del incumplimiento de la notificación en el lapso contractualmente establecido, debe concluirse que el Municipio Autónomo Zamora no tiene derecho a exigirle el pago de cantidad alguna. (…) Vista la cláusula anterior, así como el contrato de fianza en su conjunto, nota la Sala que el presente es de los denominados contratos de adhesión, caracterizados por la atenuación del principio de la autonomía de la voluntad, toda vez que sus cláusulas son previamente determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que al otro contratante no le está dado discutirlas, debiendo limitarse a aceptar cuanto ha sido determinado por el primero o negarse a celebrar el negocio jurídico. La cláusula transcrita en el documento en estudio, tiene su razón de ser en la carga que impone a la fiadora el artículo 115, literal c) de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, de obligar al acreedor a notificarla de todo hecho o circunstancia que pueda dar origen al reclamo, tan pronto tenga conocimiento de ello. La misma tiene por objeto preparar o informar anticipadamente a la aseguradora de un eventual reclamo suscitado a partir del hecho que se le da a conocer. Ahora bien, esta Sala no comparte el criterio de la representación de Seguros Bancentro, C.A., según el cual el municipio demandante perdió su derecho a pretender el pago afianzado por concepto de anticipo al no dar cumplimiento a la segunda cláusula de las Condiciones Generales del contrato de fianza, que le imponía la obligación de notificar a Seguros Bancentro C.A. de la paralización de la obra dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que conoció de dicha circunstancia, pues, como ya se dijo, tal actuación sólo tiene el fin de informar a la aseguradora de un hecho que podría dar lugar a un reclamo cubierto por el contrato; en otras palabras, la notificación le permite a dicha sociedad prepararse ante la posibilidad de gestionar el pago de las cantidades a que se refiere la fianza. De manera que, en criterio de la Sala, hacer depender el ejercicio de un derecho (para exigir la cantidad afianzada) de una notificación que debe efectuarse en un lapso de 15 días hábiles por acuerdo entre partes, si bien no restringe el derecho de accionar propiamente dicho (pues no impide que el municipio interponga demanda contra Seguros Bancentro, C.A.), lleva implícita una grave limitación a su ejercicio, por cuanto niega a la acreedora toda posibilidad plantear una controversia que le permita exponer las razones que le asisten y obtener, de ser el caso, el pago de la cantidad dineraria garantizada. Así, de aceptarse el argumento de la sociedad accionada, habría que entender que el transcurso del referido plazo sin que el municipio informe a la afianzadora de la ocurrencia de las circunstancias indicadas en la cláusula segunda de las Condiciones Generales del contrato de fianza, generaría a dicho ente territorial una sanción que se manifestaría en un menoscabo del derecho de plantear su pretensión, lo que en otras palabras se traduce en una lesión al derecho que tiene todo ciudadano de exigir ante los órganos de administración de justicia(…) la subordinación de un interés ajeno al propio. Esta solución sería contraria a la noción de justicia material, según la cual el acceso a la justicia es para que el ciudadano haga valer sus derechos y pueda obtener una tutela efectiva de ellos de manera expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.(…) Dicha obligación le fue impuesta al municipio, no obstante que su inejecución no puede producir consecuencia jurídica alguna, por cuanto no fueron estipulados por los contratantes de la fianza los efectos del incumplimiento.(…) Por tanto, considera la Sala que no puede prosperar la defensa de la representación de la sociedad demandada, según la cual la omisión en que habría incurrido el municipio (al no realizar la notificación), daría lugar a la imposibilidad de reclamar la cantidad afianzada que le fuera otorgada a Constructora Chistorra 70, C.A. por concepto de anticipo (…)

. (Destacado de esta decisión).

Por lo tanto, tomando en cuenta que en la citada estipulación contractual no fue prevista una consecuencia respecto al incumplimiento del trámite de notificación que la misma contempla, tal omisión no afecta el derecho de la acreedora de plantear ante los órganos jurisdiccionales (en este caso la Sala Político-Administrativa) la ejecución de la fianza, que es el objeto de la pretensión hecha valer por la parte actora” (Destacado añadido).

Conforme a lo precedentemente expuesto, este Juzgado desestima la defensa opuesta por la parte demandada de extinción de la fianza por incumplimiento de la Gobernación del estado Bolívar de su deber de notificación previsto en el artículo 4 del condicionado general del contrato de fianza de anticipo, quedando determinado que la parte actora sí cumplió con el deber de notificarle el inicio del procedimiento de rescisión contractual dentro del plazo establecido. Así se establece.

II.5. Establecido lo anterior, procede este Juzgado a resolver la defensa opuesta por la empresa demandada que la fianza de anticipo que concedió no amparó las diversas prórrogas de la ejecución del contrato de obra que el estado Bolívar le otorgó a la empresa contratista, afirmando que la fianza no puede ser de duración y monto ilimitados.

Al respecto, destaca este Juzgado que tal como se estableció anteriormente el Contrato de Fianza de Anticipo autenticado el dieciocho (18) de noviembre de 2008 fue producido en original y es del siguiente tenor:

Yo, G.K. Dzonbaun…actuando en mi carácter de Vicepresidente General de Seguros Caroní, C.A., (…), declaro que: Constituyó a mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora de Empresas Nacionales Consorciadas, C.A., (ENCO, C.A.)… hasta por la cantidad de cinco millones ochocientos noventa y cuatro mil novecientos noventa y dos bolívares fuertes con ochenta y cinco céntimos (Bs.F. 5.894.992,85), para garantizar al ESTADO BOLÍVAR por órgano de la Gobernación del Estado Bolívar y la Fundación Propatria 2000, en lo sucesivo denominado EL ACREEDOR, el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada hará EL AFIANZADO, según CONTRATO DE OBRA celebrada entre EL ACREEDOR y EL AFIANZADO para CONSOLIDACIÓN DEL SECTOR F.D., MUNICIPIO CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR: CONSTRUCCIÓN DE 300 VIVIENDAS DE 72 M2, CON TERRACEO. (100 UNIDADES DE VIVIENDAS UBICADAS EN LOS SECTORES ESTE Y CENTRO CORRESPONDIENTE AL SECTOR COMUNAL I Y II). La presente Fianza comenzará a regir a partir de la fecha en que EL AFIANZADO reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia hasta cuando se haya efectuado su total reintegro, mediante las deducciones de los porcentajes de amortización establecidos en el Contrato, que debe efectuar EL ACREEDOR por cada valuación pagada a EL AFIANZADO. El monto de esta fianza se reducirá progresivamente en la misma medida en que se fuere amortizando el anticipo y en ningún caso ese monto afianzado podrá ser inferior a la parte no amortizada del anticipo según el régimen de amortización establecido en el contrato. La Compañía renuncia expresamente a los beneficios acordados por los Artículos 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil.- Esta fianza se constituye de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contrataciones Públicas Nº 5.929 de fecha 11 de marzo de 2008, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.877 de fecha 14 de marzo de 2008, en concordancia con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1.996…

(Destacado añadido).

Del contrato citado se desprende que Seguros Caroní C.A. se obligó a mantener vigente la fianza de anticipo hasta tanto se hubiere efectuado su total reintegro mediante las deducciones de los porcentajes de amortización establecidos en el contrato que debía efectuar el acreedor por cada valuación pagada al afianzado, que el monto de esta fianza se reducirá progresivamente en la misma medida en que se fuere amortizando el anticipo y en ningún caso ese monto afianzado podrá ser inferior a la parte no amortizada del anticipo según el régimen de amortización establecido en el contrato.

De conformidad con lo establecido en las condiciones del contrato de fianza de anticipo de autos, su vigencia se extiende hasta efectuarse su total reintegro mediante las deducciones de los porcentajes de amortización establecidos en el contrato, que debía efectuar el acreedor por cada valuación pagada al afianzado, por ende, al no haberse efectuado el total reintegro del anticipo tal como lo admitió la representación judicial del Seguros Caroní C.A, en su escrito de contestación al expresar: “…(c)onvengo con la parte actora… en que Empresas Nacionales Consorciadas C.A. (ENCO C.A.), presentó doce (12) valuaciones y una (1) valuación escalatoria, por lo cual amortizó la cantidad de tres millones ochocientos treinta mil quinientos catorce bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 3.830.514,55), parte del anticipo otorgado”, este Juzgado desestima el alegato de la demandada que las prórrogas otorgadas no se encontraban amparadas por la fianza otorgada. Así se decide.

Por otra parte, este Juzgado desestima el alegato de la demandada que el otorgamiento de la prórroga trae como consecuencia un monto indefinido, dado que el monto de la fianza de anticipo se circunscribió a la cantidad de Bs. 5.894.992,85, que equivale al 40% del monto de la obra contratada entregada por concepto de anticipo. Así se decide.

II.6. Desestimadas las defensas opuestas por el empresa demandada procede este Juzgado a pronunciarse sobre la solicitud de ejecución del contrato de fianza de anticipo N° FIAN 9600 autenticado el dieciocho (18) de noviembre de 2011.

Al respecto, se destaca que el estado Bolívar demanda el pago de la suma de dos millones sesenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 2.064.478,30), por concepto de ejecución del Contrato Fianza de Anticipo Nº FIAN 9600 autenticado el 18 de noviembre de 2008, otorgado por la empresa Seguros Caroní C.A. mediante el cual esta última se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Empresas Nacionales Consorciadas C.A. hasta por la cantidad de cinco millones ochocientos noventa y cuatro mil novecientos noventa y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 5.894.992,85), a los fines de garantizar a la Gobernación del estado Bolívar el reintegro del anticipo que por la cantidad mencionada entregó al afianzado según el aludido contrato de obra.

A los fines de proveer acerca de esta pretensión debe precisarse que la Administración Estadal en virtud del retardo en la ejecución de la obra en la cual incurrió la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. rescindió unilateralmente el contrato cuyo objeto era la ejecución de la obra: “Consolidación del Sector F.D., Municipio Caroní, Estado Bolívar: Construcción de 300 viviendas de 72 m2, con terraceo (100 unidades de vivienda ubicadas en el sector este y centro correspondiente al sector comunal I y II)”.

Igualmente, se debe indicar que este Juzgado le otorgó pleno valor probatorio al documento original del Contrato de Fianza de Anticipo Nº FIAN-9600 autenticado el 18 de noviembre de 2008, aportado al proceso por la representación judicial del estado Bolívar.

En dicho contrato se observa que Seguros Caroní C.A. se constituyó en “fiadora solidaria y principal pagadora de Empresas Nacionales Consorciadas C.A… hasta por la cantidad de cinco millones ochocientos noventa y cuatro mil novecientos noventa y dos bolívares fuertes con ochenta y cinco céntimos (Bs.F. 5.894.992,85), para garantizar al ESTADO BOLÍVAR por órgano de la Gobernación del Estado Bolívar y la Fundación Propatria 2000, en lo sucesivo denominado EL ACREEDOR, el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada hará EL AFIANZADO, según CONTRATO DE OBRA celebrada entre EL ACREEDOR y EL AFIANZADO para CONSOLIDACIÓN DEL SECTOR F.D., MUNICIPIO CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR: CONSTRUCCIÓN DE 300 VIVIENDAS DE 72 M2, CON TERRACEO. (100 UNIDADES DE VIVIENDAS UBICADAS EN LOS SECTORES ESTE Y CENTRO CORRESPONDIENTE AL SECTOR COMUNAL I Y II)”. Asimismo, se observa que el referido documento aparece suscrito por el ciudadano G.K.D. actuando en su carácter de Vicepresidente General de Seguros Caroní, C.A.

II.7. Conforme la motivación expuesta, al haber quedado demostrado el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la empresa afianza.E.N.C. C.A. y a su vez la amortización efectuada por la cantidad de Bs. 3.830.514,55 como parte del anticipo otorgado, este Juzgado Superior Estadal declara procedente la demanda por ejecución de contrato de fianza de anticipo incoada por el estado Bolívar contra la sociedad mercantil Seguros Caroní C.A., en consecuencia, se le condena al pago de la cantidad demandada de dos millones sesenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 2.064.478,30), por concepto de ejecución del contrato fianza de anticipo Nº FIAN 9600 autenticado el dieciocho (18) de noviembre de 2011, mediante el cual se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Empresas Nacionales Consorciadas C.A. hasta por la cantidad de cinco millones ochocientos noventa y cuatro mil novecientos noventa y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 5.894.992,85), para garantizar al estado Bolívar por órgano de la Gobernación del estado Bolívar y la Fundación Propatria 2000 el reintegro del anticipo que por la mencionada cantidad se le entregó a la empresa afianzada. Así se decide.

II.8. Considera necesario este Juzgado pronunciarse sobre el alegato de la representación judicial de la empresa demandada en la audiencia definitiva que se le menoscabó el debido proceso al fijarse la audiencia conclusiva sin que se celebrare el acto de exhibición de la prueba documental que promovió; al respecto, observa este Juzgado que el trece (13) de noviembre 2013 se celebró la audiencia preliminar a cuyo acto comparecieron las partes y se dejó constancia que de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se iniciaba el lapso de diez (10) días de despacho para contestar la demanda, el cual transcurrió durante los días 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26 y 27 de noviembre de 2013, presentando el 27 de noviembre de 2013 escrito de contestación a la demanda, se inició el lapso de cinco (05) días de despacho para promover pruebas transcurridos durante los días 28 y 29 de noviembre de 2013, 02, 03 y 04 de diciembre de 2013, ambas partes promovieron pruebas dentro del lapso y transcurridos los tres días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas durante los días 05, 06 y 09 de diciembre de 2013 se dictó la providencia de admisión de las pruebas el 10 de diciembre de 2013, el lapso de evacuación de las pruebas de conformidad con el artículo 62 ejusdem es de diez (10) audiencias, reza:

Artículo 62. “Lapso de pruebas. Dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del lapso previsto en el artículo anterior, las partes presentarán sus escritos de pruebas.

Dentro de los tres días siguientes a la presentación de los escritos de pruebas, las partes podrán expresar si convienen en algún hecho u oponerse a las pruebas que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

Vencido el lapso anterior, dentro de los tres días de despacho siguientes al vencimiento del referido lapso, el Juez o Jueza admitirá las pruebas que no sean manifiestamente ilegales, impertinentes o inconducentes y ordenará evacuar los medios que lo requieran, para lo cual se dispondrá de diez días de despacho, prorrogables a instancia de parte por diez días. Cuando las partes sólo promuevan medios de pruebas que no requieran evacuación, se suprimirá el lapso previsto para tal fin” (Destacado añadido).

De la citada norma se desprende que el lapso de evacuación de pruebas previsto por el legislador en la demanda de contenido patrimonial es de diez (10) días de despacho, el cual solamente podrá prorrogarse a instancia de parte, en consecuencia, el lapso de evacuación de pruebas en el caso de autos transcurrió durante los días 16, 17, 18 y 19 de diciembre de 2013, 07, 08, 09, 10, 13 y 14 de enero de 2014, al finalizar el lapso de evacuación de pruebas la parte demandada no solicitó que se prorrogara el lapso de evacuación de pruebas ni siquiera impulsó la práctica de la prueba de exhibición mediante la consignación de las copias fotostáticas a las cuales se le instó en la providencia de admisión de pruebas, en consecuencia, el alegato de la demandada que se le menoscabó el debido proceso al fijar la celebración de la audiencia conclusiva el once (11) de febrero de 2014 resulta improcedente, por el contrario, es el acto procesal siguiente una vez transcurrido el lapso probatorio cuya prórroga no solicitó. Así se establece.

II.9. Asimismo alegó la representación judicial de la parte demandada que el presente proceso es idéntico al sustanciado por este Juzgado en el expediente Nº FP11-G-2012-000105, por existir igualdad de partes, objeto y causa en el que se dictó sentencia definitiva alegando que al no acumularse ambos procesos se le menoscabó el derecho a la defensa; al respecto, este Juzgado observa que no existe la alegada identidad de causas porque el proceso seguido en el expediente Nº FP11-G-2012-000105 se refiere a la demanda por ejecución de fianza de fiel cumplimiento incoada por el estado Bolívar contra Seguros Caroní C.A., y en el presente se acciona la ejecución de la fianza de anticipo incoada por el estado Bolívar contra Seguros Caroní C.A. ambas fianzas son contratos autónomos y garantizan obligaciones distintas, en consecuencia, improcedente el alegato de violación al debido proceso por no haberse acumulado las causas que no son idénticas. Así se decide.

II.10. Finalmente procede este Juzgado a pronunciarse sobre la pretensión del estado Bolívar que de conformidad con el artículo 89 de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordene la indexación o corrección monetaria de la suma demandada, al respecto, este Juzgado declara procedente la pretensión de la parte actora de condenar a la demandada a la indexación de la cantidad condenada a pagar por concepto de obligación principal sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país de conformidad con lo previsto en el artículo 89 de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, privilegio que goza el estado Bolívar de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, reza el artículo 89 eiusdem:

Artículo 89: En los juicios en que sea parte la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país

.

Con base en lo antes expuesto, este Juzgado ordena a la empresa Seguros Caroní C.A. a pagarle al estado Bolívar la indexación del monto de la obligación principal de dos millones sesenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 2.064.478,30), desde la fecha de citación de la demandada el veinticinco (25) de octubre de 2012 hasta que quede definitivamente firme la presente sentencia, intereses que deberán ser calculados sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales establecida por el Banco Central de Venezuela, tal como lo prevé el artículo 89 de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, para lo cual se ordena la práctica de experticia complementaria a este fallo. Así se decide.

II.11. Por último, la representación judicial de la demandante solicitó el pago de las costas procesales, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil aplicable al proceso contencioso administrativo por expresa remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al verificarse el vencimiento total de la parte demandada se le condena al pago de las costas procesales. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

En merito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO incoada por el ESTADO BOLÍVAR contra la sociedad mercantil SEGUROS CARONÍ S.A., en consecuencia:

Se CONDENA a la empresa demandada a pagar al estado Bolívar la cantidad de dos millones sesenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 2.064.478,30), por concepto de ejecución del contrato fianza de anticipo Nº FIAN 9600 autenticado el dieciocho (18) de noviembre de 2011 mediante el cual se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Empresas Nacionales Consorciadas C.A., para garantizar al estado Bolívar y la Fundación Propatria 2000 el reintegro del anticipo otorgado para la ejecución de la obra pública: “Consolidación del sector F.D., Municipio Caroní, Estado Bolívar: Construcción de 300 viviendas de 72 m2, con terraceo (100 unidades de viviendas ubicadas en los sectores este y centro correspondiente al sector comunal I y II”.

Se ORDENA a la empresa Seguros Caroní C.A. a pagarle al estado Bolívar la indexación del monto de la obligación principal de dos millones sesenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y ocho bolívares con treinta céntimos (Bs. 2.064.478,30), desde la fecha de citación de la demandada el veinticinco (25) de octubre de 2012 hasta que quede definitivamente firme la presente sentencia, intereses que deberán ser calculados sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales establecida por el Banco Central de Venezuela, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, para lo cual se ordena la práctica de experticia complementaria a este fallo.

Se condena en costas a la empresa demandada por resultar totalmente vencida en el proceso.

De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General del estado Bolívar, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación, se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de 2014. Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA

B.O.L.

LA SECRETARIA

ANNA FLORES FABRIS