Decisión nº 1063 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 19 de Noviembre de 2009

La Fiscal del Ministerio Público ejerce el presente recurso en el entendido de que; quien solicitó se fijara la audiencia contenida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; no se encontraba legitimada para ello, puesto que tal solicitud es un acto considerado por esta como “personalísimo” y en el cual, solo (sic) sería procedente que su defensa actuara para asistirlo y nunca para representarlo.

En este sentido debo señalar lo siguiente; tanto la ley Orgánica de la Defensa Pública como el Código Orgánico Procesal Penal, son normas de carácter orgánico y por ende están ambas, ubicadas en un mismo rango, siendo esto así, lo ajustado seria entrar a considerar el momento en el cual fueron promulgadas; de lo cual se desprende que la ley de la Defensa Pública, entro en vigencia en fecha posterior al Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual deviene, no sólo la obligación que tiene el Defensor Público de actuar en representación del imputado, …”Artículo 22.- Los Defensores Públicos o Defensoras Públicas tienen la obligación de: 1. prestar de manera idónea el servicio de orientación, asistencia, asesoría o representación jurídica a los ciudadanos y ciudadanas que lo soliciten… 2. Orientar, asistir, asesorar o representar ante las autoridades competentes, los intereses y derechos jurídicos de sus defendidos o defendidas… sino que el legislador considero (sic) que era necesario, dejar sentado y de manera expresa la obligación que tiene todo Defensor Público de solicitar, que de manera oportuna le sea fijado un lapso prudencial al Fiscal del Ministerio Público para que concluya su investigación; en otras palabras, no le es potestativo al defensor público solicitar la referida audiencia, por el contrario, le es imperativo, pues tal obligación emerge de un mandato legal, en virtud de que el legislador considero pertinente establecer en el catalogo de atribuciones de la Defensa Pública solicitar la referida audiencia… Artículo 42. Son atribuciones de estos funcionarios o funcionarias las siguientes: …19. Solicitar al tribunal la fijación del plazo al Fiscal o la Fiscal del Ministerio Público, a los fines del acto conclusivo.”

Pretender hacer ver la fiscal, que la posibilidad de solicitar le sea fijado en lapso al Ministerio Público, para que concluya la investigación, corresponde única y exclusivamente al imputado de autos; negando con ello la posibilidad cierta que tiene su defensor de representarlo en la objetada audiencia; lo contrario seria, violatorio del derecho constitucional a la defensa y a una tutela judicial efectiva.

Quien recurre, parte de un falso supuesto al afirmar categóricamente que la solicitud de la celebración de la audiencia contenida en el articulo (sic) 313 del COPP, (sic) es una acto personalísimo, aun (sic) cuando no señala el por que, o cuáles son las razones que la asisten para hacer tal afirmación; no obstante, pretende la fiscal, que cada norma contenida en la ley adjetiva establezca con precisión en que condiciones debe el imputado hacerse acompañar por su defensor a cada acto fijado.

Cuando estamos en presencia de un evento catalogado como “personalísimo” y en el cual, es necesaria la manifestación de voluntad directa y expresa del imputado, el legislador le da el tratamiento de excepcional, y es por ello que lo establece en la norma de manera expresa, cada vez que ello es necesario, cuando se utilizan términos como por ejemplo “presentarse directamente” (art: 125.6 COPP (sic)), así como, y es obvio, cuando nos referimos a la figura de la admisión de los hechos, o “la necesaria autorización expresa del imputado o imputada para que el defensor pueda desistir del recurso (art: 440 ejusdem) , (sic) o su declaración por ejemplo; lo que se puede evidenciar inclusive en la disposición 42.8 (sic) de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, cuando establece la obligación que tiene el defensor exclusivamente de “orientar” al imputado sobre el procedimiento de admisión de hechos; se evidencia con claridad y es la regla que la representación del imputado en todos y cada uno de los actos del proceso es tácita, ya que es cónsono con el contenido de la normativa vigente, y las garantías consagradas en nuestra carta magna, entre ellas el derecho a la defensa; por lo que no tendría sentido, exigir a el legislador que señale cada vez que se refiera a la participación del imputado en los actos del proceso, precisión sobre cual será su condición es decir: asistido representado o asesorado por un defensor Público.

Se entiende de lo expresado que el legislador por razones de economía procesal, técnicas y economía legislativa, no puede especificar la condición en la cual será representado el imputado para cada acto fijado, la pretensión fiscal, es violatoria del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva.

Seria (sic) igual que aspirar, por ejemplo, a que el defensor no pueda solicitar, de conformidad con el contenido del artículo 264 de la Ley adjetiva, la “revocación o sustitución” de una medida cautelar, si entendemos que, y según criterio fiscal, dicha solicitud es de las que afecta directamente la libertad personal del imputado y en consecuencia, siendo este (y según ella), un acto personalísimo, se requeriría de la expresa manifestación de voluntad del imputado, en virtud de que la norma no establece de manera expresa, que la solicitud la podrá hacer el defensor en su representación, lo cual es aplicable analógicamente a lo previsto en el articulo (sic) 313 del COPP. (sic)

A este tenor:

La Corte de Apelaciones N° 4 del circuito (sic) judicial (sic) Penal del Área Metropolitana de Caracas (Asunto: 07-1769 de 22 de febrero de 2007).

en fecha 09 de enero del presente año el Tribunal de Control dicta un auto mediante el cual decide no fijar la audiencia establecida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto no sea el propio imputado que realice la mencionada solicitud, ordenando el mismo auto la remisión de las actuaciones a la Fiscalia (sic) actuante en virtud de la sentencia Numero 1266 de fecha 17 de Junio de 2005, emanada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

… “Es criterio de esta Sala que al considerar el Órgano Jurisdiccional que el defensor publico (sic) no puede solicitar en nombre de su defendido la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, incurre en una interpretación carente de lógica jurídica, apartándose el juez de su obligación de ejercer el control judicial establecido en el articulo (sic) 282 ejusdem, por lo que estaría conculcando el derecho a la defensa técnica previsto constitucionalmente para el imputado, en razón de que este no esta obligado a conocer el mecanismo procesal previsto por el legislador, a los fines de que el Ministerio Público ponga fin a la investigación iniciada en su contra.”

“De ningún modo en la interpretación de una norma como la prevista en el articulo (sic) 313 del Texto Adjetivo Penal, puede registrarse por parte del Órgano Jurisdiccional el derecho fundamental a la defensa técnica porque ello violentaría la garantía constitucional de la presencia indispensable del abogado defensor en el proceso. Por lo que no puede entenderse que la facultad de solicitar la realización de la Audiencia Oral prevista en el articulo (sic) 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que sea exclusiva del imputado, al efecto el articulo (sic) 125 numeral 3 ejusdem reza: “…3. (sic) Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe el o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público…”

De lo señalado se puede inferir que la juez de control, dio cabal cumplimiento a lo previsto en la norma (articulo (sic) 313) en sintonía con las garantías constitucionales que asisten al imputado, lo contrario, si seria (sic), violatorio de la tutela judicial efectiva, y una mengua en el ejercicio del derecho de la defensa.

Si bien es cierto, que el imputado tiene todo el derecho a la autodefensa (articulo (sic) 137 del Código Orgánico Procesal Penal), no es menos cierto que la misma tiene carácter excepcional, pues lejos de ayudar, pudiera resultar nociva y perjudicial para el joven, sobre todo si consideramos que hablamos de adolescentes, que desconocen las técnicas a utilizar para una defensa efectiva que les permita hacer valer los derechos que le asisten.

Por otra parte la igualdad de las partes deviene en la posibilidad que tiene las mismas de utilizar todas las herramientas que sean posibles y que el proceso les permita, en igualdad de condiciones, lo cual no podría materializarse en la practica, si la regla fuese la autodefensa.

El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Articulo (sic) 546. Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, “El proceso penal de adolescentes es oral, reservado, rápido, contradictorio y ante un tribunal especializado…” (Subrayado propio)

En estos términos se pronuncio la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo (11 de Mayo de 2009. Asunto: TP01-R-2009-000036):

no puede sostenerse entonces que la facultad prevista en el articulo (sic) 313 del Código Orgánico Procesal Penal exclusivamente pueda ser ejercida por la persona del imputado, puesto que tratándose del mecanismo diseñado por el legislador para fijar el plazo en el que debe concluir la investigación que se sigue en su contra, en aras del respecto del derecho a que su proceso se siga sin dilaciones indebidas y en un plazo razonable, obviamente se trata de una atribución que permite el ejercicio del derecho a la defensa, reafirmándose con ella el rol procesal que tiene el defensor e imputado en el proceso…

En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa. Al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(Sentencia 164 del 27 de Abril de 2006, Sala Penal del TSJ).

Dentro de todas las garantías que asisten al joven sometido al proceso penal una de las que ocasionan mayor perjuicio, es la referida a la tutela judicial efectiva, ya que el imputado tiene todo el derecho a la salvaguarda del proceso que se sigue en su contra, lo cual se traduce en seguridad jurídica, y en una sana investigación, que culmine dentro de un plazo razonable; lo cual de alguna manera se pretendió con la ultima reforma del COPP, (sic) basta con analizar el contenido del ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 313 de COPP, (sic) y según el cual ya no es indispensable la presencia del imputado de autos, es suficiente con la presencia del Tribunal y de la Fiscalia (sic) del Ministerio Público para celebrar dicha audiencia, lo cual es una respetable aspiración, al convertirse en un limitante, al excesivo y en muchos casos abusivo lapso de investigación, lo cual contribuye al llamado retardo procesal en el que todos estamos inmersos, pues con la reforma se anhela, que la investigación en curso no se vierta indefinida, preservando con ello, el derecho del imputado a ser sometido a un proceso sin dilaciones indebidas.

De otra parte, el imputado se ve mermado, su derecho a la libertad personal, desde el momento en que se le es impuesta una medida cautelar restrictiva de la libertad; con las implicaciones que de ellas se derivan, y lo cual depende en gran medida de la actividad Fiscal, pues dicha medida esta en correspondencia, con la mayoría de los casos, con los procesos que se mantienen por largo tiempo en fase investigativa.

Es así como considero, que acompañar la posición de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, es ir en contra de un entendido esfuerzo del legislador para contrarrestar de alguna manera la paralización de algunos procesos penales en curso, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 2 de la Constitución, y a lo cual se ha referido la Sala Constitucional de nuestro M.T.: …En un estado social de derechos y de justicia, donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 ejusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura …” (sentencia N° 708, de fecha 10/05/2001, Expediente N° 00-1683). (Negrillas y subrayado de quien suscribe)

Debo señalar, que la audiencia desaprobada por la representación fiscal, se celebro con total apego a las garantías constitucionales que asisten al adolescente de autos, por lo que no comprende esta defensa en razón de que?, (sic) se puede tan vanalmente (sic) afirmar que la supuesta agraviante vulnero derechos como el Debido Proceso, el Juicio Educativo, y la Tutela Judicial Efectiva, cuando, y lejos de aclarar confunde expresando: “Violentándose igualmente el derecho a la defensa que no es otro que el que teniendo posibilidad de ser parte, se le desconoce tal facultad”

Le extraña a esta defensa, que la fiscal se refiera en esos términos, inclusive afirmando lo falso; inicialmente, porque infiere que el imputado de autos, no se encontraba plenamente identificado para el momento de la celebración de la audiencia, pues debo decir, que la Fiscal olvido revisar las actuaciones que reposan aún en su despacho, tal diligencia seria suficiente, para constatar que mi representado fue individualizado plenamente en la audiencia de presentación de imputados, es obvio que tal información no puede constar en las actas que cursan en el tribunal, pues la fiscal hasta la presente fecha… continúa investigando.

De otra parte, como se explica un acto arbitrario de parte de la juez (que vulnera el derecho a la defensa del imputado), cuando éste fue debidamente notificado por el tribunal, de la audiencia a celebrarse, a la cual este no asistió, por voluntad propia. No encontrando quien suscribe relación alguna entre lo planteado y el supuesto desconocimiento de su condición como parte del proceso, en ningún momento le ha sido negado al joven su participación en los actos celebrados.

Por otra parte y en el supuesto ya negado de violación al derecho a la defensa, no valdría la pena si quiera considerar el punto ya que en la actualidad el ya negado y supuesto agravio, fue considerado por el legislador, como de poca monta al establecer al establecer como innecesaria la presencia del imputado a la aludida audiencia, es mucho mas perjudicial para el joven que la investigación que se sigue en su contra se eternice; a su presencia en un acto en el cual la mayoría de las veces el joven no comprende su contenido, ya que se trata, de un punto a considerar de mero derecho.

Por ultimo (sic), debo señalar que la ciudadana fiscal del Ministerio Público convalida el contenido del auto fijado por el Tribunal a los fines de celebrar la acotada audiencia, ya que el mismo es de fecha 10 de Diciembre de 2008, audiencia que además fue diferida por inasistencia del adolescente, en cuatro oportunidades, dejando constancia el tribunal de la comparecencia del Ministerio Público, motivo por el cual, la solicitud fiscal es extemporánea, pues si el recurso que ejerce es en contra del auto dictado en contra de la fijación de la audiencia , debió ejercer los recursos pertinentes de manera oportuna; es decir, para la fecha en que el auto fue dictado, la inactividad fiscal dice claramente de su conformidad con todo lo actuado hasta la presente.

Peor aun cuando dice: “la fijación por parte del Juez de control…, por si sola no ocasiona ninguna lesión”, pues como entender que la fiscal esta solicitando la nulidad de un acto que según ella, no ocasiona ningún gravamen.

Por otra parte, la misma situación le es aplicable a la recurrente en lo que se refiere a la audiencia celebrada, y calificada por ella como “írrita”, y es que cedido como fue el derecho de palabra a la representante fiscal, esta lejos de mantener su posición y dejar a discreción de quien juzga el lapso a imponer a los fines de que se concluyera la investigación, aquella solicito se le fijara un lapso de noventa (90) días, a los fines de concluir la investigación, lo cual evidencia a todas luces que la representante de la vindicta publica (sic) validó la audiencia cuestionada, pues la misma produjo sus efectos, ya que la Fiscal quedó obligada a presentar su acto conclusivo en un lapso de cuarenta y cinco (45) días.

De allí que esta defensa se pregunta que pretende la Fiscal con los actos impugnados, considerando, tal y como lo señala la recurrida, que la audiencia ya cumplió con su finalidad que era fijarle un lapso prudencial a la fiscal para que finalizara su investigación; es inoficioso pretender retrotraer la celebración de dicha audiencia hasta la oportunidad en el que el imputado, por si mismo haga la solicitud ante el tribunal para que la misma se lleve a cabo; situación esta que si ocasionaría al adolescente un gravamen irreparable, en virtud de que este joven no sólo esta plenamente identificado en autos, sino que además cumple cabalmente con su régimen de presentaciones ante el tribunal, a lo cual debo agregar que la investigación que se sigue en su contra se sigue en su contra data desde la fecha 27 de abril de 2008, y refiere el delito de porte ilícito de arma de fuego (sin testigo que avalen la actuación policial), por lo que podemos inferir, que ha transcurrido con creces el lapso necesario para que la fiscalia (sic) concluya la investigación.

Mal podría entonces, la Juez Quinta de control, acordar la nulidad de un auto, dictado en el mes de enero de los corrientes, y peor aún, de una audiencia que cumplió con su fin ultimo (sic) y que fue debidamente solicitada, ajustada a derecho y en estricto apego a la garantía del derecho a la defensa que asiste al imputado.

La supuesta agraviante lejos de causar un gravamen; aplico (sic) lo que era ajustado a derecho, es decir las normas de procedimiento desde la oportunidad en que entraron en vigencia, atendiendo igualmente al contenido de las disposiciones finales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal…

ARTICULO (sic) 24: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicaran desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. (sic)

DISPISICIÓN FINAL. Código Orgánico Procesal Penal.

PRIMERA Extraactividad. Este Código se aplicara desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea mas favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada.

PETITORIO.

Es por todo lo expuesto que solicito con todo respeto, a los integrantes de esta Corte de Apelaciones que declaren SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la Fiscal 113° del Ministerio Publico, (sic) en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, de fecha 08 de Octubre del año que discurre.

III

MOTIVACIÓN DE LA CORTE

La presente apelación es ejercida de conformidad con el último aparte del artículo 196 Código Orgánico Procesal Penal. Se refiere a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad presentada por la apelante durante la realización de la audiencia a que se contrae el artículo 313 ejusdem, en cuya ocasión solicita:

…se deje sin efecto la solicitud efectuada por la Defensa Pública Segunda de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente, así como la realización de la presente audiencia, por los siguientes planteamientos: En atención a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha petición debe cumplir con requisitos inherentes propios de la normativa in comento… no es menos cierto que dicha solicitud no ha sido acompañada con la voluntaria y expresa manifestación a quien la Ley le ha dado la facultad de solicitarla“…De lo que se desprende que al establecer el legislador el adjetivo pronombre demostrativo “este” o “esta”, hace referencia a un sujeto …sin margen a duda alguna la facultad que le es dada al imputado de requerir al órgano jurisdiccional la fijación de un lapso que estime prudencial….. De lo cual se desprende que quien tiene la responsabilidad de decidir que esta se debe realizar de forma gramatical y no de otra, …es decir, que la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador como bien lo prevé en artículo 4 del Código Civil Venezolano, pues nunca el defensor podrá subrogarse en el derecho que le asista… ya que su deber no debe excederse en el del ejercicio de una asistencia técnica y no el de representación judicial, por lo que la Ley exige a los fines de dar (sic) para que se puedan dar los efectos del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal … Es por lo anteriormente expuesto que esta representación Fiscal solicita la nulidad del acto írrito mediante la cual este Tribunal de Control fija la Audiencia a que se refiere el Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal así como el presente acto y el acta que se ha levantado en esta ocasión conforme a lo establecido en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un acto en contravención e inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código Adjetivo Penal en su Artículo 19 en concordancia con el Artículo 49 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es por ello que solicito a la ciudadana Juez se atenga a la aplicación de la norma constitucional y procesal en su Artículo 19 ejusdem, es todo…(negrillas añadidas).

Como se aprecia, la fiscal solicita por una parte, la nulidad absoluta del auto que fija la audiencia establecida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y por otra parte, consecuencialmente, la nulidad del acto mediante al cual se lleva a cabo la audiencia establecida en el citado artículo, siendo el argumento central de su petición, la falta de representatividad del defensor para solicitar en nombre de su defendido un plazo prudencial al Ministerio Público, a los fines de que culmine la investigación, ya que a su juicio, constituiría violación del artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela y del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la nulidad de conformidad con los artículos 190 y 191 ejusdem.

Ante la petición de nulidad del auto de fecha 10/12/2008, mediante el cual se fija la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida señala:

…se declara sin lugar la nulidad absoluta…contra el auto de fecha 10-12-2008, en el que por solicitud de la Defensa Penal Pública N° 2, Kellys Pérez, se fijo (sic) el acto de la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de fijar un plazo prudencial al Ministerio Público para que concluyese la investigación. De la fijación del acto en cuestión fue notificada la representante del Ministerio Público, y como puede evidenciarse de los autos, la misma, no ejerció oportunamente los recursos correspondientes, a saber, el de revocación, y/o apelación, como tampoco el recurso extraordinario de amparo, si consideraba que había motivo para ello, por lo que mal puede a la fecha en que ha transcurrido más del tiempo suficiente, invocar la nulidad del auto en cuestión. Aunado a ello, como bien se puede evidenciar de la revisión del expediente, encontramos que rielan actas posteriores a la primera fijación de fechas 20-01-09, 09-02-09, 10-03-09, 13-04-09, 11-05-09 y 09-06-09, en las cuales consta la comparecencia tanto de la representante de la Fiscalía 113, como de la Defensa Penal Pública y el diferimiento del acto por la incomparecencia del imputado; de tal forma, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 del citado código, en criterio de quien decide, no se trata de un caso de nulidad absoluta y en el supuesto que procediera la anulabilidad del acto en cuestión, éste quedó convalidado, ya que el acto ha conseguido su finalidad…

Al respecto, en el escrito recursivo, la apelante señala que a su juicio, la decisión:

…violento (sic) por arbitraria interpretación La Tutela Judicial Efectiva,….Pues al realizar una interpretación errónea del articulo (sic) 313 del Código Orgánico Procesal Penal, justificando su actuar en que el Ministerio Público en ningún momento realizo oposición a la fijación de la audiencia a que se refiere el 313 del Código Adjetivo Penal, indicando en su pronunciamiento lo siguiente “no ejerció oportunamente los recursos correspondientes, a saber, el de revocación, y-o apelación, como tampoco el recurso extraordinario de amparo” (subrayado y negrita de la Fiscal), al respecto quien suscribe debe indicar a la ciudadana juez de control que las decisiones judiciales solo (sic) son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley, y en consecuencia las mismas son recurribles bajo los parámetros de la ley y no con el agotamiento de todos los recursos existentes en la normativa penal tal y como lo manifiesta la decisora en su pronunciamiento…

Pues bien, a pesar de la confusa disertación de la recurrente en este aspecto del escrito recursivo, esta alzada está obligada a pronunciarse en relación al fondo del asunto expuesto, es decir, la naturaleza de la decisión impugnada, y en este sentido, considera que la decisión de fecha 10/12/2008, es un auto de mera sustanciación y por tanto el medio impugnativo correspondiente es el recurso de revocación. En este sentido, el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece la vía recursiva idónea para tal supuesto y las formalidades de su aplicación. De manera que en el presente caso, le asiste la razón al a quo, al afirmar que el acto cuya nulidad se pretende, no fue atacado oportunamente mediante el acto recursivo idóneo.

Igualmente, considera esta alzada ajustada a derecho, la afirmación de la recurrida al señalar, que la falta de ejercicio oportuno del recurso y la comparecencia de la parte fiscal, a la celebración de los actos fijados para la realización de la audiencia a que se refiere el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando ésta, no se haya realizado, por incomparecencia del imputado, constituyen una clara expresión de convalidación de la decisión cuya validez ahora pretende impugnar por vía de la nulidad absoluta . En esta sentido constata esta alzada que cursa a los autos, actas de audiencia para oír a las partes, de fechas 20 de enero; 09 de febrero; 10 de marzo; 13 de abril; 11 de mayo y 9 de junio, de las cuales se desprende que durante todas estas ocasiones, compareció la representación fiscal, sin objetar la validez del acto. Y sobre este aspecto ha señalado la recurrente.

Que

…En este orden, la fijación por parte del Juez de control de una audiencia no solicitada por el interesado (adolescente) como lo establece y lo ha establecido siempre el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por si sola no ocasiona ninguna lesión, pues como lo indicaba el artículo tantas veces mencionado antes de la reforma era necesaria la presencia del adolescente imputado para realizar la audiencia oral a que se refiere la norma procesal, oportunidad en que con la presencia del individualizado se convalidaba la solicitud realizada por la defensa técnica, y de lo contrario surgía un decaimiento de la solicitud por la falta activa del interesado…

En este aspecto hay una notable contradicción en la argumentación del apelante quien ha solicitado la nulidad del auto que acuerda la fijación de la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que la solicitud del defensor en representación del imputado, vicia de nulidad absoluta el acto, de manera que no es convalidable, no obstante, acepta que la comparecencia del imputado a la audiencia convalidaría el vicio, aludiendo a la redacción de la norma antes de la última reforma.

En este sentido, efectivamente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ha sido modificado en la ultima reforma parcial, sin embargo, el punto específico atinente a la solicitud del plazo prudencial por parte del imputado, no fue modificado, este aspecto quedo redactado en los mismos términos, de la siguiente manera: …Pasados seis meses desde la individualización del imputado o imputada, éste o esta… podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial… Por lo tanto la modificación de la norma no comporta nada novedoso desde este aspecto en particular, que pudiese justificar la conducta procesal de la representación fiscal en cuanto a su conformidad con la celebración del acto que hoy cuestiona, siendo lo procedente en derecho, declarar sin lugar este aspecto de la apelación. Así se declara.-

Ahora bien, en cuanto a la nulidad del acto de fecha 08 de octubre del año 2009 mediante el cual se realiza la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida expresó:

…En consecuencia, declarada como ha sido la inadmisibilidad de la solicitud de nulidad formulada por el Ministerio Público, se ordenó celebrar en el día de hoy la audiencia oral, establecida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante que no está presente el imputado, toda vez que de la reforma del citado código en su artículo 313, publicada en la Gaceta Oficial N° 5930, Extraordinario, de fecha 4 de Septiembre de 2009, tal incomparecencia no acarrea la suspensión de acto…

Pues bien, efectivamente la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal establece una modificación importante en cuanto a la realización de la audiencia para la fijación del plazo prudencial establecido en el artículo 313 en los siguientes términos:

…Artículo 313. Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

Pasados seis meses desde la individualización del imputado o imputada, éste o ésta, o la víctima podrán requerir al juez o jueza de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

Para la fijación de este plazo, dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud, el juez o jueza deberá fijar una audiencia a realizarse dentro de los diez días siguientes, para oír al Ministerio Público, al imputado o imputada, y a su defensa, debiendo tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso.

Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.

La no comparecencia del imputado o imputada o su defensor o defensora a la audiencia no suspende el acto. (Negrillas añadidas)

Tal norma, constituye una norma procesal vigente y por tanto aplicable a los procesos en cursos. En tal sentido el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala.

…Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron…

Esta norma de rango constitucional define el ámbito de aplicación temporal de las normas procesales, lo cual ha sido aplicado en la decisión recurrida, por lo que considera esta alzada que la misma se encuentra ajustada a derecho y no vulnera derecho constitucional alguno. Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto al tema de la falta de representatividad del defensor para solicitar la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta alzada, que si bien este fue el planteamiento central para solicitar la nulidad ente el juez a quo, no obstante a ello, el tribunal de instancia decide el fondo del asunto sin hacer alusión alguna a tal argumento, de esta manera mal puede invocar como motivo de apelación la errónea interpretación de este aspecto de la norma consagrada en el artículo 313 ejusdem, cuando lo cierto es que el a quo no hizo disertación alguna sobre este punto.

En este sentido destaca esta alzada, que la potestad revisora en apelación, tiene como límite, el contenido establecido en la decisión impugnada, vale decir, si la decisión impugnada no toca el tema de la interpretación del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la legitimidad del defensor para solicitar la audiencia a que se refiere la norma, esta alzada no puede abordar este aspecto, toda vez que ello equivaldría a producir un pronunciamiento como tribunal de instancia, desvirtuándose completamente la naturaleza de la función de la Corte Superior y trastocaría gravemente el orden procesal en tanto que, es evidente que esta instancia revisora no puede juzgar un asunto no resuelto por el a quo.

En cuanto al alcance objetivo de los recursos el autor P.S. señala:

…Cuando nos referimos al alcance objetivo de los recursos, estamos hablando, claro está, de los poderes del juez revisor sobre lo decidido previamente, y hasta que punto puede modificarlo por sí mismo o por medio de una orden emitida a un juez de rango inferior, en qué condiciones y limitaciones debe producirse ese nuevo pronunciamiento. Se trata del viejo problema referente al alcance del juzgamiento recursorio... (P. 483)

De esta manera, tal como fue presentado el recurso, se deduce que la apelante, más que la revisión de la decisión de instancia, pretende introducir una nueva solicitud de nulidad ante esta Alzada, ello, se evidencia no sólo de su pretensión en cuanto a que, esta Corte se pronuncie sobre un tema no decidido por la recurrida, como lo es la interpretación 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la legitimidad del defensor para solicitar la audiencia a que se refiere dicho artículo, sino además, porque en el escrito de apelación agrega nuevos argumentos para fundamentar la solicitud de nulidad absoluta, alegando esta vez, la violación del derecho a la defensa y del juicio educativo del imputado, lo cual no fue planteado en de la solicitud de nulidad ante el a quo, circunstancia que a juicio de esta alzada resulta una práctica reprobable por parte de la apelante, no sólo porque es un errado uso del medio recursivo con lo cual sin duda se pretende trastocar la función original de la alzada, sino que además, generaría un situación de indefensión respecto de las otras partes del proceso, ya que atentaría directamente en sus facultades recursivas. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana B.M.S., Fiscal 113 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2009, por el Juzgado Quinto de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, toda vez que la misma se encuentra ajustada a derecho.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

El Juez Presidente,

M.A.S.

Las jueces,

M.E.G. PRÜ

M.E.M.Z.

Ponente

La Secretaria,

D.S.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

D.S.

CAUSA 1Aa 668-09

MEMZ\DS