Decisión nº 136 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 18 de Abril de 2008

EXP. Nº 6658-07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.A.B.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.023.210, domiciliado en la ciudad de M.E.M..

APODERADA JUDICIAL: Abogada E.H.P., titular de la cédula de identidad Nº 8.142.398 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 70.086.

PARTE DEMANDADA: MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MERIDA.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados V.C.R.M., R.A.M.G. y E.A.R. inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 112.633, 24.447 y 28.438, respectivamente.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia la presente causa mediante escrito en el cual, la Abogada E.H.P., venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 8.142.398 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 70.086, actuando como apoderada judicial del ciudadano J.A.B.V., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.023.210, interpone querella funcionarial contra el Municipio Libertador del Estado Mérida por intermedio de la Contraloría Municipal, con la finalidad de demandar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 12 de enero de 2007, mediante el cual se le niega el permiso especial no remunerado al querellante.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega la apoderada judicial del querellante, en su escrito libelar, lo siguiente:

Que en fecha 27 de abril de 1990, su representado comenzó a prestar sus servicios personales en su condición de funcionario de carrera, con carácter permanente y en forma ininterrumpida en el Municipio Libertador del Estado Mérida, ocupando como cargo inicial Abogado I durante el período desde abril de 1990 a febrero de 1993; que posteriormente fue ascendido para ocupar el cargo de Abogado II durante el período desde marzo de 1993 a marzo de 1996; que mediante Resolución de fecha 01 de abril de 1996, dictado por la Contralora Municipal, fue ascendido al cargo de Abogado III hasta el 31 de diciembre de 1999; que mediante Resolución de fecha 29 de diciembre de 1999, fue ascendido al cargo de Abogado IV en la Contraloría Municipal hasta el 22 de diciembre del 2006; que su representado se desempeñó como funcionario público al servicio del Municipio Libertador del Estado Mérida con una antigüedad de 16 años y siete meses.

Que durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2006, se efectuó en el Municipio Campo E.d.E.M., el concurso para la designación del titular de la Contraloría Municipal del citado Municipio, conforme a lo establecido en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estatal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.386 de fecha 23 de febrero de 2006, donde su representado resultó ganador, que el 22 de diciembre del mismo año, el Concejo Municipal efectuó el juramento de ley y tomó posesión del cargo como Contralor Municipal a partir de esa misma fecha.

Que tal designación obligó a su representado a separarse del cargo de Abogado IV que venía desempeñando en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, como funcionario de carrera, que tal condición de funcionario público de carrera, con 16 años y 7 meses al servicio de la Municipalidad, le otorga derechos fundamentales como lo es el derecho a la estabilidad, así como derechos a obtener permisos y licencias conforme a lo establecido en el artículo 26, 30 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que en fecha 26 de diciembre del 2006, mediante escrito enviado a la Economista M.F.R., en su condición de Contralora Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, le solicitó fuera considerado permiso especial no remunerado, mientras dure en las funciones como Contralor Municipal del Municipio Campo E.d.E.M., que asimismo solicitó que se le garantizara el derecho a ser reincorporado a su cargo de carrera una vez cesaran sus funciones del cargo de Contralor; que mediante oficio sin número de fecha 12 de enero de 2007, tal solicitud le fue negada con fundamento en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que mediante escrito de fecha 24 de enero de 2007, su representado rechazó y contradijo tal decisión por las razones siguientes: que la Contraloría Municipal hace una mala interpretación del texto constitucional en lo atinente a la solicitud planteada, que el mencionado artículo 148 señala expresamente la incompatibilidad de más de un destino público remunerado y señala como excepción, el desempeño de cargo académico, accidental, asistencial o docente; que solicitó el otorgamiento del permiso o licencia especial no remunerado como derecho constitucional a la estabilidad laboral y al ejercicio de la garantía a la carrera administrativa dentro de la función pública; que en ningún momento su mandante pretende ejercer dos cargos públicos remunerados, sino con el nombramiento de Contralor Municipal, pretende hacer valer el ejercicio de derechos laborales previsto en los artículos 26, 30, 76 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la decisión tomada por la Contraloría Municipal vulnera los derechos constitucionales de su representado, específicamente el derecho a la estabilidad laboral consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Agrega que por las razones expuestas, demanda al Municipio Libertador del Estado Mérida, por intermedio de la Contraloría Municipal del mismo Municipio, la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 12 de enero de 2007, mediante el cual niega el permiso especial no remunerado al ciudadano J.A.B.V., solicitando al Tribunal que se declare la nulidad del oficio sin número de fecha 12 de enero de 2007; que se ordene a la querellada le confiera de pleno derecho el permiso especial no remunerado, mientras duren sus funciones en el cargo de Contralor Municipal del Municipio Campo E.d.E.M.; que se le garantice el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel que tenía al momento de separarse del mismo u a otro de superior jerarquía en virtud al derecho de ascenso, con todos los beneficios laborales que poseía; que la parte querellada continúe pagando los aportes por concepto de seguro social, seguro de paro forzoso y política habitacional, mientras dure el permiso no remunerado; que ordene a la Economista M.F.R., en su carácter de Contralora Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, transfiera a la Contraloría Municipal del Municipio Campo E.d.E.M. la respectiva prestación de antiguedad a los fines de la apertura del fondo de fideicomiso a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por aplicación del principio de continuidad administrativa.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

El Abogado R.A.M.G., actuando en su condición de apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Libertador del Estado Mérida, presentó escrito de contestación, en el que rechaza y contradice la presente querella funcionarial, alegando que aunque en la decisión dictada por el órgano contralor no se refiere en ninguna de sus motivaciones al tipo de funcionario público que es el querellante, ni sirvió como base para dictar el acto administrativo que se impugna, es importante señalar que los funcionarios que se desempeñan en los órganos de control fiscal ejercer funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, confiabilidad y reserva, al ejercer funciones de control, vigilancia y fiscalización de bienes, ingresos, gastos y gestión del Municipios, potestades de investigación y sancionatorias, que dichas funciones las cumplen los Abogados de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, y el resto de sus funcionarios, que en consecuencia son funcionarios de confianza y de libre nombramiento y remoción; que la Contraloría General de la República en comunicación dirigida al querellante, señaló que los funcionarios de los órganos de control fiscal son de libre nombramiento y remoción por ser cargos de confianza, debido a la naturaleza de sus atribuciones como es el control, vigilancia y fiscalización, las cuales requieren de un alto grado de confidencialidad y reserva en el manejo de información, que por lo tanto no goza de los derechos privativos de los funcionarios de carrera, como lo es el derecho a la estabilidad.

Agrega que el demandante omite señalar en su querella hechos que son fundamentales en el proceso, en tal sentido, no señala, que antes de solicitar el permiso a la Contraloría, el día 15 de diciembre del año 2006, manifestó por escrito su aceptación al cargo de Contralor del Municipio Campo E.d.E.M., conforme al segundo considerando del Acuerdo Nº 25 de fecha 22 de septiembre del año 2006, emanado del Concejo Municipal Campo E.d.E.M. y posteriormente, el día 26 de diciembre del 2006, once días después de la aceptación formal del cargo solicitó el permiso; que el artículo 148 de nuestra Carta Magna hace nacer la incompatibilidad y en consecuencia considera como renuncia tácita al cargo actual, la sola aceptación de un segundo cargo remunerado, que no exige que efectivamente se esté ejerciendo el segundo cargo, que el querellante aceptó el segundo cargo remunerado, el día 15 de diciembre de 2006, cuando aún ejercía en forma efectiva el cargo remunerado de Abogado IV de la Contraloría del Municipio Libertador y cuando aún no había solicitado ningún permiso ante la Contraloría del Municipio; que en consecuencia, al manifestar por escrito su aceptación al segundo cargo renunció tácitamente al cargo que aún ostentaba en la Contraloría, que el querellante dejó de ser funcionario del ente Contralor por voluntad propia desde el 15 de diciembre de 2006; que además, en fecha 22 de diciembre de 2006, fue designado formalmente como Contralor del Municipio Campo Elías, que fue juramentado y desde esa misma fecha inició su período, que a la fecha en que solicitó el permiso, el 26 de diciembre de 2006, ya no era funcionario de la Contraloría Municipal, que en consecuencia no tenía la cualidad de funcionario de la Contraloría del Municipio Libertador.

Señala que la Contraloría Municipal no le podía otorgar el permiso solicitado, porque no formaba parte de la Institución, que no era funcionario del ente Contralor, sino que era funcionario del Municipio Campo Elías, que por tal razón la querellada no tenía competencia para otorgarle el permiso solicitado; que en consecuencia, también resulta improcedente la solicitud de que se le garantice su derecho a la reincorporación a un cargo de carrera del mismo nivel, aduciendo que además de que renunció tácitamente a su cargo de Abogado IV, todos los funcionarios de la Contraloría del Municipio Libertador, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son funcionarios de confianza, por el grado de confidencialidad y confiabilidad que tienen para poder ejercer el control de los bienes, ingresos y gastos municipales y la potestad investigativa y sancionatoria.

Solicita que se declare improcedente en todas y cada una de sus partes la querella interpuesta contra su representada y en consecuencia, se mantenga con todos sus efectos jurídicos el oficio sin número de fecha 12 de enero de 2007, emanado de la Contraloría del Municipio Libertador; que asimismo se declare improcedente las solicitudes formuladas por el querellante en el petitorio de su escrito libelar.

IV

DE LAS PRUEBAS

En la oportunidad legal correspondiente el Abogado E.A.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Libertador presentó escrito de promoción de pruebas en el cual promueve el mérito favorable de los documentos y otros elementos probatorios que constan en autos; la Gaceta Municipal del Municipio Campo Elías de fecha 22 de diciembre de 2006, extraordinario Nº 22, para probar que el querellante aceptó el cargo remunerado de Contralor del Municipio Campo Elías, sin haber renunciado al cargo remunerado de Abogado que tenía en la Contraloría del Municipio Libertador del Estado Mérida; escrito de fecha 26 de diciembre de 2006 realizado por el Abogado J.A.B.V. dirigido a la Economista M.F.R., Contralora Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, para probar que el querellante efectivamente comenzó a ejercer el cargo de Contralor del Municipio Campo Elías el día 22 de diciembre de 2006, y probar asimismo que la solicitud de permiso se realizó cuatro días después de comenzar a ejercer el nuevo cargo, que el querellante comenzó a ejercer el nuevo cargo remunerado sin haber renunciado expresamente a su cargo de Abogado en la Contraloría del Municipio Libertador; oficio de fecha 12 de enero de 2007 emanado de la Contraloría del Municipio Libertador del Estado Mérida, suscrito por la Economista M.F.R., Contralora del Municipio Libertador del Estado Mérida, para probar que la Contraloría dio oportuna respuesta a la solicitud del querellante; oficio número 07-02-2004 de fecha 18 de septiembre de 2007, emanado de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, señalando que en dicho escrito la Contraloría establece un precedente administrativo de inmensa valía con el cual se prueba que la decisión de la Contraloría Municipal estuvo totalmente ajustada a derecho.

La parte querellante presentó escrito en el que promovió el valor y mérito jurídico del artículo 7 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que invoca estas normas en defensa de su representado, por cuanto la Contraloría Municipal, como parte patronal, no presentó el expediente administrativo que guarde relación a la petición formulada por el ciudadano J.A.B.V., que la querellada presentó documentales que en ningún momento corresponden a un procedimiento administrativo que resuelva la solicitud planteada mediante una decisión administrativa que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; valor y mérito jurídico de la constancia de trabajo que se acompañó al libelo de la demanda, para demostrar que su representado antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya era funcionario de carrera por aplicación de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento; invoca a favor de su representado el principio in dubio pro operario, en atención a este principio y como colorario a la prueba señalada en el punto SEGUNDO al alegar que su representado adquirió mediante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa la condición de funcionario de carrera, que tal derecho debe prevalecer aún con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando que conforme lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 del Código Civil, la ley no tiene carácter retroactivo, que por lo tanto la Contralora Municipal, no puede desconocerle a su mandante ese derecho, al decir que su representado ejerce un cargo de confianza por aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; valor y mérito de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 07 de junio de 2006, en el expediente Nº 5453-05; valor y mérito de la sentencia de fecha 03 de julio de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, bajo la ponencia del Magistrado Emilio Ramos González, en el expediente Nº AP42-R-2005-001868, caso: M.I.B.E., contra el Instituto Nacional del Menor mediante la cual fijó varios criterios con relación a los funcionarios de carrera que pasan a ocupar cargos de confianza o de libre nombramiento y remoción; solicita se ordene a la parte querellada que exhiba dentro de la etapa de evacuación de pruebas, las Gacetas Municipales de los últimos diez años donde se encuentre publicado el manual de cargo y funciones del personal de la Contraloría Municipal, que tal prueba es fundamental para determinar si la parte querellante ajustó o adecuó su normativa a la Constitución de 1999 y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El querellante, ciudadano J.A.B.V., mediante la presente querella funcionarial solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en oficio sin número de fecha 12 de enero de 2007, mediante le cual se le niega el permiso especial no remunerado y que ordene a la administración que le sea conferido el permiso especial no remunerado mientras dure en sus funciones de Contralor Municipal del Municipio Campo E.d.E.M.; que se le garantice el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel que tenía al momento de separarse del mismo, con todos los beneficios laborales que tenía.

La parte querellada alega que los funcionarios que se desempeñan en los órganos de control fiscal ejercen funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, confiabilidad y reserva, al ejercer funciones de control, vigilancia y fiscalización de bienes, ingresos, gastos y gestión del Municipios, potestades de investigación y sancionatorias, que dichas funciones las cumplen los Abogados de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, y el resto de sus funcionarios, que en consecuencia son funcionarios de confianza y de libre nombramiento y remoción; que el querellante antes de solicitar el permiso a la Contraloría, el día 15 de diciembre del año 2006, manifestó por escrito su aceptación al cargo de Contralor del Municipio Campo E.d.E.M., conforme al segundo considerando del Acuerdo Nº 25 de fecha 22 de septiembre del año 2006, emanado del Concejo Municipal Campo E.d.E.M. y posteriormente, el día 26 de diciembre del 2006, once días después de la aceptación formal del cargo solicitó el permiso; que el artículo 148 de nuestra Carta Magna hace nacer la incompatibilidad y en consecuencia considera como renuncia tácita al cargo actual, la sola aceptación de un segundo cargo remunerado, que no exige que efectivamente se esté ejerciendo el segundo cargo, que el querellante aceptó el segundo cargo remunerado, el día 15 de diciembre de 2006, cuando aún ejercía en forma efectiva el cargo remunerado de Abogado IV de la Contraloría del Municipio Libertador y cuando aún no había solicitado ningún permiso ante la Contraloría del Municipio; que en consecuencia, al manifestar por escrito su aceptación al segundo cargo renunció tácitamente al cargo que aún ostentaba en la Contraloría, que el querellante dejó de ser funcionario del ente Contralor por voluntad propia desde el 15 de diciembre de 2006; que además, en fecha 22 de diciembre de 2006, fue designado formalmente como Contralor del Municipio Campo Elías, que fue juramentado y desde esa misma fecha inició su período, que a la fecha en que solicitó el permiso, el 26 de diciembre de 2006, ya no era funcionario de la Contraloría Municipal, que en consecuencia no tenía la cualidad de funcionario de la Contraloría del Municipio Libertador.

Señala que la Contraloría Municipal no le podía otorgar el permiso solicitado, porque no formaba parte de la Institución, que no era funcionario del ente Contralor, sino que era funcionario del Municipio Campo Elías, que por tal razón la querellada no tenía competencia para otorgarle el permiso solicitado.

Seguidamente se remite esta Juzgadora al análisis de las pruebas promovidas en la presente causa, el Abogado E.A.R., actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Libertador presentó escrito de promoción de pruebas en el cual promueve el mérito favorable de los documentos y otros elementos probatorios que constan en autos; la Gaceta Municipal del Municipio Campo Elías de fecha 22 de diciembre de 2006, extraordinario Nº 22, para probar que el querellante aceptó el cargo remunerado de Contralor del Municipio Campo Elías, sin haber renunciado al cargo remunerado de Abogado que tenía en la Contraloría del Municipio Libertador del Estado Mérida; documental esta que se valora plenamente como documento administrativo y de la cual se desprende que en fecha 22 de diciembre de 2006, el querellante ciudadano J.A.B.V. fue designado en el cargo de Contralor del Municipio Campo E.d.E.M..

Escrito de fecha 26 de diciembre de 2006 realizado por el Abogado J.A.B.V. dirigido a la Economista M.F.R., Contralora Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida, para probar que el querellante efectivamente comenzó a ejercer el cargo de Contralor del Municipio Campo Elías el día 22 de diciembre de 2006, y probar asimismo que la solicitud de permiso se realizó cuatro días después de comenzar a ejercer el nuevo cargo, que el querellante comenzó a ejercer el nuevo cargo remunerado sin haber renunciado expresamente a su cargo de Abogado en la Contraloría del Municipio Libertador; documento al cual se le otorga pleno valor probatorio y del cual se evidencia que el querellante fue designado en el cargo de Contralor Municipal el 22 de diciembre de 2006 y solicitó el permiso no remunerado en fecha 26 del mismo mes y año.

Oficio de fecha 12 de enero de 2007 emanado de la Contraloría del Municipio Libertador del Estado Mérida, suscrito por la Economista M.F.R., Contralora del Municipio Libertador del Estado Mérida, para probar que la Contraloría dio oportuna respuesta a la solicitud del querellante; la cual se valora como documento administrativo y del cual se desprende que la Contralora Municipal del Municipio Libertador del Estado M.E.. M.F.R., dio respuesta a la solicitud de permiso no remunerado formulada por el querellante.

Oficio número 07-02-2004 de fecha 18 de septiembre de 2007, emanado de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, señalando que en dicho escrito la Contraloría establece un precedente administrativo de inmensa valía con el cual se prueba que la decisión de la Contraloría Municipal estuvo totalmente ajustada a derecho; el cual se valora como documento administrativo que emana de funcionario competente y del cual se evidencia que la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, emitió su opinión respecto a la situación planteada por el ciudadano J.B.V., señalando que el criterio sostenido por ese ente contralor es que “… los funcionarios que se desempeñan en los órganos de control fiscal encuadran en las previsiones del artículo 21 de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a que son funcionarios de libre nombramiento y remoción, ya que sus cargos son de confianza, debido a la naturaleza de sus atribuciones, como es el control, vigilancia y fiscalización, las cuales requieren de un alto grado de confiabilidad y reserva en el manejo de la información. (resaltado del escrito).

(…)

Al respecto, hace referencia en la consulta, a la negativa de concesión del permiso no remunerado por parte de la Contralora del municipio Libertador, con fundamento en el artículo 148 Constitucional; esta Institución Contralora precisa que el propósito del Legislador en esta norma, consiste en evitar que alguna persona tenga más de un destino público remunerado, lo cual atendiendo al contexto de su situación no es el punto examinado; sin embargo, si mediase una vacante o falta absoluta del titular de un cargo y por necesidad se otorga la encargaduría del mismo, estando a su vez al desempeño de otro cargo público, operaría el principio de incompatibilidad, en razón de que el carácter de encargado no constituye una suplencia propiamente dicha, excepción prevista en el citado artículo”. (resaltado del escrito).

Por su parte la querellante promovió el valor y mérito jurídico del artículo 7 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestando que invoca estas normas en defensa de su representado, por cuanto la Contraloría Municipal, como parte patronal, no presentó el expediente administrativo que guarde relación a la petición formulada por el ciudadano J.A.B.V., que la querellada presentó documentales que en ningún momento corresponden a un procedimiento administrativo que resuelva la solicitud planteada mediante una decisión administrativa que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; no se le otorga valor probatorio alguno a dicha promoción por cuanto no constituye elemento probatorio alguno sujeto a valoración. Así se decide.

Valor y mérito jurídico de la constancia de trabajo que se acompañó al libelo de la demanda, para demostrar que su representado antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya era funcionario de carrera por aplicación de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento; constancia a la cual se le da valor probatorio como documento público emanado de funcionario competente y del cual se evidencia que el ciudadano J.A.B.V. se desempeñó al servicio de la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, desde el 27 de abril de 1.990.

Invoca a favor de su representado el principio in dubio pro operario, en atención a este principio y como colorario a la prueba señalada en el punto SEGUNDO al alegar que su representado adquirió mediante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa la condición de funcionario de carrera, que tal derecho debe prevalecer aún con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando que conforme lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 del Código Civil, la ley no tiene carácter retroactivo, que por lo tanto la Contralora Municipal, no puede desconocerle a su mandante ese derecho, al decir que su representado ejerce un cargo de confianza por aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; valor y mérito de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 07 de junio de 2006, en el expediente Nº 5453-05; dicha promoción no se le otorga valor probatorio por no constituir elemento probatorio alguno. Así se decide.

Valor y mérito de la sentencia de fecha 03 de julio de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, bajo la ponencia del Magistrado Emilio Ramos González, en el expediente Nº AP42-R-2005-001868, caso: M.I.B.E., contra el Instituto Nacional del Menor mediante la cual fijó varios criterios con relación a los funcionarios de carrera que pasan a ocupar cargos de confianza o de libre nombramiento y remoción; sentencia a la cual no se le concede valor probatorio alguno con relación a los hechos que se pretenden probar, pues la misma nada aporta respecto a la situación planteada por el querellante. Así se decide.

Solicita se ordene a la parte querellada que exhiba dentro de la etapa de evacuación de pruebas, las Gacetas Municipales de los últimos diez años donde se encuentre publicado el manual de cargo y funciones del personal de la Contraloría Municipal, que tal prueba es fundamental para determinar si la parte querellante ajustó o adecuó su normativa a la Constitución de 1999 y a la Ley del Estatuto de la Función Pública; prueba que se desecha por cuanto no fue evacuada.

Ahora bien, de las actas cursantes en los autos se observa que el ciudadano J.A.B.V. se venía desempeñando al servicio de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Estado Mérida en el cargo de Abogado IV; que en fecha 22 de diciembre de 2006 se le designó para desempeñar el cargo de Contralor del Municipio Campo E.d.E.M.d. conformidad con los artículos 102, 103, 104, 105 y 106 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con los artículos 9, 26 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como los artículos 40 al 44 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estatal, Distrital y Municipal y sus entes Descentralizados.

Posterior a su designación en el cargo de Contralor Municipal, cargo que empezó a ejercer a partir del 22 de diciembre del año 2006, en fecha 26 de diciembre del mismo año, solicitó a la Contralora Municipal del Municipio Libertador sea considerado a su favor permiso especial no remunerado y se le garantice el derecho a ser reincorporado a su cargo una vez cesen sus funciones; asimismo consta que la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, mediante comunicación de fecha 12 de enero de 2007 le dio respuesta a la solicitud del querellante, declarándola improcedente al señalando: “… a la fecha del 15 de Diciembre del año 2006, usted manifestó por escrito la aceptación del cargo de Contralor del Municipio Campo E.d.E.M., y el día 22 de Diciembre del año 2006 fue juramentado y tomó posesión efectiva del cargo, sin haber renunciado expresamente al cargo de Abogado IV que para la fecha desempeñaba en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, y sin que el segundo destino público aceptado por usted, estuviera dentro de la excepciones (sic) señaladas en el Artículo 148 Constitucional, por no ser un cargo académico, accidental o docente. Por tanto en aplicación del Artículo 148 de la Constitución, cuando usted manifestó por escrito la aceptación del cargo de Contralor del Municipio Campo E.d.E.M., el día 15 de Diciembre del año 2006, dicha aceptación implicó la renuncia tácita al cargo de Abogado IV que venía ejerciendo hasta dicha fecha en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, dejando así de ser funcionario de este ente contralor desde el 15 de Diciembre del año 2006 …”

Al respecto, considera pertinente señalar que es potestativo para la administración el otorgamiento de permisos que soliciten los funcionarios públicos en un momento dado, por diversas razones, dicha facultad encuadra dentro de lo que, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se ha catalogado como potestad discrecional; toda vez que la administración en ejercicio de un poder de libre apreciación que le otorga la ley, decide si otorga o no el permiso solicitado; en tal sentido, existen situaciones que aparecen expresamente reguladas por la Ley, en razón de lo cual, en tales casos, la administración sólo se remite a constatar la situación de hecho y aplicar la normativa legalmente establecida.

Ahora bien, conforme a lo establecido en los artículos 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(l)os funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo”.

En tal sentido, el otorgamiento de los permisos no remunerados de conformidad con lo establecido en el artículo 65 numeral 9 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, instrumento que mantiene su vigencia en todo aquello que no contradiga la novísima Ley del Estatuto de la Función Pública, es de carácter potestativo, siendo una facultad discrecional de la Administración Pública su concesión o no. En efecto, la mencionada norma establece lo siguiente:

Serán de concesión potestativa los siguientes permisos:

1. En caso de enfermedad o accidente grave sufrido por los ascendientes, descendientes a su cargo o cónyuge del funcionario, hasta quince días laborables.

2. En caso de enfermedad o accidente grave ocurrido fuera del país a los ascendientes, descendientes a su cargo o cónyuge del funcionario y éste tuviere que trasladarse a su lado, hasta veinte días laborables.

3. En caso de siniestro que afecte bienes del empleado, hasta cuatro días laborables según la distancia al lugar y la magnitud de lo ocurrido.

4. Para asistir a conferencias, congresos, seminarios, hasta por la duración del evento.

5. A los empleados que cursan estudios, hasta cinco horas semanales.

6. Para asistir a exámenes, como examinador o examinando, el tiempo necesario para cada prueba.

7. Para efectuar diligencias personales, debidamente justificadas, el tiempo necesario en cada ocasión.

8. Si el empleado obtiene una beca para estudios relacionados con la función que desempeña, el tiempo de duración de la beca.

9. En cualquier otro caso en que, el funcionario a quien corresponda otorgar el permiso lo considere procedente y por el tiempo que a su juicio sea necesario.

Los permisos a que se refiere este artículo, serán remunerados, salvo los previstos en los numerales 8 y 9, que podrán serlo o no

.

El permiso solicitado por el querellante encuadra dentro del presupuesto establecido en el numeral 9 del artículo antes citado; en el presente caso la administración en aplicación de su potestad discrecional le negó el permiso no remunerado al querellante, aduciendo que al haber aceptado el cargo de Contralor Municipal del Municipio Campo E.d.E.M., sin haber renunciado expresamente al cargo de Abogado IV al servicio de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, se entiende que renunció tácitamente al cargo que venía desempeñando; que el segundo cargo aceptado por el querellante no se encuentra dentro de las excepciones establecidas por el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, se remite quien aquí juzga al artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:

Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal

.

De la norma anteriormente transcrita se desprende que al aceptar un segundo cargo remunerado, se entiende que el funcionario ha renunciado al primero; como ocurre en el caso de autos, puesto que el querellante encontrándose en pleno ejercicio de su cargo como Abogado IV de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, aceptó el cargo de Contralor Municipal del Municipio Campo E.d.E.M..

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta forzoso declarar sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

VI

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por el ciudadano J.A.B.V. titular de la cédula de identidad N° 8.023.210, por medio de su apoderada judicial Abogada E.H.P., titular de la Cédula de Identidad N° 8.142.398 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 70.086, contra la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MÉRIDA.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de ley.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los dieciocho (18) días del mes de abril de 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

fdo

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

fdo

D.G.R.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las_x_. Quedando registrada bajo el Nº __x__. Conste.-

Scria. Acc.fdo