Decisión nº PJ0642007000047 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 13 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, trece (13) de Agosto del año 2007

197° y 148°

ASUNTO: VP01-R-2007-0000484

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE DEMANDANTE: V.B.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.926.644 domiciliado en ésta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: M.C.D.H., abogada en ejercicio, de este domicilio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.561.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL DE COPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) Instituto Oficial Autónomo de este domicilio, creado por Ley de fecha 22 de Agosto de 1959, reformada el 08 de enero de 1970; inscrita originalmente ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha trece (13) de Octubre de 1981, el cual quedó anotado bajo los números 5 y 11, tomos 24 y 25 respectivamente, del protocolo primero y agregados al cuaderno de comprobantes llevados ante la mencionada oficina correspondiente al tercer (3er) trimestre del año 1998, anotados bajo los números 225, folios 820 a 829, según orden administrativa número 960-01-06 de fecha 05-10-2001 del Concejo Nacional Administrativo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.C.L., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.371.

MOTIVO: Reclamo de Diferencia de Prestaciones Sociales y Diferencia de Pensión de Jubilación.-

Remitidas las actuaciones que conforman este asunto a este Juzgado Superior Quinto en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes en contra de la decisión de fecha nueve (09) de abril del año 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio incoado por el ciudadano V.B.C., ya identificado, en contra de la sociedad mercantil INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (INCE) por diferencia de prestaciones sociales y Diferencia de Pensión de Jubilación, la cual fue declarada por el Tribunal a quo de la siguiente manera Sin Lugar la defensa de Prescripción de la acción, Parcialmente Con lugar la demanda por diferencia de prestaciones sociales y diferencia de pensión de jubilación.

Ahora bien, en fecha treinta y uno (31) de julio del año 2007 este Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; celebró audiencia pública y contradictoria, donde esta Alzada pronunció el fallo de forma oral, debiendo reproducir de manera sucinta y breve la sentencia por escrito, lo cual lo realiza en los siguientes términos.

La parte demandada apelante en la audiencia celebrada en esta Instancia Superior objetó la sentencia dictada en Primera Instancia, en lo que concierne al articulo 666 ordinal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, en donde el aquo ordenó cancelar la cantidad de trece (13) años por ser este Instituto un ente publico, y que error al aplicar la norma ya que el mismo es un ente privado con autonomía propia es decir, en una asociación civil.

Por otra parte, la actora apeló de lo siguiente: Alega que el accionante debe cancelársele la cláusula Nro.10, ya que la misma establece que se le deberán cancelar los salarios hasta tanto no se le haya pagado la totalidad de las prestaciones sociales; igualmente apeló en relación a la cláusula Nro.27 con respecto al bono quinquenal, como integrador del salario integral.

Nuestra función como Tribunal Superior, con respecto al objeto de la apelación, es provocar un nuevo análisis de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Por esta razón, al definir el interés en la apelación, muestra que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, como es el caso sub análisis, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Siendo este un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

Este fallo será redactado de manera clara y precisa, sin transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión.

Nuestra legislación ha tomado el principio esencial en Segundo Instancia del sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Sin embrago, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

En este caso, ambas partes apelaron sobre puntos específicos de la sentencia, encontrándose algunos puntos aceptados por ambas partes, esta juzgadora pasara a realizar un análisis pormenorizado de la decisión tomada en primera Instancia.

Fundamentos de la Parte actora: Que ingresó a laborar como trabajador al servicio del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), el día 16 de agosto del año 1976, con el cargo de Promotor de Bienestar Social en el área social en Maracaibo y finalizando la relación laboral para el momento de la jubilación con el cargo de Supervisor Centro I, en el Programa de Móviles Zulia, pero que su ingreso real a la administración pública fue el día 17 de julio de 1972 en el Concejo Municipal de Maracaibo, donde laboró como Oficinista II hasta el 15 de febrero de 1974, tiempo reconocido por la institución. Que al ingresar al INCE estaba en el cargo y fue jubilado bajo la subordinación de la Socióloga C.R., quien le giraba instrucciones de trabajo y a quien rendía informes de sus labores y demás actividades para el INCE. Que las funciones las cumplía en el horario establecido por dicho organismo. Que el salario devengado en el mes inmediatamente anterior al de la finalización de la relación de trabajo fue de Bs. 605.739,90. Que la relación finalizó el día 15 de septiembre de 2002. Que en virtud de la jubilación que le hiciere el INCE con un tiempo de 25 años y 1 mes para el INCE, y 1 año y 7 meses en el Concejo Municipal de Maracaibo, hace un total de Bs. 27 años y 08 meses. Que durante el tiempo que duró la relación de trabajo cumplió fiel y cabalmente todas las obligaciones que imponía el contrato de trabajo, así como también las instrucciones de trabajo que le eran señaladas. Que no le canceló en su totalidad las prestaciones sociales; a pesar de las múltiples diligencias realizadas. Y es por todo lo expuesto que reclama la cantidad de Bs. 42.174.609,49 por los conceptos discriminados en el libelo de demanda. Que reclama las diferencias de cada uno de los conceptos que por prestaciones sociales recibió en la oportunidad legal correspondiente, y también el reajuste de la pensión de Jubilación que hoy percibe por parte de la demandada; reclamando asimismo que se integre al salario normal lo recibido por Bono Quinquenal que no se lo pagaron tampoco cuando recibió las prestaciones sociales; solicitando en consecuencia, se declare con lugar la presente reclamación.

Fundamentos de la Parte demandada:

Opuso la parte demandada como punto previo la Prescripción de la Acción conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Niega cada uno de los conceptos indicados en el libelo de demanda. Admite que ingresó a prestar sus servicios personales el día 16 de agosto de 1976 como Promotor Social. Que la relación laboral finalizó para el momento de su Jubilación Especial con el cargo de Supervisor de Centros Móviles Zulia, bajo la subordinación de la ciudadana C.R.d. quién recibía instrucciones en el ejercicio de sus labores, el horario establecido, el salario mensual, y su jubilación el día 15 de septiembre de 2002. Que se le canceló la cantidad de Bs. 14.737.777,11; por lo que solicita se declare sin lugar la demanda. Que el actor fue jubilado de acuerdo a la Ley del Estatuto sobre pensionados y jubilados; negando que adeude alguna diferencia en los cortes de cuentas; que al actor se le calcularon los conceptos en base al salario normal y no al integral porque así lo consagra el Contrato Colectivo; niega que tenga que pagar lo contemplado en la cláusula 10 del referido contrato; así como niega que existan intereses de mora; alegando que el INCE pagó todas las prestaciones sociales al actor. Que en resumen el actor reclama el pago del Bono Quinquenal; la aplicación de la cláusula 10; que se tome en cuenta el salario integral para los dos (02) cortes de cuenta y la reconsideración de lo pagado por los artículos 108 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; aduciendo que no le adeuda al actor ningún concepto, así como la no aplicación de la cláusula 60; que al actor se le ha venido homologando la pensión de jubilación que percibe por parte del INCE, y actualmente devenga la cantidad de Bs. 407.400,oo quincenales; que el monto de la pensión que el actor devenga actualmente no está por debajo de lo que devenga un trabajador activo en ese cargo. Insiste la demandada que canceló en su debida oportunidad todas las prestaciones sociales al actor, y que no debe tomarse en consideración la antigüedad de éste en el C.M. porque simplemente es otra Institución y debió ésta pagarle sus prestaciones sociales.

Delimitación de la Controversia en la presente causa

Quedó admitida la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, el tiempo de servicio, el último salario básico mensual devengado, y que el actor devenga actualmente una pensión de jubilación, hechos que quedan fuera de la controversia, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada en cuanto a la determinación del salario básico y normal devengado por el actor, así como el pago de los conceptos peticionados.

En la presente causa se encuentran controvertido los siguientes hechos:

- Si al salario diario devengado por el actor se le debían incluir la cuota parte del bono de fin de año, más el bono vacacional, más la cuota parte del bono quinquenal establecido en la Cláusula 27 de la Contratación Colectiva, y así determinar la procedencia de los conceptos reclamados por la parte actora en su libelo.

- Así como la procedencia o no de los conceptos peticionados en el escrito libelar.

Pruebas de las partes.

Pruebas promovidas por la parte actora:

-Invocación del mérito favorable de las actas procesales: Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.-

- Promovió las siguientes instrumentales:

- Recibos de pago de salario correspondiente a los períodos del 15-12-96 al 31-12-96; del 31.01-97 al 31-12-97; del 31-01-98 al 31-12-98; del 31-01-99 al 31-11-99; del 31-01-2000 al 31-12-2000; del 31-01-2001 al 30-09-01; del 31-11-01 al 31-12-01 y del 31-01-02 al 31-08-02. Esta Sentenciadora observa, que las documentales antes referidas, no se encuentran suscritas por la persona a quien se le opone -vale decir- la sociedad mercantil INCE, de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es desechada en este proceso. Así se establece.-

- Liquidación de prestaciones sociales y órdenes de pago, así como el cuadro de liquidación al 30-11-1990 realizado por el INCE; así como marcado con la letra “C” el original de la liquidación de sus prestaciones acumuladas.

Estas documentales fueron reconocidas en su contenido y firma por la parte demandada, de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga pleno valor probatorio; de la misma se desprende, los montos cancelados al accionante, los cuales servirán para verificar si existe algún concepto procedente o no. Así se establece.

- En original de la resolución de Jubilación que le hiciere el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). A juicio de quien sentencia de la referida instrumental se desprende las condiciones en las que el accionante acepto su jubilación de conformidad con el artículo 78 eiusdem, sin embargo de la misma no se desprende ninguno de los hechos objeto de prueba en la presente causa, en razón de ello no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

- Consignó constancia emanada de la Alcaldía de Maracaibo. Esta documental que riela al folio ciento setenta y cinco (175) del presente expediente. Observa esta juzgadora que la misma fue emanada de un tercero ajeno al presente procedimiento, quién no ratificó su contenido mediante la prueba testimonial, conforme lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

- C.d.N. de aplazamiento de vacaciones de fecha 11 de Diciembre de 1989. De conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma no se desprenden hechos que ayuden a resolver esta controversia. Así se establece.

- Convenio Colectivo de la Federación Sindical Nacional de Trabajadores del INCE. Este Tribunal observa, que dicho contrato no aparece agregado a las actas, sin embargo esta Alzada, debe señalar que en virtud del principio iura novit curia, el juez conoce el derecho y tiene la obligación de aplicarlo; por lo tanto no constituye medio de prueba. Así se establece.

- Tasas de interés para prestaciones sociales. Respecto a esta documental, este Tribunal la desecha por cuanto no resulta un medio susceptible de ser valorado, en virtud de que el Juez mediante una experticia complementaria del fallo ordenará el cálculo de los mismos, en caso de resultar procedentes. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

- Promovió las siguientes instrumentales:

-Promovió y consignó planillas de liquidación de Prestaciones Sociales de fecha 14-09-2002. La valoración de esta prueba se encuentra ut supra establecido y se da aquí por reproducida. Así se establece.

- Consignó planillas de relación de conceptos integradores del salario desde el 19-06-97 hasta la fecha de egreso del actor y planilla de cálculos de intereses sobre prestaciones sociales. De conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga pleno valor probatorio, y de la misma se desprende los elementos que la empresa tomó para calcularle sus prestaciones al accionante Así se establece.

- Ordenes de pago de fechas 11-09-2002, referidas al pago de la liquidación de Antigüedad del trabajador; complemento de Bono Vacacional y bono de fin de año; pago de vacaciones fraccionadas por Jubilación Especial; pago Por Incidencia de Bono Vacacional e intereses sobre prestaciones sociales; pago de Bonificación y estímulo al trabajo fraccionado; orden de pago de fecha 03-12-2002, referido a la cancelación del Complemento de prestación de Antigüedad y otros beneficios por Cancelación del Bono de Eficiencia y Productividad por Jubilación Especial. Observando el Tribunal que las mismas fueron consignadas por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 eiusdem, y serán utilizadas para verificar los conceptos peticionados. Así se establece.

- Comunicación de fecha 05 de septiembre de 2002, dirigida al actor donde se le comunica que se aprobó la Jubilación Especial; así como la planilla de cálculos de Jubilación; comunicación de fecha 21-11-2000, donde se le ofrece la tramitación de la Jubilación Especial; y el recibo de pago de la pensión de Jubilación correspondiente a la quincena del 01-11-06 al 15-11-06. Observa esta sentenciadora, que las mismas fueron consignadas en original y suscrita por la persona a quien se le opone, y de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Solicito oficiar a las siguientes entidades:

- Al Banco Mercantil sobre los particulares allí solicitados. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en tal sentido; sin embargo, no se encuentran las resultas de dicho requerimiento, razón por la que no se pronuncia este Tribunal al respecto. Así se establece.

- Al Archivo Judicial de esta Circunscripción Judicial a los fines de solicitar el expediente “ya terminado” signado con el N° 15.816 que se tramitó ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Zulia; recibiéndose la respuesta a dicho requerimiento pero en forma negativa, pues no fue remitido el expediente; sin embargo, tal y como lo establece el Juez Aquo en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada, el Tribunal ordenó oficiar nuevamente a la oficina de archivo judicial para requerirle el expediente en cuestión, siendo remitido en forma inmediata en copia simple, donde las partes reconocieron y admitieron su contenido, en razón de ello se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

Esta Alzada para decidir observa:

Ahora bien, habiendo revisado las actas procesales que conforman este asunto pasa a pronunciarse con relación al hecho en sí de la controversia.

En la presente causa la controversia se encuentra relacionada con la determinación de si al salario devengado por el trabajador se le debe incluir la cuota parte del bono de fin de año, más la cuota del bono vacacional, más la cuota parte del bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Contratación Colectiva de INCE, para luego determinar la procedencia de los conceptos reclamados por la parte actora en su libelo de demanda.

Ahora bien, en cuanto a la conformación del salario integral alegado por el actor en su libelo de demanda, esta Sentenciadora observa que el actor, alega que su salario mensual estaba conformado por los siguientes conceptos: cuota parte del bono de fin de año, más el bono vacacional, más la cuota parte del bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Contratación Colectiva, en tal sentido resulta necesario realizar algunas consideraciones generales respecto al concepto de salario.

Establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: “se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”. Así pues partiendo de la definición del salario, se procede a determinar el mismo en la presente causa.

De la norma transcrita, se infiere que la participación de los beneficios o utilidades (que en el caso de autos se asimila a la bonificación de fin de año) y el bono vacacional forma parte del salario devengado por el trabajador. Así se establece.-

En este sentido, en cuanto al bono quinquenal establecido en la cláusula 27 de la Contratación Colectiva este Tribunal; observa que conforme a la cláusula ut supra, trata de un beneficio que reciben los trabajadores cada quinquenio, es decir, un beneficio que se configura por cada cinco años de servicios ininterrumpidos por lo cual el trabajador recibe un pago único de quincenas determinadas. Así pues, al tratarse de un pago único recibido por el trabajador cada cinco años, el mismo no puede ser considerado como parte del salario normal devengado por el trabajador, de allí que resulta sin lugar su inclusión para el cálculo de las prestaciones. Así se decide.-

En razón de lo antes expuesto, el salario integral diario devengado por el trabajador debe incluir la cuota parte del bono de fin de año y la cuota parte del bono vacacional. Así se decide.-

Habiendo dilucidado lo concerniente a la conformación del salario integral, se procederá a efectuar un análisis de los conceptos reclamados, a los fines de establecer cuáles de los conceptos le proceden al actor y cuales no y de que forma.

Con respecto al primer corte de cuenta el actor reclama dicho concepto desde la fecha de ingreso 16 de agosto del año 1977 al 19 de junio de 1997, según lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el salario integral que devengaba, de Bs. 3.284,65, diarios para el mes de junio de 1997, 30 días de salario por cada año de servicio, correspondiéndole a los trabajadores de sector publico la cantidad de 10 años, (3.284,65 X 30) sumando un total de Bs.98.539,5 lo cual arroja la cantidad de Bs.985.395,00.

Ahora bien, para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 16 de agosto del año 1976, corresponde aplicar lo dispuesto en los artículos 665 y 666 de las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 108 eiusdem.

Lo procedente en el caso de autos, es, en primer lugar, hacer un corte de cuentas hasta la fecha de entrada en vigencia de la Reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, para calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, y el bono de transferencia; y en segundo lugar, desde ese momento hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad por el primer año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 665 eiusdem, por cuanto el actor mantenía una relación de trabajo mayor a seis (6) meses cuando entró en vigencia la Ley; y, por último, en el año o los años subsiguientes, deberá calcularse la prestación de antigüedad conforme lo dispone el artículo 108 eiusdem. Ahora bien, al haber sido cancelado este concepto por la parte demandada y encontrándose las partes conforme con lo declarado por el Tribunal Aquo, ya que ninguna de las partes apelo sobre este concepto, esta Alzada, confirma lo sentenciado por el Juez de Primera Instancia. Así se establece.

En cuanto a lo reclamado por concepto de la cláusula 10 del Convenio Colectivo, observa el Tribunal que tal como lo establece la mencionada cláusula, el patrono se obliga a pagarle al trabajador el sueldo o salario hasta tanto no le haya cancelado la indemnización de antigüedad, en consecuencia y en virtud que la relación laboral terminó el día 15 de septiembre del año 2002, y al haberle cancelado la totalidad de la Antigüedad el día siguiente a la finalización de la relación laboral, no le corresponde, no obstante, la presente cláusula consagra una especie de intereses de mora contractuales, en consecuencia los intereses de mora legales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo serán calculados a partir de dicha fecha, y no a partir de la culminación de la relación laboral, siempre y cuando no se le haya cancelado la antigüedad, en razón de ello este concepto debe declararse sin lugar. Así se establece.

Ahora bien, el accionante peticiona bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas y la incidencia del articulo 108 de la L.O.T y habiendo sido declarado la improcedencia de estos conceptos, y al no haber apelado ninguna de las partes se confirma la pretensión, y en razón de ello se declara sin lugar estos conceptos. Así se establece.

Con respecto a la diferencia por pensión de jubilación, esta Alzada debe señalar que según lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios en su artículo 7, que para el calculo de la pensión de jubilación se debe tomar en cuenta el salario mensual del funcionario integrado por el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente.

Ahora bien, en cuanto al servicio eficiente esta Alzada debe señalar que la cláusula 27 del Contrato Colectivo de la Federación Sindical Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) establece que el patrono como estímulo al trabajo eficiente y a la estabilidad, pagará a los trabajadores beneficiarios de la Convención Colectiva de trabajo, una bonificación por años de servicios ininterrumpidos…. En tal sentido partiendo de la propia definición que nos da el Contrato Colectivo, este Superior Tribunal debe concluir que la bonificación y estímulo al trabajo forma parte del salario que debe tomarse como base para fijar la pensión de jubilación en virtud de la propia definición de salario mensual que establece la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados Públicos de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios y que sirvió como base para que el Instituto demandado fijara la pensión de jubilación, cuya fórmula de cálculo establecida en los artículos 7,8,10 y en el Reglamento en sus artículos 15 y 48 es la siguiente

Específicamente, el actor demanda diferencia de pensión de jubilación, correspondiéndole mes a mes hasta que se dicte la sentencia. Sin embargo, observa quien suscribe el presente fallo, que conforme lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 25 de enero de 2005 (Magistrado Ponente Dr. I.R.U.), los aumentos salariales que recibieron o reciban los trabajadores activos de la empresa deberán ser acumulados proporcionalmente para los aumentos de la pensión de jubilación, para asegurarle un ingreso periódico que cubra sus necesidades de subsistencia y calidad de vida, asegurando al actor una vejez digna, por lo que la pensión fijada, deberá ser pagada por la demandada al actor, la cual en caso de ser inferior al salario mínimo nacional, deberá ajustarse a éste último. Ahora bien, al encontrarse las partes conforme a lo declarado por el Tribunal Aquo, esta Alzada confirma lo ya decidido. Así se establece.

Por todos los razonamientos antes expuestos, se condena a la demandada al pago de la cantidad de Bs.985.395,00, por concepto de compensación de transferencia. Así se decide.

No habiendo quedado establecido que al actor se le hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria al fallo.

Para la determinación de los intereses sobre la prestación de antigüedad, el perito, para el período 1976-1997, calculará los intereses a una rata no menor a la fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta los intereses pasivos del mercado de ahorro del país de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y, para el período 1997 en adelante, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997 y la fecha en la cual terminó la relación laboral el 15 de septiembre del año 2002, a la tasa promedio entre activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses.

Visto que el concepto correspondiente a la diferencia en el pago de la compensación por transferencia, contemplada en el artículo 666 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, no fue pagada en su oportunidad y habiendo este Tribunal determinado una diferencia en dichos conceptos a favor del demandante, esto es, la cantidad de Bs.985.395,00, se ordena a la demandada pagar los intereses de mora devengados por la expresada cantidad, calculados de conformidad con el Parágrafo Segundo del Artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, a una tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país, a partir del 15 de septiembre del año 2002, cuando terminó la relación de trabajo hasta la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, sin capitalizar los intereses, ni serán objeto de indexación.

Se ordena la corrección monetaria de la cantidad de Bs.985.395,00, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indexación que será calculada desde la fecha de la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, así como el lapso durante el cual estuvieron cerrados los tribunales laborales, mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un experto contable, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la decisión de fecha nueve (09) de abril del año 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.-

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha nueve (09) de abril del año 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.-

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por diferencia de prestaciones sociales y diferencia de pensión de Jubilación, interpuesta por el ciudadano V.B.C. en contra del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE).

CUARTO

SE MODIFICA EL FALLO APELADO.

QUINTO

NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte accionante recurrente, por devengar menos de tres (03) salarios mínimo de conformidad con el articulo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEXTO

NO EXISTE CONDENATORIA DE COSTAS procesales a la parte demandada por no haberse confirmado en todas sus partes el fallo apelado de conformidad con el articulo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SEPTIMO

Se ordena la notificación del Procurador General de la Republica de conformidad con el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y OFICIESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil siete (2007). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

O.J.R.M.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

Siendo las cinco y treinta y dos minutos de la tarde (05:32 p.m.) este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ0642007000047.-

O.J.R.M.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL

Asunto: VP01- R-2007-000484.-