Sentencia nº 954 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 21 de Septiembre de 2010

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A.C.L.

Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional el 15 de junio de 2010, la abogada Anmy T. deC., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.441, actuando con el carácter de apoderada judicial de la CÁMARA LICORERA Y AFINES DEL ESTADO ZULIA, inscrita en la Oficina de Registro Subalterno del Distrito Bolívar el 3 de junio de 1991, bajo el N° 9, Protocolo Primero, Tomo 6, interpuso acción popular de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la “…Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza que Crea y Regula el impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F. delE.Z., publicada en la Gaceta Municipal de fecha 11 de diciembre de 2009, N° 258, Año XIV Extraordinaria en sus artículos 6 cardinal 5, 9 cardinal 4, 68, 113 y los Códigos con sus respectivas alícuotas Nos 15, 93 y 115 del Clasificador de Actividades Económicas, Anexo ‘A’ de la referida Ordenanza, y de los artículos 171 y 172 de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal del Municipio San francisco delE.Z., del 11 de diciembre de 2.009, publicada en Gaceta Municipal del Municipio San F. delE.Z.E. N° 259 Año XIV”.

El 23 de junio de 2010, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado doctor F.A.C.L., quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Efectuado el análisis del caso, esta Sala para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

La accionante fundamentó su pretensión anulatoria en los siguientes argumentos:

Que las normas impugnadas imponen gravamen sobre la actividad económica desplegada por “Las licorerías”, lo cual resulta lesivo de los principios de legalidad “jurídica y tributaria” contenidos en los artículos 137, 317 y 156 cardinal 13 del Texto Fundamental.

Que, al mismo tiempo, se han violado los artículos 160, 162 y 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 3 y 13 del Código Orgánico Tributario.

Que el artículo 9 de la ordenanza impugnada impone una obligación tributaria a contribuyentes que no han realizados actividades económicas en el ámbito territorial donde tiene vigencia (Municipio San F. delE.Z.), con lo cual se impone un tributo sin hecho imponible.

Que las normas impugnadas violan el principio de reserva legal, ya que de manera inconstitucional, admite la delegación normativa al facultar a la Administración Tributaria Municipal para dictar actos sub legales a fin de determinar los tipos impositivos.

Que las alícuotas establecidas en las normas impugnadas, violan el principio de no confiscatoriedad de los efectos del tributo y de la justa distribución de las cargas según la capacidad contributiva de los contribuyentes, a que se refieren los artículos 116 y 316 del Texto Fundamental, pues se aumentó la alícuota en 550 %.

Que la materia impositiva sobre la actividad licorera es competencia del Poder Público Nacional y no de los municipios, con lo cual, el Municipio San F. delE.Z. habría incurrido en extralimitación de competencias.

Que en el presente caso se han impuesto cargas parafiscales a favor del medio ambiente, y ello viola por usurpación de funciones, las competencias del Poder Público Nacional sobre la materia.

Que, al mismo tiempo, se ha lesionado el principio de igualdad, pues se establece una desigualdad desproporcionada entre las empresas que explotan el ramo de licores y el resto de los contribuyentes.

Adicionalmente, solicitó la suspensión de los efectos de las normas impugnadas, sobre la base de que los mismos pudieran causar un gravamen irreparable en la esfera jurídica de los comerciantes del ramo licorero, a consecuencia de las abusivas cargas impositivas que contienen las ordenanzas cuya nulidad se pretende.

II

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier otra consideración, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la demanda incoada y, a tal efecto observa, los artículos 334 y 336.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela son del siguiente tenor:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella

.

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(…)

2- Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella.

(destacado agregado).

Por su parte, el artículo 25.2 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 extraordinaria, del 29 de julio de 2010, que resulta aplicable al presente asunto, por disposición expresa del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, las leyes adjetivas regulan los procesos que se encuentren encurso, dispone:

2.- Declarar la nulidad total o parcial de las constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los estados y municipios que sean dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución de la República y que colidan con ella

(destacado agregado).

Del análisis de las disposiciones supra transcritas se desprende que corresponde a esta Sala la competencia para ejercer el control concentrado de la constitucionalidad sobre las ordenanzas municipales y como quiera que la demanda de autos se refiere, precisamente, a la nulidad parcial de las “…Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza que Crea y Regula el impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F. delE.Z., publicada en la Gaceta Municipal de fecha 11 de diciembre de 2009, N° 258, Año XIV Extraordinaria en sus artículos 6 cardinal 5, 9 cardinal 4, 68, 113 y los Códigos con sus respectivas alícuotas Nos 15, 93 y 115 del clasificador de Actividades Económicas, Anexo ‘A’ de la referida Ordenanza, y de los artículos 171 y 172 de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal del Municipio San F. delE.Z., del 11 de diciembre de 2.009, publicada en Gaceta Municipal del Municipio San F. delE.Z.E. N° 259 Año XIV”, esta Sala, con fundamento en las disposiciones que se transcribieron, se declara competente para el conocimiento y resolución de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad de las referidas normas y así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Tal como se estableció anteriormente, el presente asunto se refiere a la acción popular de nulidad por inconstitucionalidad incoada contra sendas ordenanzas municipales y, al respecto, tal como se desprende de los artículos 129, 134 y 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, los pronunciamientos de admisión de todas las demandas de nulidad por inconstitucionalidad corresponde directamente a esta Sala, ello, a fin de dar celeridad a la causa que de ser admitida, debe remitirse al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la tramitación del procedimiento.

Ello así, el artículo 133 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Artículo 133.- Se declarará la inadmisión de la demanda:

1. - Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

2. - Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.

3. - Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.

4. - Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.

5. - Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.

6. - Cuando haya falta de legitimación pasiva”.

   Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, no se advierte en su estudio preliminar, que la demanda de autos se subsuma en alguna de las mismas en el presente recurso y, en consecuencia, esta Sala admite la presente acción en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

   Como consecuencia de dicha admisión y de conformidad con el artículo 135 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio San F. delE.Z. y el Presidente del Concejo Municipal de la referida entidad, y asimismo, se ordena notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, así como a la ciudadana Defensora del Pueblo. A tales fines, remítase a los mencionados funcionarios copia certificada del escrito de la demanda, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

   De igual manera y en atención al segundo aparte del artículo 135 eiusdem, se acuerda notificar a la parte actora, por cuanto esta admisión se produjo fuera del lapso previsto en el artículo 132 eiusdem.

   Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice las notificaciones ordenadas en el presente fallo, acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal y, continúe el procedimiento de Ley.

   IV

   DE LA MEDIDA CAUTELAR

   Finalmente, debe la Sala decidir sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la demandante y en tal sentido, el artículo 130 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

   Artículo 130.- En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional, podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto

   .

   La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

   Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

   Resulta así oportuno referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

   Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público.

   En el contexto expuesto, las normas impugnadas son del siguiente tenor:

   Artículo 6°.- A los fines del pago del impuesto establecido en esta Ordenanza, así como de la tasa por la expedición de la licencia correspondiente, los contribuyentes quedan clasificados de la siguiente manera:

   …omissis…

   5) Contribuyentes potencialmente contaminantes o cuya actividad representa un riesgo para la vida o la salud de la comunidad. Se entiende por tales las personas naturales o jurídicas, establecimientos permanentes y demás entidades económicas, que ejerzan actividades potencialmente contaminantes o actividades que impliquen riesgo a la seguridad o salud del público, sea cual sea el monto de ingresos anuales que obtengan. Quedan incluidos en esta categoría los expendedores de bebidas alcohólicas.

   Artículo 9.- Los contribuyentes de servicios con sede permanente que no tuviesen operaciones o actividades económicas en un periodo (año fiscal), deberán pagar un mínimo tributable, como sigue:

   …omissis…

   4.- Contribuyentes potencialmente contaminantes o cuya actividad representa un riesgo para la vida o la salud de la comunidad (artículo 6.5): 195 U.T

   .

   Artículo 68.- El pago mínimo tributario también procederá cuando los contribuyentes inscritos declaren no haber obtenido ingresos en el Municipio y no hayan solicitado su desincorporación del registro correspondiente

   .

   Artículo 113.- Se faculta suficientemente a la Administración Tributaria Municipal, en la persona del Alcalde o Alcaldesa, o en quien delegue, para dictar instructivos de interpretación vinculante de cualquiera de los artículos contenidos en la presente Ordenanza mediante providencia de efectos generales, pudiendo cambiar de criterio discrecionalmente y con prudencia cuando así lo estime pertinente.

   Parágrafo Único: El funcionario responsable de la Administración Tributaria Municipal podrá dictar Actos Administrativos de efectos generales de carácter tributario y normativo, sólo para definir y ejecutar las políticas administrativas tendentes a reducir los márgenes de evasión fiscal y, en especial, prevenir, investigar y sancionar administrativamente los ilícitos tributarios, así como para definir principios, parámetros y limitaciones sobre el control, administración y recaudación de los tributos, especialmente para la determinación de los tipos impositivos en el marco de las facultades procedimentales atribuidas a la Administración Tributaria Municipal, resguardando siempre que no atenten contra el principio constitucional de reserva legal previsto para el Concejo Municipal en el ejercicio de la Potestad Tributaria Municipal

   .

   Los Clasificadores Nos:

   15.- industria de bebidas alcohólicas de cualquier tipo

   .

   93.- Panaderías, pastelerías, charcuterías, areperas y similares (expendios). Ventas de frutas, verduras y hortalizas

   .

   115.- Productos Alimenticios, bebidas alcohólicas, no alcohólicas y gaseosas en vehículos automotores. (sólo ruteros)

   .

   Artículo 171.- Se faculta a la Administración Tributaria Municipal para dictar un instrumento que fije el mecanismo para la graduación de las sanciones por la aplicación de circunstancias agravantes y atenuantes previstas en esta Ordenanza y en el Código Orgánico Tributario, de acuerdo al método señalado en el artículo 97 del Código Penal, sobre la base de lo calculado de las multas previstas en esta Ordenanza y en el Código Orgánico Tributario. Dicho instructivo será puesto a la disposición de los contribuyentes mediante consulta que dirijan ante la Administración Tributaria Municipal sobre el particular. Dicho instructivo no será recurrible por ninguno de los medios ordinarios o extraordinario que prevean las leyes. El acto recurrido será el que imponga la sanción de acuerdo a su naturaleza.

   El funcionario actuante no podrá motivar sus actos fundamentándolo legalmente con este instructivo; el mismo será un instrumento de referencia a los efectos de interpretar la aplicación y mérito de las circunstancias agravantes o atenuantes como condiciones variables asociadas al ilícito que se produzca, y que dependerá de la prudente discreción y arbitrio del funcionario que lo aplique

   .

   Artículo 172.- El Alcalde o Alcaldesa será la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria Municipal. Se faculta suficientemente al Alcalde o Alcaldesa, o en quien delegue, para dictar instructivos de interpretación de cualquiera de los artículos contenidos en la presente Ordenanza y en otras Ordenanzas de contenido tributario y demás disposiciones normativas tributarias mediante providencia de efectos generales, pudiendo cambiar de criterio discrecionalmente y con prudencia cuando así lo estime pertinente.

   Parágrafo Único: La Administración Tributaria Municipal podrá dictar actos administrativos de efectos generales de carácter tributario y normativo, sólo para definir y ejecutar las políticas administrativas tendentes a reducir los márgenes de evasión fiscal y, en especial, prevenir, investigar y sancionar administrativamente los ilícitos tributarios, así como para definir principios, parámetros y limitaciones sobre el control, administración y recaudación de los tributos, especialmente para la determinación de los tipos impositivos en el marco de las facultades procedimentales atribuidas a la Administración Tributaria Municipal, resguardando siempre que no atenten contra el principio constitucional de reserva legal previsto para el Concejo Municipal en el ejercicio de la Potestad Tributaria Municipal

   .

   Al respecto, el examen preliminar de las normas impugnadas, no logra desvirtuar, a priori, la presunción de legitimidad de los actos recurridos y de allí, que se considere improcedente el desarrollo de los poderes cautelares de esta Sala, ya que no se configura una presunción de buen derecho para el otorgamiento de la cautela solicitada, y así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad incoada por la CÁMARA LICORERA Y AFINES DEL ESTADO ZULIA, contra la “…Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza que Crea y Regula el impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F. delE.Z., publicada en la Gaceta Municipal de fecha 11 de diciembre de 2009, N° 258, Año XIV Extraordinaria en sus artículos 6 cardinal 5, 9 cardinal 4, 68, 113 y los Códigos con sus respectivas alícuotas Nos 15, 93 y 115 del clasificador de Actividades Económicas, Anexo ‘A’ de la referida Ordenanza, y de los artículos 171 y 172 de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal del Municipio San F. delE.Z., del 11 de diciembre de 2.009, publicada en Gaceta Municipal del Municipio San F. del estadoZ.E. N° 259 Año XIV.”

2. ADMITE la demanda de nulidad.

3. SIN LUGAR la medida cautelar innominada solicitada.

5. REMITE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las citaciones del Síndico Procurador Municipal del Municipio San F. delE.Z., el Presidente del Concejo Municipal de la referida entidad, así como la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República, así como a la ciudadana Defensora del Pueblo.

5. - ORDENA la notificación de la actora y librar el cartel de emplazamiento a los interesados.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 21 días del mes de septiembre dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

   Ponente

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   FACL/

   Exp. n° 10-0657

   El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 104 del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

   La representación judicial de la parte actora interpuso pretensión de nulidad por inconstitucionalidad contra la “Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza que crea y Regula el impuesto sobre Actividades económicas del Municipio San F. delE.Z., publicada en la Gaceta Municipal de fecha 11 de diciembre de 2009, N° 258, Año XIV Extraordinaria en sus artículos6 cardinal 5, 9 cardinal 4, 68, 113 y los Códigos con sus respectivas alícuotas Nos 15, 93 y 115 del Clasificador de Actividades Económicas, Anexo ‘A’ de la referida Ordenanza, y de los artículos 171 y 172 de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal del Municipio San F. delE.Z., del 11 de diciembre de 2.009, publicada en Gaceta Municipal del Municipio San F. delE.Z.E. N° 259 Año XIV”, a lo cual se acumuló amparo cautelar contra los referidos actos normativos.

   Por su parte, el acto decisorio que fue validado en la presente sentencia admitió la demanda de nulidad por inconstitucionalidad que fue interpuesta y negó la medida cautelar que fue solicitada, porque, según el criterio mayoritario:

   Al respecto, el examen preliminar de las normas impugnadas, no logra (sic) desvirtuar, a priori, la presunción de legitimidad de los actos recurridos y de allí, que se considere improcedente el desarrollo de los poderes cautelares de esta Sala, ya que no se configura una presunción de buen derecho para el otorgamiento de la cautela solicitada, y así se decide.

   Ahora bien, quien suscribe el presente voto, considera que el razonamiento que fue dado para la fundamentación de la improcedencia de la referida medida atenta ineludiblemente contra el derecho a la tutela judicial eficaz y al debido proceso de la parte actora, toda vez que en su texto no fueron expuestas las razones de hecho y derecho que llevaron a la Sala a tal declaratoria.

   Al respecto, es preciso el recordatorio de que cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, lo cual no significa arbitrariedad o autonomía absoluta del criterio que sea plasmado en la decisión, pues el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil preceptúa la ineludible verificación, por parte del juez, de la satisfacción o no, según el caso, los requisitos para el otorgamiento o denegación de la medida cautelar solicitada, entre ellos, el fumus boni iuris y del periculum in mora, con lo que garantiza la legitimidad de la medida y evitando la arbitrariedad en su otorgamiento.

   Recuérdese que es jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, tanto de la Corte Suprema de Justicia como del actual Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha hecho suya esta Sala Constitucional en sentencias nos 1222/06.07.01, caso: Distribuciones Importaciones Cosbell C.A.; 324/09.03.04, caso: Inversiones La Suprema C.A. y 891/13.05.04, caso: Inmobiliaria Diamante S.A, que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre los cuales se encuentra el de la motivación, son de estricto orden público; en consecuencia, el juez está constreñido a su cumplimiento.

   Quedan expresados, en los términos precedentes, los motivos del disentimiento del Magistrado que expide el presente voto salvado.

   Fecha retro.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Disidente

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH/sn.cr

   Exp. 10-0657