Sentencia nº 01602 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2011
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoDemanda

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. N° 2011-0858

CS-AA40-X-2011-000094

Adjunto a oficio Nº 001214 de fecha 11 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas de la demanda por cobro de bolívares interpuesta por el abogado J.L.N.Q., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 66.453, actuando con el carácter de apoderado judicial de la CAJA DE AHORRO DE LOS TRABAJADORES CIVILES DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA (CAFUCAMIDE), asociación civil sin fines de lucro, inscrita ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 31 de marzo de 1993, bajo el N° 46 del Tomo 16, Protocolo Primero, siendo la última modificación de sus Estatutos Sociales la inscrita ante esa Oficina de Registro en fecha 30 de septiembre de 2002, anotada bajo el N° 50, Tomo 52; contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN DON BAU, C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 26 de mayo de 1992, bajo el N° 01, Tomo 14-A, actualmente domiciliada en el Área Metropolitana de Caracas, según se evidencia de documento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 2003, bajo el N° 73, Tomo 116-A-Pro.

La remisión se efectuó con el objeto de decidir la medida preventiva de embargo solicitada por la demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

El 1° de noviembre de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a fin de decidir la referida medida.

Realizado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

En el escrito contentivo de la demanda, el apoderado judicial de la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE), expuso lo siguiente:

Que en fecha 9 de julio de 2007 su representada suscribió con la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A., el contrato de obras de interés social consistente en la “Construcción de urbanismo correspondiente a cloacas, acueductos, vialidad, electrificación de parcelas de vivienda, zonas verdes, área comercial, de esparcimiento, deportivas, educativas y la construcción de 234 viviendas a edificarse sobre terrenos de 23.799,85 m2 propiedad de CAFUCAMIDE ubicados en la Intercomunal Turmero-Maracay, en jurisdicción del Municipio S.M.d.E.A. 154 unidades de vivienda serían de 72m2 (2 habitaciones, 1 baño, sala – cocina – comedor y un puesto de estacionamiento)” .

Menciona que el precio de ejecución para la primera etapa y su urbanismo, se estableció en la cantidad de Cinco Millones Siete Mil Seiscientos Cuarenta Bolívares (Bs. 5.007.640,00).

Agrega que, en fecha 26 de noviembre de 2008, se modificó el referido contrato en los siguientes términos: “1°) se excluyó del contrato, y por ende de la responsabilidad de la contratista CORPORACIÓN DON BAU, C.A., EL URBANISMO; 2°) se realizarían ahora 204 viviendas, todas de 100 m2 (3 HABITACIONES, 2 BAÑOS, SALA – COCINA – COMEDOR Y UN PUESTO DE ESTACIONAMIENTO). El precio de ejecución del contrato se incrementó en más del 100%, acordándose esa vez en la cantidad de DOCE MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 84/100 (Bs. 12.047.397,84) y su fecha de terminación fue de 7 meses a partir de la firma de dicho contrato”.

Esgrime que era obligación de la contratista el trámite para los permisos que debían obtenerse para la edificación de las unidades de vivienda contratadas, tal como consta en el Anexo de Contrato suscrito en fecha 3 de junio de 2009.

Señala que, en fecha 31 de agosto de 2009, la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE), dictó auto administrativo de inicio del procedimiento de rescisión de contrato por incumplimiento del contratista.

Menciona que en fecha 20 de octubre de 2009 la demandante dictó el acto administrativo de rescisión del contrato.

Alega que luego de la rescisión del contrato para la “Construcción de urbanismo correspondiente a cloacas, acueductos, vialidad, electrificación de parcelas de vivienda, zonas verdes, área comercial, de esparcimiento, deportivas, educativas y la construcción de 234 viviendas a edificarse sobre terrenos de 23.799,85 m2 propiedad de CAFUCAMIDE ubicados en la Intercomunal Turmero-Maracay, en jurisdicción del Municipio S.M.d.E.A. 154 unidades de vivienda serían de 72m2 (2 habitaciones, 1 baño, sala – cocina – comedor y un puesto de estacionamiento)”, su representada contrató a la empresa Constructora Rodan, C.A., con la finalidad de continuar y terminar la mencionada obra.

Señala que antes de dar inicio a los trabajos, la nueva contratista realizó una evaluación técnica a las obras construidas por la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A. con el fin de determinar su estado de seguridad, en la cual concluyó lo siguiente: “…1) la estructura no cumple con la normativa venezolana aplicable en este tipo de estudio; 2) como consecuencia de lo anterior, la estructura no ofrece suficiente seguridad para ser habitada; y 3) la calidad del concreto presente no cumple con la norma sísmica venezolana. [Seguidamente dio las siguientes recomendaciones]: a) no proseguir un programa de inversiones sobre los inmuebles estudiados; y b) no habitar los inmuebles debido a lo que se concluye preliminarmente, ya que los mismos no garantizan la seguridad plena de los usuarios”.

Esgrime que las anteriores conclusiones fueron avaladas por el Colegio de Ingenieros del Estado Aragua, en su Informe de fecha 22 de octubre de 2010 en el que se señaló lo siguiente:

…se notan claramente deficiencias en los llenados o vaciados de la mezcla de concreto en la mayoría de los elementos.

El refuerzo de acero, que está a la vista de los elementos vaciados con deficiencia de mezcla, se encuentra bastante oxidado e incluso se evidencian secciones del refuerzo correspondiente a los de tipo laminar (…) que han sufrido rotura.

Hay carencia de acero de refuerzo según detalle de armado del ‘pilotín doble’ (…).

Todas las escaleras presentan huellas y contrahuellas de sección variable y la altura de su correspondiente losa de techo (…) mas baja de lo convencional.

Se observan grietas en nervios de losa y vigas, las cuales se acentúan de manera severa en aquellas losas y vigas donde se realiza la prueba de carga.

Por otro lado, los resultados arrojados en la prueba esclerométrica anuncian una deficiencia notoria en la resistencia del concreto, pues el promedio tiene un porcentaje importante de disminución con respecto a la resistencia normal del diseño (…).

Igualmente, observ[a] la distribución de los sacos de arena colocados sobre losas y vigas (…) los resultados de esta prueba de carga son realmente dramáticos porque han generado no sólo flechas (deformaciones verticales de las cuerdas o ejes longitudinales de los elementos cargados) mayores a las permitidas sino también grietas severas en los propios elementos y en la juntas de unos con otros

.

Aduce que en la Inspección Judicial realizada el 8 de febrero de 2011 por el Tribunal del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el ingeniero experto que asistió a la Jueza efectuó las siguientes recomendaciones: “…1) no continuar con el avance de la construcción por esta no ofrecer viabilidad técnico financiera, ni seguridad física plena para los usuarios; y 2) declarar los inmuebles inhabitables por el riesgo inminente de colapso de la estructura, por lo cual se hace conveniente programar una pronta demolición controlada de los mismos para evitar daños a personas y bienes que se encuentren a su alrededor”.

Seguidamente invocó como fundamento de derecho de su pretensión los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.185, 1.264 y 1.637 del Código Civil.

Expuesto lo anterior, demandó a la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A., para que convenga o en su defecto sea condenada a pagar:

  1. - La cantidad de Veinte Millones Ciento Quince Mil Doscientos Noventa y Siete Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 20.115.297,03), en calidad de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad del constructor y proyectista, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.637 del Código Civil.

  2. - La indexación de la cantidad demandada.

  3. - Las costas del proceso.

    II

    DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

    El apoderado judicial de la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE), solicita medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de las demandadas hasta cubrir el doble de la cantidad demandada.

    Como fundamento de la solicitud, indica respecto al requisito del fumus boni iuris que éste: “…se ve reflejado de manera inconfundible en el contrato de ejecución de obras, las evaluaciones técnicas realizadas por ingenieros venezolanos, ratificadas por el Colegio de Ingenieros del Estado Aragua y de la Inspección Judicial realizada el 8 de febrero de 2011 por el Tribunal del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua”, con las cuales -a su decir- se demuestra que la contratista Corporación Don Bau, C.A., incumplió con las normas de ingeniería que garantizan la fiabilidad de la estructura, para la cual se le contrató.

    En cuanto concierne al periculum in mora, la parte actora señala que este se denota por: “…la inobservancia de normas y reglamentos de ingeniería básicas que la demandada demostró en la ejecución de la obra y que nunca advirtió ni corrigió, sino que simplemente se limitó a abandonar la obra una vez le fue rescindido el contrato por incumplimiento de los lapsos contractuales”.

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Para proveer sobre la medida preventiva de embargo solicitada por el apoderado judicial de la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE), se observa:

    La ley atribuye expresamente a los jueces -y entre ellos a los de la jurisdicción contencioso administrativa- la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto, con el objeto de asegurar las resultas de un juicio.

    En este sentido, es necesario hacer alusión al contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso de autos por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, los cuales disponen lo que sigue:

    Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

    .

    Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

    1º El embargo de bienes muebles;

    2º El secuestro de bienes determinados;

    3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

    Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

    Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)

    .

    De las normas parcialmente transcritas se desprende que la procedencia de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, deberán ponderarse los “…intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.

    Conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

    Respecto a las exigencias mencionadas, cabe acotar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada, sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

    Asimismo, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, de ser acordada la medida solicitada ésta no debe comportar un carácter definitivo, sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada y, en tal sentido, ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que a criterio del Juez inicialmente justificaron su procedencia.

    Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente acordes con la protección cautelar requerida para cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)

    En ese sentido, corresponde a la Sala a los efectos de acordar la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A., precisar la existencia de los requisitos antes referidos, para lo cual advierte lo siguiente:

    En lo atinente a la verificación del fumus boni iuris, de las actas que cursan en el expediente se evidencia, en principio, lo siguiente:

  4. - Que el 9 de julio de 2007 la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE), suscribió con la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A., un contrato de obras de interés social para la “…Construcción de urbanismo correspondiente a cloacas, acueductos, vialidad, electrificación de parcelas de vivienda, zonas verdes, área comercial, de esparcimiento, deportivas, educativas y la construcción de 234 viviendas a edificarse sobre terrenos de 23.799,85 m2 propiedad de CAFUCAMIDE ubicados en la Intercomunal Turmero-Maracay, en jurisdicción del Municipio S.M.d.E.A. 154 unidades de vivienda serían de 72m2 (2 habitaciones, 1 baño, sala – cocina – comedor y un puesto de estacionamiento)”, cuya copia cursa en los folios setenta y tres (73) al setenta y ocho (78) de este cuaderno separado.

  5. Que sustanciado el correspondiente procedimiento administrativo, en fecha 20 de octubre de 2009, se dictó el acto administrativo de rescisión del aludido contrato. (Ver folios 9 al 12 de este cuaderno separado).

  6. La evaluación técnica y análisis de la estructura para viviendas multifamiliares, pertenecientes a el Urbanismo “Los Samanes” ubicado en la Carretera Samán de Güere –Turmero, antiguo asentamiento campesino Cachipo Norte, Parcela 10, Municipio M.d.E.A., propiedad de la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE), realizada por el ingeniero civil R.D.S., inscrito en el C.I.V., bajo el N° 19.541. (Ver folios 43 al 53 de este cuaderno separado).

  7. El Informe realizado en fecha 22 de octubre de 2010 por el Colegio de Ingenieros del Estado Aragua, sobre las condiciones del Urbanismo “Los Samanes” ubicado en la Carretera Samán de Güere –Turmero, antiguo asentamiento campesino Cachipo Norte, Parcela 10, Municipio M.d.E.A., propiedad de la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE). (Ver folios 54 al 57 de este cuaderno separado).

  8. La Inspección Judicial realizada el 8 de febrero de 2011 por el Tribunal del Municipio S.M.d. la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. (Ver folios 200 al 202 de este cuaderno separado).

    De las aludidas actuaciones se desprende, en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de la responsabilidad decenal prevista en el artículo 1.637 del Código Civil, de la empresa demandada con ocasión del contrato de obras a que aluden las presentes actuaciones, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva a dictarse en el proceso, salvo que en el curso del mismo la parte demandada se libere de la aludida responsabilidad.

    Así, la posibilidad de que los derechos reclamados por la actora sean ciertos y exigibles, en criterio de esta Sala conforman la apariencia de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, en virtud de lo cual estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para conceder la medida cautelar solicitada por la representación judicial de la Caja de Ahorro de los Trabajadores Civiles del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (CAFUCAMIDE). Así se declara.

    Por otra parte, el requisito del periculum in mora se verifica por los siguientes hechos alegados por la parte actora los cuales suponen la existencia de un daño de difícil reparación por la definitiva: a) la obra hasta ahora parcialmente ejecutada por la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A., no está apta para cumplir su finalidad; y b) la empresa contratista supuestamente abandonó la construcción una vez le fue rescindido el contrato. Así se declara.

    En razón de lo anterior, verificados como han sido los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada, referidos al fumus bonis iuris y el periculum in mora, la Sala decreta: medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, es decir, el doble de Veinte Millones Ciento Quince Mil Doscientos Noventa y Siete Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 20.115.297,03), sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A., lo cual corresponde a la suma de Cuarenta Millones Doscientos Treinta Mil Quinientos Noventa y Cuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 40.230.594,06) y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a Doce Millones Sesenta y Nueve Mil Ciento Setenta y Ocho Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 12.069.178,22), cuya sumatoria arroja un total de Cincuenta y Dos Millones Doscientos Noventa y Nueve Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Veintiocho Céntimos (Bs. 52.299.772,28).

    Así, la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Corporación Don Bau, C.A., se acuerda hasta por la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (BS. 52.299.772,28).

    IV DECISIÓN

    Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  9. - PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el apoderado judicial de la CAJA DE AHORRO DE LOS TRABAJADORES CIVILES DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA (CAFUCAMIDE), en el juicio por cobro de bolívares seguido contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN DON BAU, C.A. y, en consecuencia, decreta EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles propiedad de la aludida empresa por el doble de la cantidad demandada, es decir, el doble de Veinte Millones Ciento Quince Mil Doscientos Noventa y Siete Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 20.115.297,03), lo cual corresponde a la suma de Cuarenta Millones Doscientos Treinta Mil Quinientos Noventa y Cuatro Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 40.230.594,06), y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a Doce Millones Sesenta y Nueve Mil Ciento Setenta y Ocho Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 12.069.178,22), cuya sumatoria arroja un total de CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (BS. 52.299.772,28).

    Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto N° 5892 con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    EMIRO G.R.

    T.O.Z.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En veintinueve (29) de noviembre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01602, la cual no está firmada por la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, por motivos justificados.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR