Sentencia nº 168 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 23 de Abril de 2007

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, integrada por los jueces D.M. MONTERO VIVAS, A.J.C. (ponente) y N.Z.V., en fecha 13 de octubre de 2005, declaró con lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó a los acusados BREYMEL J.J. y A.J.L.C., venezolanos, con cédula de identidad N° 16.403.222 y 20.923.057, a la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en el caso del primero, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, en el caso del segundo, delitos éstos previstos en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y 278 (ahora 277) del Código Penal vigente para la fecha.

Contra el referido fallo interpuso recurso de casación la abogada E.M.T.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.058, en su carácter de defensora privada del acusado BREYMEL J.J..

Transcurrido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente, el día 19 de septiembre de 2006, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

En fecha 14 de noviembre de 2006, esta Sala de Casación Penal declaró admisibles la primera y tercera denuncias del recurso de casación propuesto por la defensa del acusado BREYMEL J.J. y desestimó, por manifiestamente infundada, la primera denuncia del referido recurso.

Previa convocatoria de las partes, el día 12 de diciembre de 2006, tuvo lugar la celebración de la audiencia oral y pública a la cual hace referencia el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal. A dicho acto comparecieron los abogados E.M.T.M., en su carácter de defensora privada del acusado BREYMEL J.J., y LESBIA BANDRES MARÍN, Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional de esta alto Tribunal, quienes expusieron sus alegatos en forma oral. El Magistrado Doctor E.R.A.A., no estuvo presente en el acto por motivo justificado. La Sala se acogió al lapso establecido en el último aparte del artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su fallo.

En fecha 19 de diciembre de 2006, esta Sala acordó convocar a las partes a una nueva audiencia pública, de acuerdo con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el proyecto de sentencia fue presentado para su discusión en la reunión de Sala del 14 de diciembre de 2006 y el mismo no obtuvo los votos necesarios para su aprobación, resultando un empate.

En fecha 6 de marzo de 2007, tuvo lugar la nueva audiencia pública con la comparecencia de las abogadas E.M.T.M., en su carácter de defensora privada del acusado BREYMEL J.J., y M.P., Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Salas de Casación y Constitucional de esta alto Tribunal, quienes expusieron sus alegatos en forma oral. La Sala se acogió al lapso establecido en el último aparte del artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su fallo y reasignó la ponencia al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, se pasa a decidir en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, dio por probado los siguientes hechos:

“…De la Comprobación del Hecho Punible de robo de Vehículo Automotor.

(…)

(…) luego del relato de la víctima, quien expuso ante este Administrador de Justicia Colegiado, que en fecha 29 de Marzo de 2004, ‘a eso de las 3:30 de la tarde, me detuve a comprar un cemento en una ferretería en Bario Unión, cuando estaba en el mostrador, llegaron y me dijeron, ¡manos arriba, esto es un atraco, no me mires!, me quitaron las llaves de la camioneta y se la llevaran; eran delgados, uno era moreno y otro era catire; uno solo andaba armado', Situación que ameritó la intervención de la policía del Estado Lara, específicamente los funcionarios A.A., O.J.M.A., A.L.R., C.E.V.C., que a través de un operativo de cierre envolvente, donde una vez aportados los datos del vehículo por la víctima, (placas, marca y color), se obligó a detener dando la voz de alto en alcabala móvil, un vehículo con las mismas características suministradas, el cual estaba siendo tripulado por un conductor y un copiloto, a quien se le encontró un arma de fuego tipo pistola, y al ser conminados por los funcionarios actuantes, en cuanto a la procedencia del vehículo y el arma, no respondieron satisfactoriamente. Siendo así trasladados hasta el Destacamento del Barrio La Paz.

(…)

De la comprobación del hecho punible de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

El tipo establece de manera general, que aquella persona que porte un arma de fuego sin la debida autorización, será castigado con pena de prisión de tres (3) a (5) años; según lo anterior, se evidencia el supuesto de hecho de la norma sustantiva penal, en donde se encuadra perfectamente la actitud asumida o desplegada por el acusado Breymel J.J., el día 29 de Marzo del año 2004, que luego de robar un vehículo automotor en una zona cercana, se desplazaba por allí, y al momento en que funcionarios de la Policía del Estado Lara -A.A., O.M.A., A.L.R., C.E.V.C.- en un punto de control en la ciudad de Barquisimeto, lo detienen dándole la voz de alto, y posteriormente efectúan un registro personal, encontrándose así entre su vestimenta, una pistola 9 milímetros de color plateado, al ciudadano Breymel J.J., esto según el relato (bajo juramento), de los funcionarios A.A., O.M.A., A.L.R., C.E.V.C., quienes actuaron en el procedimiento, aunada a la experticia de reconocimiento técnico N° 9700-127-B-0344-04, de fecha 5 de abril de 2004, la cual cursa en folio (sic) 13 y 14, realizada por el funcionario del CICPC Región Lara -C.L.G.- y su posterior declaración ante este Tribunal Mixto, quedando demostrada de manera fehaciente que existió tal arma, y por ende, el delito cometido...".

DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA

Al amparo de los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnante denunció la violación del artículo 364, numeral 4, eiusdem, por “violación de la ley por inmotivación del fallo”. Aduce que la Corte de Apelaciones se limitó a transcribir parte de la sentencia del Juzgado Segundo de Juicio, sin expresar las razones que sirvieron de fundamento a su decisión y sin explicar cuáles elementos comprueban la intencionalidad del acusado y cuáles configuran el delito por el cual fue condenado el mismo.

La Sala, para decidir, observa:

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, al pronunciarse sobre el recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado BREYMEL J.J., expresó:

…aduce el recurrente que por cuanto la víctima no precisó que eran los imputados A.J.L. y Breymel Jiménez, quienes se habían apoderado del vehículo: Marca: Toyota, modelo: Samuray, color: rojo, placas ACS-39X, serial de carrocería FJ62904637, año: 1988, sometiéndola a la fuerza el Veintinueve de marzo de Dos Mil Cuatro con un arma de fuego, no podía serle atribuido el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor sino que encuadraría según el criterio de la defensa en el delito de Aprovechamiento de Robo de Vehículo.

No obstante a ello este Tribunal es contundente al expresar que cuando a los referidos ciudadanos, mediante un operativo envolvente, se le logra la aprehensión en la avenida F.J. con Avenida Circunvalación Norte frente al Barrio Negro Primero, Vía Principal, llevada a cabo mediante denuncia interpuesta por la propia víctima, quien además manifestó que persiguió a los hoy acusados, gracias a los cuales los funcionarios policiales pudieron radiar exitosamente a los acusados, dando así captura a quienes en ese momento conducía un vehículo con idénticas características señaladas por la denunciante.

Quedaron suficientemente acreditados en autos, con respecto a los ciudadanos que en esa oportunidad fueron aprehendidos y que luego se identificaron como A.J.L. y Breymel Jiménez, que coinciden en ciertas características fisonómicas, en comparación con las aducidas por la víctima en su declaración, tal como que ‘uno era catire y el otro moreno y que ambos eran delgados’, semejanza que además encuadra dentro de la versión aportada por la víctima, que bajo amenaza de muerte con la utilización de un arma de fuego se le obliga a hacer entrega de su vehículo, cuando a los referidos ciudadanos se les encuentra en su poder un (1) arma de fuego, tipo: pistola, marca Brico Arme, modelo Yennings NING, serial 1310625, calibre 9 mm con un cargador con 07 cartuchos sin percutir.

Aunado al hecho que tal pedimento esta insuficientemente soportado, por cuanto existen suficientes elementos que comprueban que los ciudadanos anteriormente referidos fueron los autores del hecho punible imputado, y reafirmar que la víctima tenía que precisarlo con exactitud no es estrictamente necesario para comprobar que los referidos fueron los que efectivamente despojaron del vehículo marca: Toyota, modelo: Samuray, color: rojo, placas ACS-39X, serial de carrocería FJ62904637, año:1988, el día veintinueve de marzo de dos mil cuatro sometiendo con un arma de fuego a la ciudadana M.T. deS., quien no obstante de no poder observar a los referidos por el temor ocasionado por la inminente amenaza de muerte, tuvo la valentía de dar persecución a los acusados y denunciar ante el Modulo Policial la comisión del Robo de su Vehículo Automotor.

En razón de los argumentos anteriormente esgrimidos, éste Tribunal DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abog. E.M.T.M. en representación del acusado Breymel Jiménez, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Mixto Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, a cargo del Abog. Orinoco Fajardo, de fecha 31 de mayo de 2005…

.

Como se evidencia de la transcripción anterior, la Corte de Apelaciones expresó las razones por las cuales declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado BREYMEL J.J. y en tal sentido la referida instancia indicó que no obstante que la víctima, ciudadana M.T.D.S., no precisó que fueron los acusados las personas que bajo amenazas de muerte con un arma de fuego la despojaron de su vehículo Toyota, placas ACS-39X, el juzgador de Juicio dio por probado el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor con la declaración de los funcionarios que practicaron la detención de los acusados cuando éstos conducían el vehículo de la nombrada ciudadana y a quienes le incautaron un arma de fuego, tipo pistola.

La Corte de Apelaciones examinó la valoración de las pruebas efectuada por el juzgador de Juicio y consideró que la misma se realizó conforme a la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y en base a ello el sentenciador concluyó que la detención de los acusados fue posible precisamente por las características físicas de los agresores, aportadas por la víctima a los efectivos policiales ante quien interpuso la denuncia del robo de su camioneta, quienes emprendieron un operativo que terminó con la captura de los ciudadanos BREYMEL J.J. y A.J.L.C., cuando éstos conducían el referido vehículo, incautándoles el arma de fuego utilizada para intimidar a la víctima.

La Corte de Apelaciones expresó las razones que sirvieron de fundamento a su decisión, por lo que no incurrió en el vicio de inmotivación alegado por la defensa. Por consiguiente, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnante denunció la inobservancia de los artículos 37 y 74, ordinales 1° y 4°, del Código Penal. Alega que el juzgador al no tomar en cuenta las circunstancias atenuantes de la buena conducta predelictual y ser el acusado menor de veintiún años para el momento de cometer el delito, aplicó la pena prevista para el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, en su término medio. En su criterio, al concurrir las referidas atenuantes el sentenciador debió aplicar la pena en su límite inferior.

La Sala, para decidir, observa:

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los efectos de imponer la pena al acusado BREYMEL J.J., expresó:

… según el artículo 37 del Código Penal, se entiende que la pena normalmente aplicable es el término medio que resulta de la suma de ambos números y tomando la mitad, que se aplica en el presente caso y para cada acusado, de la siguiente manera:

BREYMEL J.J., (9+17 = 13 años de presidio), la pena normalmente aplicable para este ciudadano es de trece (13) años de presidio, decidiéndose imponer tal pena, es decir trece (13) años de presidio, por cuanto se toma en consideración que también cometió el delito de porte ilícito de arma de fuego (278 Código Penal) sin embargo el mismo no se puede castigar con la pena establecida en tal cuerpo normativo, pues la misma está subsumida en el tipo penal del robo agravado de vehículo automotor según el artículo 6.2 de la ley especial y el sano criterio de nuestro alto tribunal de la República en Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 24-09-2002, expediente N° 02-0343, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, al igual en atención a las circunstancias agravantes y atenuantes genéricas, por cuanto este ciudadano no tenía antecedentes penales, siendo para ese entonces menor de 21 años, circunstancias tales que en nada hacen variar el daño causado por la comisión del delito; en conclusión este Tribunal Mixto impone a este ciudadano la pena de trece (13) años de presidio. Así se declara…

.

En cuanto a la atenuante establecida en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal (ser el acusado menor de veintiún años y mayor de dieciocho para la fecha en la cual cometió el delito), esta Sala ha expresado de manera reiterada que cuando el juez acoge la edad indicada por el acusado al expresar sus datos de identidad, debe tomarla en consideración a los fines de la atenuación de la pena, conforme a la referida disposición.

En el presente caso, el juzgador de la primera instancia infringió la referida disposición legal, pues a pesar de reconocer que el acusado era menor de veintiún años para el momento de cometer el delito no tomó en cuenta dicha circunstancia atenuante a los fines de la aplicación de la pena por estimar que la misma en nada hacía variar el daño causado.

Asimismo, el juzgador reconoció que el acusado no tenía antecedentes penales, lo que en criterio de la impugnante daba lugar a la rebaja de pena por aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal. En relación a esto la Sala ha sostenido que la atenuante contemplada en esta norma es de la libre apreciación del juez, por lo que su falta de aplicación no es censurable en casación.

Por otra parte, el juez de Juicio dio por probada la culpabilidad del acusado BREYMEL J.J., en la comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor y Porte Ilícito de Arma de Fuego y al imponer la pena al nombrado acusado lo condenó a trece (13) años de prisión, que es el término medio de la pena establecida para el primero de los delitos mencionados, argumentando que no aplicaba la pena correspondiente al segundo hecho punible por cuanto la misma estaba subsumida en el tipo penal del Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 6, numeral 2, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

Al respecto es de observar que el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor tipificado en el artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, al igual que el delito de Robo Agravado previsto en el artículo 458 (antes 460) del Código Penal, está sancionado con mayor pena que el tipo básico del delito de Robo, por cuanto en su perpetración concurren ciertas circunstancias que en consideración del legislador hacen más grave el delito. Dentro de esas circunstancias, tanto en la Ley especial como en el Código Penal, se encuentra la de haberse cometido el Robo “a mano armada” o “esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma”, pero tal agravante no obsta para que se aplique al culpable del hecho la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas, como expresamente lo establece el artículo 458 del Código Penal.

La circunstancia de utilizar el arma para intimidar a la persona y así apoderarse de la cosa mueble de ésta, si bien agrava el delito de Robo, el porte ilícito de esa arma constituye otro delito independiente y como tal deberá ser sancionado, debiendo imponerse la pena por la concurrencia de ambos delitos de acuerdo a las disposiciones establecidas en el Título VIII del Libro Primero del Código Penal.

De tal manera que en el presente caso, el juzgador de Juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, debió aplicar la pena correspondiente al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor (delito más grave) con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del delito de Porte Ilícito de arma de Fuego.

Incurrió, pues el Juez de juicio en la infracción de los artículos 74, ordinal 1°, y 88 del Código Penal, razón por la cual esta Sala considera procedente declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado BREYMEL J.J.. Así se decide.

En virtud de la declaratoria anterior, esta Sala procede a efectuar la rectificación de pena que corresponde en relación al acusado BREYMEL J.J., de la manera siguiente: El delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor está sancionado con una pena de nueve (9) a diecisiete (17) años de prisión, siendo su término medio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, trece (13) años, rebajada a diez (10) años, por aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 74, ordinal 1°, eiusdem, quedando la pena a imponer por este delito en diez (10) ) años de prisión.

Por su parte, el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 278 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del delito (29 de Marzo de 2004), tiene asignada una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, siendo su término medio de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 37 del Código Penal, cuatro (4) años, acogiendo dicha pena en su límite inferior, o sea, tres (3) años, por aplicación de la misma atenuante arriba señalada.

Ante la concurrencia de los referidos delitos y conforme a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, al acusado deberá aplicársele la pena correspondiente al más grave (diez años), pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro delito (un año y seis meses). Quedando entonces la pena en definitiva a imponer al acusado BREYMEL J.J., en once (11) años y seis (6) meses de prisión. Así se decide.

En el caso del acusado A.J.L.C., cuya defensa no interpuso recurso de casación, se observa que en fecha 19 de diciembre de 2006, se recibió por ante la Secretaría de esta Sala, copia certificada del acta de defunción del nombrado ciudadano, expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia El Cuji, Municipio Iribarren del Estado Lara, el 11 de diciembre de 2006, en la cual se deja constancia que el mismo falleció el día 8 de julio de 2005, en el Centro Penitenciario de Uribana “a consecuencia de fractura de cráneo, herida por arma de fuego”, según certificado de defunción N° 07700007 de fecha 9 de julio de 2005, suscrito por el médico ISMAEL CHIRINOS.

Probada como está la muerte del acusado A.J.L.C., lo procedente es decretar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 318, numeral 3, y 44, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara sin lugar la primera denuncia del recurso de casación propuesto por la defensa del acusado BREYMEL J.J.;

2. - Declara con lugar la tercera denuncia del mismo recurso de casación;

3. -Rectifica la pena impuesta al acusado BREYMEL J.J., quedando en definitiva la pena a cumplir en once (11) años y seis (6) meses de prisión por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y 278 (ahora 277) del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del delito.

4. - Decreta el sobreseimiento de la causa, por muerte del acusado A.J.L.C., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 318, numeral 3, y 44, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril de 2007. Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.P.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/mj Exp Nº 2006-00382-

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M.D.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, plantea voto salvado en la decisión que antecede, con fundamento en lo siguiente:

La mayoría de la Sala DECLARÓ CON LUGAR la tercera denuncia interpuesta por la defensa del ciudadano BREYMEL J.J., y “rectificó la pena”, en ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los DELITOS DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos respectivamente en los artículos 5 y 6.1.2.3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y 278 del Código Penal.

Ahora bien, en dicha rectificación la Sala inobservó, al igual que el juez de la causa y la Corte de Apelaciones, la circunstancia atenuante por ausencia de antecedentes penales, contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal.

El referido artículo dispone:

…Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

1. Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.

2. No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.

3. Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que de lugar a la aplicación del artículo 67.

4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho…

.

Del contenido del referido artículo se evidencia que, en su encabezamiento señala que deben ser consideradas circunstancias atenuantes, que no dan lugar a una rebaja especial, esto es, específica, salvo que la ley lo ordene mediante otra disposición, “sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del término mínimo”, de lo cual se desprende que el legislador ordenó la aplicación de dichas circunstancias, (obligatoria aplicación que se deduce de la redacción de la norma, en la que el legislador no utilizó el término “podrá”), y otorgó facultad al juez para que regulara o graduara la aplicación de esa rebaja de pena entre el término medio y el término mínimo, sin bajar de este último.

En el mismo sentido, dicha disposición enumera taxativamente tres circunstancias en los tres primeros numerales, de lo cual se deduce también su aplicación obligatoria, no obstante, el numeral cuarto supone un amplio margen de potestad al juez para considerar otras circunstancias, no mencionadas en las tres anteriores, (como lo es la ausencia de antecedentes penales), y la aplicación de la rebaja, en este caso u otros que pudieran encuadrar en dicho numeral, son de potestativa aplicación o no, siempre bajo criterio debidamente motivado.

En el presente caso, la mayoría de la Sala convalidó la inaplicación de dicha norma en lo relativo a la ausencia de antecedentes penales, pues el Tribunal de Juicio niega de manera arbitraria, la aplicación de dicha atenuante, con la sola expresión de que ello “no aminora la gravedad del hecho”. Este no es el punto. Yerra el juez cuando de esta manera lo razona, pues el asunto es, si realmente hay oportunidad de disminuir el daño social al recuperar al que por primera vez incide en el ámbito penal, la previsión es, a futuro, estableciéndose una pena acorde, individualizada, justa, que haga redimible al enjuiciado.

La aplicación de las atenuantes, al igual que la de las agravantes, se encuentra supeditada al principio del favor rei, principio éste fundamental en el proceso penal relacionado directamente con los principios de interpretación restrictiva de las leyes penales, del favor libertatis y del in dubio pro reo.

Así lo expresa A.O.P.P., en su libro “Los Principios Generales del P.P.”, (publicación de la Universidad Externado de Colombia). Págs. 37 a 39.

“…VI. “Favor Rei”

1. Se refiere a la tutela o al privilegio que en razón de la Constitución, de la jurisprudencia, de los principios generales del Derecho y de la equidad, se otorga a la persona que padece la intervención del Estado, debido a la comisión de un hecho ilícito.

2. Es un principio fundante del proceso penal. Se enuncia diciendo que dentro de la investigación y el juicio, en caso de tensión entre los intereses del imputado y los intereses generales y abstractos de la sociedad, o las pretensiones punitivas del Estado, siempre prevalecen los de aquél.

   Quiere decir entonces, que ante la pugna que eventualmente se pueda presentar entre los derechos del hombre y las pretensiones persecutorias y sancionatorias de la sociedad y del Estado, imperan aquellos.

3. Se podría afirmar que es un principio género, que comprende otros que bien pueden ser concebidos como especies suyas, por ejemplo, los principios de duda (in dubio pro reo), favor libertatis, presunción de inocencia, carga de la prueba en manos del Estado, prohibición de la reformatio in peius, favorabilidad, etc.

4. El principio no apunta siempre a la búsqueda de “absolución” del procesado, causa por la cual, como es obvio, es más comprensivo que sus especies o subprincipios. Abarca, por consiguiente, tanto todo el ámbito penal, como el de ejecución. Pero su punto de partida, siempre es el imputado…”.

   (…)

   …E. Ejemplos de manifestaciones del favor rei son los siguientes:

   1. Por supuesto, todo lo concretamente vinculado con la duda, la presunción de inocencia, la favorabilidad, la libertad y el veto de la reformatio in peius.

   2. En el ámbito de la interpretación de la ley, que respecto del procesado debe ser restrictiva.

   3. En tema de dosificación de la pena, porque las llamadas circunstancias atenuantes, especiales o generales, deben ser miradas con el mismo cuidado que las de agravación, y para fijar la sanción tienen que ser sopesadas junto con estas, en igualdad de condiciones cuantitativas y cualitativas…

   . (Cursivas del autor).

   La aplicación o no de las circunstancias atenuantes contenidas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, son en principio, de la libre apreciación de los Jueces de Instancia, pero, esa discrecionalidad conferida a los jueces, debe responder a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia, razón por la cual, la potestad de acogerla o no, debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes, y no una apreciación arbitraria circunstancial o caprichosa de quienes poseen dicha facultad.

   Sobre la arbitrariedad y la discrecionalidad conviene precisar ambos conceptos expresados en publicaciones internacionales de Derecho, a saber:

   …arbitrariedad y discrecionalidad son conductas distintas, aunque relacionadas. Tienen relación porque ambas suponen la posibilidad de actuar sin sometimiento a unas formas rígidas preestablecidas, y difieren en el sentido de que el poder discrecional significa una posibilidad de actuación no reglada – pero sometida a unos principios y directrices generales-, mientras que la arbitrariedad supone una ausencia total de criterios; lo que entraña que esta última debe ser evitada como abuso de poder, entre tanto, la primera, por el contrario, debe ser permitida, aunque limitada, tanto para que la administración como el operador judicial puedan cumplir con los propósitos de servir mejor a los intereses generales…

   .

   (…)

   …Para Aharon Barak….es de suma importancia que el juez tenga conciencia de su discrecionalidad y de su justo alcance, percatándose de que (sic) función no se agota en la mera aplicación de la ley, sino que gracias a dicha conciencia, el juez asume con responsabilidad su labor y la posibilidad no menos grave de crear derecho y participar en la evolución jurídica, lo que implica no esquivar su responsabilidad, cubriéndose con la invocación permanente de la ley estricta, y en esa magnificadora del principio de legalidad…

   .

   Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. 15 de abril-junio 2006. El Principio de Oportunidad: ¿un acto de discrecionalidad judicial en poder de la fiscalía?. Euménides C.R.. Doctor en Derecho. Universidad C.I., Profesor Universitario (Colombia).

   En el mismo orden de ideas, considero, que la Sala debió aplicar la rebaja de pena correspondiente por el delito frustrado, previsto en el artículo 82 del Código Penal, toda vez que la aprehensión fue inmediata, por lo que debió reducirse la pena en su tercera parte.

   Queda en estos términos razonado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

   E.R.A. Aponte B.R.M. deL.

   El Magistrado, La Magistrada,

   H.M.C. Flores M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdL/gmg.-

   Exp. N° 06-0382