Sentencia nº 237 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 30 de Mayo de 2006

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

La Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los jueces A.L.B.B. (ponente), JUVENAL BARRETO SALAZAR y R.H.T., en fecha 15 de febrero de 2006, dictó los siguientes pronunciamientos: 1) Declaró con lugar los recursos de apelación propuestos por el Ministerio Público y por el apoderado judicial de la víctima, contra la parte de la decisión del Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, que en la audiencia preliminar, luego de admitir parcialmente la acusación fiscal, modificó la calificación jurídica atribuida a los hechos (de extorsión a estafa agravada en grado de frustración) y acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3, 4 y 6, del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos C.E.H.G. y M.Á.S.G., venezolanos, con cédulas de identidad Nros. 10.196.647 y 10.806.237, respectivamente contra quienes el Fiscal del Ministerio Público formuló acusación por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, USURPACIÓN DE FUNCIONES y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos en los artículos 459, 322, en relación con el 319, 213, encabezamiento, y 218, ordinal 2°, todos del Código Penal. 2) Revocó la decisión dictada por el referido Juzgado Trigésimo Cuarto de Control y 3) Decretó la privación preventiva de libertad de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de extorsión, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 459 del Código Penal, ordenando al citado juzgado de Control librar las correspondientes boletas de encarcelación.

Contra dicho fallo propusieron recurso de casación los abogados F.J.Z. y R.A.B.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 74.422 y 72.565, en su carácter de defensores privados de los acusados.

El abogado T.J.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.283, en su carácter de apoderado judicial de la víctima querellante, Industrias JADE C.A, dio contestación al recurso de casación propuesto y la Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente, el día 10 de abril de 2006, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, pasa la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

El Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia Plena, formuló acusación contra los acusados por los siguientes hechos:

“…Los imputados C.E.H.G. y M.Á.S.G., ingresaron en varias oportunidades al interior de la sede de la empresa “INDUSTRIAS JADE C.A”, asumiendo funciones públicas civiles al hacerse pasar por funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), utilizando para ello carnet que los identificaban en esa función al igual que documentación emanadas de ese Organismo Público, (no emitidas por el mismo, según se evidencia de la comunicación suscrita por el ciudadano J.J. CEDILO MEDINA, en su carácter de Gerente Regional del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), quien igualmente indica que los imputados no son funcionarios de ese servicio), conversando con los directivos y empleados de esa compañía quien se identificaba como “CARDENAS”, para que les cancelara la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000) o en su defecto realizarían una fiscalización profunda de la empresa…”.

DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA

Los impugnantes denuncian la infracción del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, “ya que la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, incurre en el vicio de indebida aplicación de la ley, al decidir sobre planteamientos no impugnados, incurriendo en evidente ultra petita todo lo cual se traduce en una evidente violación a los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Según los recurrentes, la Corte de Apelaciones: 1.- “no solo se pronunciaron sobre el fondo del asunto, sino que de una vez y antes de la celebración del juicio oral y público procede a establecer la culpabilidad de nuestros representados, es decir, dicta una condena anticipada”, 2.- “incurre en severo desconocimiento del derecho y la jurisprudencia vinculante de este Tribunal Supremo de Justicia, al admitir y decidir un recurso evidentemente inadmisible ya que el auto que ordena el pase a juicio es inapelable”, 3.- “se subrogó en las atribuciones del Juez de Control, y en vez de anular la sentencia de primera instancia y ordenar una nueva audiencia se convirtió en juez de control, violando el principio del juez natural”, 4.- “entraron a valorar los hechos y a emitir pronunciamiento como si fuesen jueces de juicio”.

SEGUNDA DENUNCIA

Alegan los recurrentes la infracción del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, “al considerar que existe violación de la ley, por falta de aplicación de la misma, al vulnerarse los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no aplicó la inadmisibilidad del Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 437 Literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, por ser la decisión recurrida inimpugnable, ya que el auto que ordena la apertura a juicio no es apelable, según sentencia de carácter vinculante y de aplicación obligatoria para todos los Jueces de la República, criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, expediente 04-2599, Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, …”.

La Sala, para decidir, observa:

No obstante que el recurso de casación interpuesto es inadmisible por la naturaleza de la decisión impugnada, en atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de las partes, la Sala ha revisado el fallo recurrido y observa que el mismo contiene un vicio que hace procedente su nulidad.

En fecha 6 de diciembre de 2005, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó la audiencia preliminar en el proceso penal seguido contra los ciudadanos C.E.H.G. y M.Á.S.G., por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, USURPACIÓN DE FUNCIONES y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos en los artículos 459, 322, en relación con el 319, 213, encabezamiento, y 218, ordinal 2°, del Código Penal, en relación al primero de los nombrados ciudadanos y EXTORSIÓN, USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, USURPACIÓN DE FUNCIONES, en el caso del segundo. Al finalizar dicho acto el referido Juzgado dictó los siguientes pronunciamientos:

1. - Admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público contra los ciudadanos C.E.H.G. y M.Á.S.G., y atribuyó a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, en relación al delito de Extorsión, “por considerar que la conducta desplegada por los imputados de autos se subsume en el tipo penal anteriormente descrito; vale decir, la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE FRUSTRACIÖN, ilícito penal , previsto y sancionado en el artículo 462 numeral segundo del Código Penal reformado”.

2. - Admitió en su totalidad las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público.

3. - De conformidad con los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó la apertura del juicio oral y público, contra los acusados C.E.H.G. y M.Á.S.G., por los delitos de Estafa Agravada en grado de frustración, Uso de Documento Público Falso, Usurpación de Funciones y Resistencia a la Autoridad, previstos en los artículos 459, 322, en relación con el 319, 213, encabezamiento, y 218, ordinal 2°, del Código Penal, en relación al primero de los nombrados ciudadanos y Estafa Agravada en grado de frustración, Uso de Documento Público Falso y Usurpación de Funciones, en el caso del segundo.

4. - A solicitud de la defensa, revocó la medida cautelar de privación preventiva de libertad, decretada en fecha 6 de junio de 2005 en contra de los acusados y en su lugar les impuso las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el artículo 256, numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 6 de diciembre de 2005, el referido Juzgado de Control dictó el correspondiente auto de apertura a juicio contra los acusados.

En fecha 13 de diciembre de 2005, el abogado J.E.G.A., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia Plena, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Control en fecha 6 de diciembre de 2005, mediante la cual: 1) Admitió parcialmente la acusación presentada “modificando la calificación jurídica a favor de los imputados, de extorsión por el delito de estafa agravada en grado de frustración, manteniendo las otras calificaciones jurídicas, y apartándose del delito de extorsión”. 2) Revocó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados y en su lugar acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

En los mismos términos ejerció recurso de apelación el abogado T.J.D.M., en su carácter de apoderado judicial de la víctima querellante, Industrias JADE C.A.

La Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de febrero de 2006, declaró con lugar los recursos de apelación propuestos y tal efecto revocó la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, de fecha 6 de diciembre de 2005, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, mediante la cual atribuyó a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal y acordó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos C.E.H.G. y M.Á.S.G.. Procediendo la Corte de Apelaciones a decretar la privación preventiva de libertad de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de extorsión, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 459 del Código Penal, ordenando al citado juzgado de Control librar las correspondientes boletas de encarcelación.

Ahora bien, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

(Subrayado de la Sala).

Conforme a dicha norma, el juez de Control tiene la potestad de emitir una serie de pronunciamientos al finalizar la audiencia preliminar, entre las cuales se encuentran la admisión total o parcial de la acusación fiscal o del querellante y ordenar la apertura del juicio oral y público, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima (numeral 2), así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas (numeral 9).

Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable.

(Subrayado de la Sala)

Como se observa, el transcrito artículo en su último aparte estableció la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, el cual no es más que una decisión interlocutoria que determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral.

Aceptar que el auto de apertura a juicio es apelable, atentaría contra el principio de impugnabilidad objetiva establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en dicho Código. Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 437, literal “c”, eiusdem, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa del mismo Código.

Al respecto, la Sala Constitucional ha expresado:

…Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

(…)

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

(…)

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

(…)

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o ‘Pacto de San José’…

. (Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López).

En el presente caso, una vez analizada la decisión recurrida a la luz de los planteamientos expuestos, esta Sala observa que la misma infringió el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir el recurso de apelación propuesto contra el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable de conformidad con dicha disposición y que tal carácter, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente:

…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…

. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado E.A.A.).

De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem).

En cuanto al pronunciamiento de la Corte de Apelaciones, referido a la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad otorgada por el juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, esta Sala considera que el juez de control en dicha oportunidad, tiene asignada la potestad de decidir acerca de las medidas cautelares (artículo 330, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal), por lo que en el presente caso ante la solicitud de la defensa, el juez de Control estimó que era procedente las medidas cautelares solicitadas por la defensa, por cuanto habían variado las circunstancias que fueron consideradas a los fines de la imposición de la medida de coerción personal que se había impuesto inicialmente a los imputados, esto por cuanto el juzgador de Control atribuyó a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal y se desvirtuó el peligro de fuga “que podría frustrar las resultas del proceso y consecuentemente la aplicación de la justicia”.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Penal anula la decisión de fecha 15 de febrero de 2006, dictada por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y ordena remitir el expediente al Presidente del referido Circuito Judicial para su respectiva distribución a un Juzgado de Juicio, el cual deberá dar inicio al juicio oral y público en contra de los acusados C.E.H.G. y M.Á.S.G..

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, anula, de oficio, el fallo dictado por Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de febrero de 2006, y ordena remitir el expediente al Presidente del referido Circuito Judicial para su respectiva distribución a un Juzgado de Juicio, el cual deberá dar inicio al juicio oral y público en contra de los acusados C.E.H.G. y M.Á.S.G..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

H.M.C. Flores B.R.M. deL.P.

La Magistrada, La Magistrada,

D.N. Bastidas M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/mj Exp Nº 2006-0155