Sentencia nº 01725 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 5 de Noviembre de 2003

MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA EXP. N° 2003-0792 El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario adjunto al Oficio N° 4.468 del 08 de mayo de 2003, remitió a esta Sala las copias certificadas contentivas de la apelación ejercida por el abogado H.M.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.885, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ROLAMARGON, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 26 de septiembre de 1979, bajo el N° 222, Tomo II, adicional 3; contra la sentencia N° 863 dictada por ese Tribunal en fecha 29 de abril de 2003, mediante la cual se declaró improcedente el amparo constitucional ejercido en forma conjunta al recurso contencioso tributario y medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° GJT/DRAJ/A/2002-3854 del 06 de diciembre de 2002, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar los recursos jerárquicos interpuestos por la precitada sociedad mercantil en fechas 28 de junio y 03 de septiembre de 2001 y 22 de febrero de 2002, contra las Resoluciones de Multas Nos. AEG/DO/2001-3158, AEG/DO/2001-1234, AEG/DO/2001-1948, AEG/DO/2002-0243, AEG/DO/2002-0232, y AEG/DO/2002-0262, emanadas todas de la Gerencia de la Aduana Marítima de El Guamache en fechas 23/01/01, 16/04/01, 12/07/01 y 07/01/02, respectivamente.

Según consta en auto de fecha 08 de mayo de 2003, la apelación fue oída en el efecto devolutivo, remitiéndose las copias certificadas a esta Sala. Asimismo, adjunto al Oficio N° 4.525 del 30 de mayo de 2003, se recibió copia certificada del escrito contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso tributario y medida cautelar innominada.

El 17 de junio de 2003 se dio cuenta en Sala y se designó como Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa a los fines de decidir la presente apelación en amparo, la cual, según se observa, no fue fundamentada por la apelante.

-I-

FUNDAMENTOS DE LAS ACCIONES

De las copias certificadas que conforman el presente expediente pudo esta Sala observar que la accionante es una sociedad mercantil que ejerce como actividad profesional el agenciamiento aduanal, estando facultada para ello según autorización registrada en el Ministerio de Hacienda (actual Ministerio de Finanzas) bajo el N° 568, contenida en la Resolución N° 1.096 del 1° de julio de 1982, publicada en la Gaceta Oficial N° 32.521 de esa misma fecha.

Así, como derivado de la práctica de dicha actividad, ejerce la representación de las sociedades mercantiles Aky Motors C.A., Eurolosan C.A., M.E. Inversiones S.A. y Capriles y Hermanos Asociados C.A., respecto de diversos trámites administrativos relativos a la nacionalización de las mercancías importadas por tales contribuyentes. Con ocasión a la introducción al territorio aduanero de un grupo de mercancías importadas por las precitadas sociedades mercantiles, en fechas comprendidas desde el 01/03/01 al 16/11/01, presentó ante las autoridades de la Aduana Marítima de El Guamache, los documentos que amparaban a dichas mercancías, según lo establecido en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento General, esto es, que junto al Manifiesto de Importación y Declaración de Valor de cada consignación anexó los originales de los respectivos Conocimientos de Embarques, las copias de las Facturas Comerciales Definitivas, así como los restantes permisos exigidos por la legislación aduanera.

No obstante lo anterior, los funcionarios actuantes se negaron a aceptar las copias presentadas de las facturas comerciales, conminando a la accionante en su condición de Agente Aduanal a suscribir “cartas compromiso” respecto de cada operación a los fines de la posterior consignación, en el plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha del reconocimiento, de los originales de dichas facturas aun cuando, en opinión de ésta, la presentación de los originales de tales documentos no es un requisito de obligatorio cumplimiento. Tal exigencia fue formulada por la Administración bajo riesgo de retención indefinida de la mercancía en la zona de almacenamiento de la aduana respectiva.

Posteriormente, vista la imposibilidad de consignar en el plazo establecido los originales de los referidos documentos, la Gerencia de la precitada aduana marítima procedió a sancionar, mediante la imposición de multas, a la accionante, ante lo cual ésta ejerció en fechas 28 de junio y 03 de septiembre de 2001 y 22 de febrero de 2002, ante la División de Tramitaciones de dicha dependencia, recurso jerárquico contra las Resoluciones Nos. AEG/DO/2001-3158, AEG/DO/2001-1234, AEG/DO/2001-1948, AEG/DO/2002-0243, AEG/DO/2002-0232 y AEG/DO/2002-0262 de fechas 23/01/01, 16/04/01, 12/07/01 y 07/01/02, respectivamente. Luego, el 30 de octubre de 2002, la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT ordenó la acumulación de los recursos en un solo expediente, dictando en fecha 06 de diciembre de 2002, la Resolución GJT/DRAJ/A/2002/3854, que declaró sin lugar los mismos y que fue notificada el 16 de enero de 2003.

Ahora bien, contra dicho acto administrativo los abogados H.M.F., M.J.M. y Pablo Mora Mazza, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.885, 52.036 y 71.643, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Rolamargon, C.A. (según se evidencia de documento poder otorgado ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, Estado Nueva Esparta en fecha 14 de febrero de 2003, anotado bajo el N° 26, Tomo 08 de los Libros de Autenticaciones), interpusieron en fecha 19 de febrero de 2003, ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en su condición de distribuidor, recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra la mencionada Resolución N° GJT/DRA/A/2002-3854.

En dicho escrito, los apoderados de la accionante indicaron que el acto impugnado fue dictado con base a la supuesta infracción de los artículos 30 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con los artículos 98, 103, 104, 106 y 197 de su Reglamento General, esto es, la falta de presentación oportuna de los documentos legalmente exigibles para la nacionalización de mercancías, lo cual trajo como consecuencia la imposición de la sanción establecida en el literal a), del artículo 121 de la señalada ley, es decir, multa por un monto comprendido entre un mínimo de 5 U.T. hasta un máximo de 50 U.T. En tal sentido, adujeron que tal pronunciamiento adolecía, en su opinión, de los vicios de falso supuesto de derecho y desviación de poder, lo cual se desprendía del simple análisis de los artículos 30, 33, 34 y 35 de la citada Ley Orgánica de Aduanas en correspondencia con los artículos 130, 145 y 146 de su Reglamento General, en cuanto a los alcances de la figura del agente de aduanas y su responsabilidad respecto de las operaciones aduaneras realizadas por éste en virtud del mandato conferido por el importador, vale decir, que el agente de aduanas resultaba un simple mandatario que obra en ejecución del contrato de mandato mercantil remunerado, lo que equivale, a su juicio, que no exista vínculo jurídico entre la Administración Aduanera y el agente de aduanas respecto de las operaciones que realiza éste en nombre y representación del tercero, quien finalmente es el único obligado con el Fisco Nacional.

Respecto del amparo constitucional solicitado, indicaron que la decisión dictada por la Administración Fiscal lesiona los derechos y garantías constitucionales de su representada, a saber, el derecho de todos los ciudadanos de ser amparados por los Tribunales de la República (artículo 27 de la Constitución), a la defensa y debido proceso (artículo 49 ibidem), a la legalidad de las actuaciones del Poder Público (artículos 25, 137, 138 y 139), a la libertad económica y al derecho de propiedad (artículos 112 al 115), a la no confiscación (artículo 116) y a la protección y promoción de la pequeña y mediana industria (artículo 308).

Así, fundamentaron el fumus boni iuris y el periculum in mora en la obligación del Estado de sujetar sus actuaciones al marco legal, circunstancia ésta que no ocurrió en el caso de autos, vista la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de su representada al obligarla bajo amenaza de “retenerle arbitrariamente la mercadería” a suscribir “un compromiso ilícito y luego... proceder a sancionarlo alegando presuntos incumplimientos ...”, por lo que una decisión tardía implicaría “darle oportunidad a la administración tributaria para que perpetre las violaciones que por este conducto denunciamos”. Respecto del periculum in damni, adujeron que el mismo se materializaba con la amenaza en ciernes que conllevaría la pérdida inmediata de la fuente de ingresos de su representada, aunado a la confiscación de su patrimonio y la imposibilidad de seguir ejerciendo la actividad comercial que realiza.

Sobre la última de tales afirmaciones y con relación a la situación de la accionante, sostuvieron que “de acuerdo al análisis de su acervo patrimonial, carece de los medios para cancelar la obligación impuesta por el SENIAT. Cabe acotar que la magnitud de la multa es tan desproporcionada, que dicha sanción al no adecuarse a las posibilidades reales del administrado, la convierte en una multa confiscatoria de bienes.”

Alegatos del presunto agraviante Como presunta agraviante fue señalada la ciudadana I.C.R., titular de la cédula de identidad N° 6.316.790, en su condición de Gerente Jurídico Tributario (E) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Así, tanto en la oportunidad de presentar el informe sobre las pretendidas violaciones como en la audiencia oral celebrada al efecto, las abogadas N.A. deA., G.G.T., J.R. deP. y M.C. deL., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.685, 61.470, 9.232 y 75.331, respectivamente, actuando en representación de la parte accionada; alegaron, como punto previo, la inadmisibilidad de la acción conforme al criterio jurisprudencial sostenido en la decisión N° 401 de fecha 19/05/00 de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en el caso Centro Comercial Los Torres, C.A., así como que el Tribunal a quo debía, en el caso de autos, desaplicar los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales, en atención la jurisprudencia sentada por esta Sala Político Administrativa en el caso M.E.S.V.. Respecto de la procedencia del amparo requerido indicaron que sus requisitos no se encontraban satisfechos, aunado a que no existía violación constitucional. Por su parte, el abogado J.H.G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 43.920, actuando en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno a nivel nacional con competencia tributaria, presentó la opinión del Ministerio Público, solicitando se declarara la procedencia de la acción de amparo. -II-

DECISIÓN JUDICIAL APELADA Para decidir respecto de la procedencia de la acción de amparo solicitada, el Tribunal de la causa, dictó en fecha 29 de abril de 2003, su pronunciamiento. En tal sentido, comenzó por decidir las solicitudes previas formuladas por la parte accionada relativas a la admisibilidad de la acción de amparo y la desaplicación, para el caso de autos, de los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, considerando que:

... la accionante ha solicitado que por vía del amparo cautelar se ordene a la Administración Tributaria, abstenerse de aplicar las sanciones ratificadas por la resolución impugnada, (omissis), es decir, que se suspendan los efectos de dicho acto ... (...) resulta evidente, que el hecho de que la accionante haya ejercido el recurso contencioso tributario en contra de la referida resolución ..., en modo alguno hace inadmisible la acción de amparo cautelar, ya que por esta vía ordinaria, no se suspenden “ope legis” los efectos del acto impugnado ..., y si bien es cierto, que esta norma, también prevé la posibilidad de que el Tribunal decrete la suspensión por vía cautelar, ello en nada limita la utilización de la figura del amparo.

(omissis)...

...este Tribunal consideró que el procedimiento más conveniente en el presente caso, era el de aplicar los artículos 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de formarse un mejor criterio sobre el asunto que debía decidir, sin que por ello se desvirtuara la naturaleza cautelar del amparo y la brevedad en la tramitación, y además para salvaguardar el derecho a la defensa del presunto agraviante, ... Por todo lo expuesto, este Tribunal considera improcedente el alegato ... respecto de la inaplicabilidad de los artículos 23 y siguiente de la Ley Orgánica de Amparo....Así se declara.

Asimismo, respecto de la procedencia del amparo cautelar demandado, estimó lo siguiente:

...la parte actora en su escrito recursivo se limitó a señalar que la aplicación del acto administrativo, implicaría una profunda lesión al patrimonio de la empresa, propiciada por la injusta aplicación de varias multas evidentemente improcedentes y excesivas, por lo que semejante sanción, en caso de quedar firme, constituirían (sic) un gravamen confiscatorio sobre los bienes de la empresa...

... tal y como se desprende de los autos, el monto total de las multas impuestas a la empresa en la Resolución impugnada que confirmó el contenido de las Resoluciones de Multas Nos. ..., que fueron impuestas, en el tercero y cuarto de los casos, de cinco (5) unidades tributarias, y en los otros cuatro casos, de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), (...), asciende a la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs, 1.444.000,oo).

Sin embargo, la accionante nada demuestra respecto a cual es la situación patrimonial de la empresa, de lo cual este Tribunal pueda evidenciar que carece de los recursos para cancelar la suma liquidada y tampoco trae a los autos prueba alguna que permita sustentar, que de no declararse la suspensión de efectos de la Resolución impugnada, se le suspenderá la Licencia como Agente Aduanal, ...

De manera que, la no suspensión de los efectos del acto impugnado sólo conllevaría en el presente caso, a que se pudiera hacer exigible el cobro de las multas impuestas, y..., esto no necesariamente envuelve un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva ... En todo caso esto no fue alegado por la accionante.

Por otra parte, advierte el Tribunal que ... la parte recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido en base al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo ..., y además pidió se decretara una medida cautelar innominada, ... a los mismos fines. De ello se desprende una inepta acumulación de pretensiones cautelares, ... lo que las hace improcedentes. ... Así se declara

Por lo que respecta a la opinión del representante del Ministerio Público, ... en vista de que de los elementos que cursan en autos, se evidencia que la Administración Tributaria sancionó a la empresa ... en base a un falso supuesto, ... este Tribunal observa, que tal pronunciamiento, implicaría conocer del fondo del recurso contencioso tributario interpuesto, lo cual no es posible a través de la vía del amparo cautelar. Así se declara.

Por último, y en relación a los alegatos formulados por la accionada en la Audiencia Constitucional, sobre “la perniciosa costumbre de la accionante, de interponer amparos cautelares para libertarse de los deberes que le son inherentes, ...”, ... este Tribunal advierte que los mismos son irrelevantes, a los fines de la decisión del presente amparo cautelar....”

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto lo señalado por la decisión judicial objeto de la presente apelación y no cursando en autos fundamentación alguna por parte de la apelante, esta Sala Político Administrativa procede a realizar el examen de la misma en los siguientes términos:

En el presente caso pudo la Sala observar que la sociedad mercantil Rolamargon, C.A., ejerció recurso contencioso tributario con acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada contra la Resolución N° GJT/DRAJ/A/2002/3854 del 06 de diciembre de 2002, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En este sentido, la precitada empresa invocó la protección de amparo por cuanto, a su decir, dicha resolución violaba sus derechos constitucionales a ser amparada por los Tribunales de la República (artículo 27 de la Constitución), a la defensa y debido proceso (artículo 49 ibidem), a la legalidad de las actuaciones del Poder Público (artículos 25, 137, 138 y 139), a la libertad económica y al derecho de propiedad (artículos 112 al 115), a la no confiscación (artículo 116) y a la protección y promoción de la pequeña y mediana industria (artículo 308).

Por su parte y para rebatir las anteriores denuncias, la parte accionada solicitó que la acción de amparo fuera declarada inadmisible de conformidad con el criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en fecha 19/05/00, visto que ésta contaba con la vía ordinaria del recurso contencioso tributario; que se inaplicaran los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, se declarara la improcedencia de la acción por la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos para ser acordada ante la inexistencia de las aludidas violaciones constitucionales. Contrariamente a lo anterior, el representante del Ministerio Público instó al Tribunal a quo a que declarara la procedencia de la referida acción sobre la base del presunto falso supuesto de derecho cometido por la Administración Fiscal al sancionar a la accionante.

Así las cosas, se advierte que el juzgador de instancia en su decisión rechazó el pedimento de la accionada acerca de la inadmisibilidad de la acción conforme al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en su sentencia N° 401 del 19/05/00, caso Centro Comercial Los Torres, C.A., conforme al cual:

Es la inmediatez una de las claves del amparo. La necesidad de precaver la lesión irreparable proveniente de la amenaza o de la acción dañosa.

(omissis).

Por ello, cuando se puede acudir a las vías procesales ordinarias, sin que la lesión a la situación se haga irreparable, es a estas vías a las que hay que acudir. Este es el criterio decisivo en la materia. Si la tramitación de la apelación, o el recurso, o el juicio, por ejemplo, no van a agravar la lesión a la situación jurídica, es el trámite o el medio procesal ordinario la vía para reparar la lesión y no la acción de amparo

.

En tal sentido, esta alzada comparte la decisión asumida por el a quo cuando acertadamente desestimó la petición de improcedencia sobre la base del anterior criterio esbozado por la Sala Constitucional, reiterativo a su vez, de la extensa jurisprudencia dictada sobre el particular por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, ya que si bien resulta un hecho cierto que uno de los requisitos de procedencia más resaltantes de la acción de amparo es su inmediatez, esto es, que, a los efectos del restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, el juez de amparo debe verificar que no exista otro medio procesal ordinario adecuado para ello, también resulta cierto que aún existiendo dicho medio, si el mismo se muestra inoperante para restablecer la situación por causar el acto o hecho lesivo un gravamen inmediato o irreparable a través de dichas vías ordinarias concebidas para la protección de los derechos invocados por el accionante, puede acudirse a la vía de la acción de amparo.

Asimismo, pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.

Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.

En cuanto a la desaplicación de los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pedida por la accionada sobre la base de lo dispuesto en la decisión N° 402 dictada por esta Sala Político Administrativa en fecha 20 de marzo de 2001, en el caso M.E.S.V., y que fuera desechada por el a quo en su decisión, esta Sala estima pertinente señalar que a pesar de lo afirmado por el juzgador de instancia en cuanto a que la jurisprudencia en nuestro país no ostenta carácter vinculante, debe tenerse en consideración la finalidad última de ésta como fuente no sólo de inspiración normativa sino orientadora del ordenamiento jurídico; en efecto, por medio de ella se busca que los particulares obtengan un mínimo de certeza jurídica respecto de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, razones por las cuales constituye una herramienta fundamental del derecho, garantista de la estabilidad de los pronunciamientos judiciales.

Ahora bien en el caso de autos se observa que el juez en su pronunciamiento se apartó del criterio sentado por esta Sala en su decisión N° 402 del 20/03/01, que advirtió la incompatibilidad del tratamiento dado a la acción de amparo ejercida en forma conjunta, con la intención del Constituyente materializada en los artículos 26, 27, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, revisando el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida en esos términos, para concluir, visto el carácter cautelar impreso a dicha acción al ser ejercida conjuntamente, en la necesidad de desaplicar los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y lograr así el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

En consecuencia, para apartarse de tal criterio jurisprudencial, el sentenciador basó su decisión en la interpretación vinculante realizada por la Sala Constitucional del artículo 27 del texto constitucional, contenida en la sentencia del 1° de febrero de 2000, caso J.A.M.B. y en la preservación del derecho a la defensa tanto de la accionante como de la accionada; siguiendo de esta forma, el procedimiento descrito en dicho fallo distinto del esbozado en la decisión de esta Sala, supra citada, para los amparos cautelares. Sin embargo, tal como fue señalado si bien el a quo se apartó de la jurisprudencia de esta Sala, tramitando la acción como si fuera un amparo autónomo, lo que sin duda retardó más el procedimiento a los fines del restablecimiento de la situación infringida, tal circunstancia no constituye, en opinión de esta suprema instancia, una violación del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes. Así se decide.

Vistas las anteriores consideraciones expuestas respecto de los alegatos previos opuestos por la accionada, pasa la Sala a pronunciarse respecto de la requisitos de admisibilidad de la presente acción de amparo cautelar.

Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).

Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones.

Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.

En este orden de ideas, según se evidencia de las copias certificadas que conforman el presente expediente, la accionante denunció la violación de sus derechos constitucionales establecidos en los artículos 25, 27, 49, 112 al 116, 137 al 139 y 308 del texto constitucional; en tal sentido, los apoderados de la sociedad mercantil accionante fundamentaron el fumus boni iuris, en la amenaza de retención arbitraria de la mercancía por parte de la autoridad aduanera y en el hecho de que ésta se vio obligada a firmar un compromiso “ilícito”, conforme al cual mucho tiempo después fue sancionada, en abierta violación del artículo 137 de la Constitución. El periculum in mora, lo basaron en el hecho de que la decisión judicial en el presente caso se produjese tardíamente, lo que permitiría a la Administración Fiscal seguir perpetrando las violaciones denunciadas.

Finalmente, expresaron que el daño potencial a su representada quedaba demostrado con la “profunda lesión al patrimonio de nuestro mandante, propiciada por la injusta aplicación de varias multas evidentemente improcedentes y excesivas. En efecto dada la cuantía de semejante sanción, la misma constituiría- en caso de quedar firme – al decir de los máximos exponentes de la doctrina tributarista, un gravamen confiscatorio sobre los bienes de nuestra representada, contraviniéndose además la garantía constitucional de poder derivar medios de vida, fruto de la inversión de importantes recursos pecuniarios, de las libertades económicas y del trabajo”, tal daño se advertía del análisis del acervo patrimonial de la empresa, conforme al cual se desprende claramente que ésta carece de los medios pecuniarios para cancelar las obligaciones impuestas por el SENIAT.

Vista la argumentación precedente, observa este Alto Tribunal que la accionante alega que la autoridad aduanera la obligó, bajo amenaza de retención de la mercancía, a suscribir un compromiso “ilegal” , el cual consistía, de lo dicho expresamente por ésta, en la obligación de consignar dentro del lapso de tiempo establecido por dicha autoridad los originales de las facturas definitivas que amparaban la mercancía objeto de la operación aduanera de importación a los efectos de su correspondiente nacionalización; no obstante, la accionante no trajo ninguna prueba fehaciente que llevara a la convicción que tal actuación de la Administración violaba sus derechos constitucionales, ello aunado a la circunstancia de que la determinación respecto a si debía o no, la autoridad aduanera exigir tales documentos resulta materia del recurso contencioso tributario y por tal, ajena del conocimiento mediante la presente vía de amparo cautelar. Así se decide.

Asimismo, respecto de la expresado acerca de la cuantía de la sanción y como las multas impuestas por la Administración Fiscal resultaban confiscatoria de los bienes de la empresa, pudo esta Sala advertir que el monto total de tal sanción pecuniaria se eleva a la cantidad de Bs. 1.444.000,00; no obstante, la accionante no aportó prueba alguna que demostrara cómo se verificaba la confiscatoriedad de sus bienes con la imposición de tales sanciones y cómo ésta supondría la apropiación indebida de dichos bienes, en virtud de lo exagerado y grosero del quántum; aunado a que tampoco acompañó su solicitud de amparo de instrumento probatorio alguno que permitiera conocer cuál es la situación patrimonial de dicha empresa que le impida cumplir con dicha obligación y se traduzca, a su vez, en una arbitraria apropiación de su bienes por parte del Fisco Nacional y, en riesgo manifiesto de perder su Licencia para operar como agente de aduanas, vulnerando sus derechos constitucionales.

En estos términos, luce evidente a esta Sala que en el presente caso no existen pruebas respecto a los hechos y denuncias invocadas por la accionada que lleven a la firme convicción del daño irreparable que se produce con las actuaciones llevadas a cabo tanto por la Gerencia de la Aduana Principal (Marítima) de El Guamache como de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), resultando en principio, improcedente el amparo cautelar solicitado tal como lo consideró en su pronunciamiento el juez a quo. Así se declara.

Por otra parte, respecto de las indicaciones contenidas en el fallo apelado con relación a las peticiones del representante del Ministerio Público, al solicitar se declarara procedente el amparo visto el falso supuesto de derecho en el que incurrió la Administración al sancionar a la empresa accionante, así como la solicitud de la representante de la accionada, sobre los reiterada costumbre de la empresa de ejercer amparos para evadir el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, este Alto Tribunal estima acertado y comparte en su totalidad el razonamiento expuesto por el juzgador de instancia en su decisión, al considerar, en cuanto al primero de dichos pedimentos, que un pronunciamiento sobre éste entrañaría un adelanto del fondo de la controversia objeto de conocimiento en el juicio contencioso tributario y, acerca del segundo, que el mismo resulta irrelevante a los fines debatidos, visto el derecho constitucional a la defensa y debido proceso así como el libre acceso a los órganos de la administración de justicia que le asisten a toda persona que se sienta afectada en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías sin más limitaciones que las establecidas en la constitución y las leyes de la República. Así también se decide.

Ahora bien, no obstante la decisión anterior debe la Sala pronunciarse respecto a lo dicho por el a quo acerca de la inepta acumulación de pretensiones cautelares formuladas en el presente caso, al ser ejercidas en forma conjunta y sin carácter subsidiario tanto la acción de amparo cautelar objeto de la presente apelación como la medida innominada de suspensión de efectos a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; en este sentido la Sala disiente del pronunciamiento del a quo, en virtud de que es criterio pacífico y reiterado de esta Sala, la circunstancia conforme a la cual cuando se hubiere solicitado ambas protecciones cautelares sin darles a éstas un carácter subsidiario la una respecto de la otra, el amparo cautelar resulta inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; ello en atención a que la accionante hizo uso de dos vías procesales alternas para tutelar sus derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, esta Sala revoca el fallo apelado en lo que concierne al referido punto. Así se declara.

Por los motivos precedentemente expuestos a lo largo de la motivación del presente fallo, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratifica, en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión N° 863 de fecha 29 de abril de 2003, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, y revoca de dicho fallo el pronunciamiento respecto de la inepta acumulación de acciones; declarando en consecuencia, inadmisible el amparo cautelar solicitado por la sociedad mercantil Rolamargon, C.A., a tenor de lo previsto en el citado numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

-IV-

DECISIÓN En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado H.M.F., supra identificado, actuando en representación de la sociedad mercantil contribuyente ROLAMARGON, C.A., contra la decisión dictada en fecha 29 de abril de 2003, por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario. En consecuencia se revoca parcialmente el fallo apelado, únicamente en cuanto a la calificación del amparo cautelar y se declara éste inadmisible, a tenor de lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de noviembre de dos mil tres. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente Ponente, LEVIS IGNACIO ZERPA El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI La Magistrada,

Y.J.G.L. Secretaria

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

Exp. N°. 2003-0792

LIZ/cm

En cinco (05) de noviembre del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01725.