Decisión nº 288-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 17 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas 17 de agosto de 2010

200º y 151º

Decisión Nº 288-10

PONENTE: DRA. C.M.T.

CAUSA N° 10-2709

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por los ciudadanos C.H. y A.G., abogados en ejercicio en su carácter de Apoderados judiciales del Querellante ciudadano ROMARDO J.O., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Mayo de 2010, por el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETA EL SOBRESIEMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber DECLARADO EL DESESTIMIENTO TACITO DE LA QUERELLA, por el delito de DIFAMACION AGRAVADA previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 442 del Código Penal, en contra de los ciudadanos C.D.V.D.S., M.J.R.C., P.A.F.M., R.A.R.C., J.R.A. y L.O.B.M..

Efectuados los trámites legales se admitió el Recurso de Apelación interpuesto y se fijó el Acto de la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tuvo lugar en fecha 26 de Julio de 2010, ante esta Sala, donde se dejó constancia de la presencia del ciudadano OSUNA ROMARDO JOSE, en su carácter de querellante, de los abogados C.H. y A.G., abogados en ejercicio en su carácter de Apoderados Judiciales del Querellante, así como de la ciudadana A.E.M., en su carácter de Defensora Privada del querellado FLOREZ M.P.A., y de las Defensoras Públicas Penales Abogada V.S. (40º), en su carácter de defensora de la ciudadana M.R.C., Abogada M.L.M. (41º) en su carácter de defensora del ciudadano J.R.A. y Abogada YBELIS DEL VALLE MORENO, en su carácter de defensora del ciudadano B.M.L., dejándose constancia que la Defensora Pública Penal, Abogada V.S., actuará simultáneamente en colaboración con la Defensora Pùblica Penal Trigésima Novena, quien representa a la ciudadana C.d.V.D., y la Defensora Pùblica Penal, Abogada M.L.M., actuarà simultáneamente en colaboración con la Defensora Pùblica Penal Trigésima Séptima quien representa al ciudadano R.A.R., quienes expusieron sus alegatos en forma oral.

A los fines de decidir el presente recurso, esta Sala previamente hace las siguientes consideraciones:

I

DEL ESCRITO DE APELACION

En su escrito recursivo de fecha 04 de junio de 2010, los abogados C.H. y A.G., en su carácter de Apoderados Judiciales del querellante ciudadano ROMARDO J.O., alegaron lo que sigue:

“ …actuando en nuestro carácter de apoderados judiciales del ciudadano ROMARDO J.O., en el juicio penal seguido en contra de los ciudadanos C.D.V.D., M.J.R.P.F. MART1NEZ, R.R., JUUAN RAMIREZ y L.B., por la comisión del delito de previsto y penado en el Articulo 442 primer aparte del Código Penal, ante su competente autoridad ocurrimos para interponer formal Recurso de Apelación en contra del auto dictado por este Despacho en fecha 28 de Mayo del corriente año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a esos efectos hacemos constar: PRIMERO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta parte recurre del auto dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28, de Mayo de 2010, de conformidad con lo previsto en el Artículo 447, numerales 1º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual declara EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA de conformidad con el Artículo 318 numeral 3º del texto Adjetivo Penal. Y nos basamos en el hecho que esta decisión pone fin al proceso y hace imposible su continuación, por haberse decretado El Sobreseimiento de la Causa y además esta decisión efectivamente causa un gravamen irreparable a nuestro defendido, por cuanto el Tribunal ha interpretado erróneamente el artículo 412 en relación con el Artículo 48 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Por otro lado con esta injusta decisión que decreta el Sobreseimiento de la Causa se traduce en dejar impune los hechos difamatorios en que incurrieron abiertamente y de manera alevosa los acusados, cerrando la posibilidad en un juicio oral y público demostrar que los acusados son autores responsables de los hechos difamatorios imputados a nuestro defendido. SEGUNDO: AUSENCIA TOTAL DE LAS RAZONES DE HECHO Y DERECHO EN QUE SE FUNDA LA DECISIÓN. Efectivamente, el Artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa lo siguiente:.. (omissis) …Así tenemos que el auto dictado por el Tribunal no da cumplimiento a la exigencia del legislador, señalada en el Artículo 324 numeral 3° del Código adjetivo, ya que al revisar cuidadosamente el mismo podemos damos cuenta que existe ausencia total y absoluta en expresar las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, es decir, la distinguida juez de este Tribunal siquiera indica el dispositivo legal en la cual basa su decisión, ni tampoco señala cómo arribó en su decisión al dispositivo del fallo, debemos tomar en cuenta ciudadanos magistrados (sic) de la Corte de Apelaciones que en lo sucesivo conozcan de esta apelación, que las hipótesis relativas al desistimiento de la acusación privada aparecen previstas en el Artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal y no en otra norma adjetiva, y solo allí están señaladas las circunstancias que producirán en todo caso el desistimiento de la acusación.Tomando en consideración lo señalado en el auto dictado por el Tribunal, se hace necesario transcribir textualmente algunos párrafos, como sigue:“En cuanto a la solicitud realizada en forma oral en la. Audiencia de Conciliación por la profesional del derecho ANDRE1NA M.V., en su carácter de defensora del ciudadano P.F., en la cual solicita el desistimiento Tácito de la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, corrobora que ciertamente el escrito de promoción de pruebas, presentado y suscrito por los DRES. C.H.D. y A.G., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ROMARDO J.O., fue interpuesto por ante este juzgado 12 de mayo de 2010 a las 12:30 del medio día, y realizándose el cómputo correspondiente se puede observar que el mismo fue interpuesto seis (06) días hábiles, antes de la celebración de la Audiencia de Conciliación... Motivo por el cual analizado el contenido de la norma antes transcrita, se traduce sin lugar a dudas que el lapso contenido en la misma, de tres días antes, se trata de un lapso determinado y preclusivo, y en razón de ello las pruebas presentadas por la parte querellante resultan al haber sido presentadas seis días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, resultando en consecuencia procedente y ajustado a derecho, declarar Con Lugar, la solicitud realizada por la defensora del ciudadano P.F., y en razón de ello se DECLARA EL DESISTIMIENTO TACITO DE LA QUERELLA...”Como se podrá constar de la anterior trascripción la ciudadana Juez determinó en declarar El Desistimiento Tácito de la Querella, pero no señala en base a cuál dispositivo legal llegó a esa conclusión. Situación, desde luego deja a la defensa en total y absoluto estado de indefensión, al no poder saber con precisión conforme a qué norma sustenta su decisión. Sin embargo, interpretamos de manera inequívoca, de acuerdo a la transcripción antes señalada, fundamenta su decisión de manera errónea conforme a lo previsto en el Artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, que solo se relaciona con el pronunciamiento del tribunal de no prosperar la conciliación. TERCERO: DE LA ERRONEA APLICACIÓN DE N.J.. Esta parte denuncia la errónea aplicación de la n.j. contenida en el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en el hecho que la propia decisión dictada por la ciudadana Juez de Juicio, cuando dice. “En cuanto a la solicitud realizada en forma oral en la Audiencia de Conciliación, por la profesional del derecho A.M.V., en su carácter de defensora del ciudadano P.F., en el cual solicita el desistimiento Tácito de la acusación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal…” Vista así las cosas, la ciudadana Juez permitió en franca violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa previsto en el Artículo 49 Constitucional, que precisamente él día 21 de mayo, fecha en la cual estaba fijada la Audiencia de Conciliación que la defensa de P.F. opusiera a la parte querellante la excepción del desistimiento Tácito de la acusación, cuando realmente no le asiste el derecho. Igualmente observamos con este proceder también se vulneró el Artículo 411 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, amén de que nunca fue propuesta esta excepción por la defensa de P.F., V solo la Juez supliendo la actividad procesal de la defensa de P.F. da por sentado un hecho que no aparece determinado en lugar, tiempo y modo en el curso del proceso, de tal manera que no podrá pues pretender que el día de la audiencia de conciliación de manera oral oponer esta excepción de forma extemporánea, ni tampoco le es dable a la ciudadana Juez decretar de oficio el Desistimiento Tácito de la Querella, es menester recordar que estamos en presencia de un delito a instancia de parte agraviada, que al juez no le está permitido asumir resoluciones que escapan de su competencia; como bien lo señala el Artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual nos permitimos evocar en esta oportunidad: Artículo 32.- Resolución de Oficio. El Juez de control o el juez o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte. De allí surge sin lugar a dudas la errónea aplicación de esta n.j., en menoscabo de los derechos de la víctima. Igualmente alertamos a los Jueces de la Corte de Apelaciones que cursa a los folios 228 al 238, escrito presentado en fecha 21 de mayo de 2010, es decir, el mismo día fijado por el Tribunal para la celebración de la Audiencia de Conciliación presuntamente por la defensora del acusado P.F., el cual carece de firma y por ende sin ningún efecto jurídico, pretendiendo con esta actuación subvertir el proceso. También con este proceder sin titubeo estamos seguro se violo de manera manifiesta el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la defensa e igualdad entre las partes, otorgándole una ventaja indebida a la defensa de P.F., Ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “El juez como órgano del Poder Público en el ejercicio de sus funciones debe sujetarse a las atribuciones definidas en la Constitución y en la ley, siendo responsable personalmente por violación del ordenamiento integralmente considerado y especialmente , por error, retardo u omisión, o por inobservancia de las normas procesales. De tal forma que todo juez está en obligación de asegurar la integridad de la Constitución la cual debe hacer en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en la Constitución y la ley,,,Esos poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina, constituyen autenticas herramientas correctivas, que puede y debe ejercitarlas el juzgador para conducir el proceso y que van desde el deber de mantener a las partes en igualdad de condiciones, sin preferencias ni desigualdades (artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y artículo 12 del Código del Código Orgánico Procesal Penal). Sentencia de fecha 04 de julio de 2002. Ponente. Magistrado J.E.C.R.. Exp. N° 01-1954.Situación que trajo como consecuencia los motivos por los cuales hoy impugnamos la presente decisión. CUARTO: Consta del propio escrito de Acusación presentado en fecha 05 de febrero de 2010 por ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, recibida en este Tribunal, según auto de fecha 08 de febrero de 2010, mediante el cual ACUERDA darle entrada, registrada bajo el N ° 5J-543-10. Acto seguido fue Admitida la misma en fecha 01 de Marzo de 2010. Ahora bien, en esa oportunidad, tal como consta del escrito acusatorio se promovieron los Medios de Prueba, referidos a las Documentales señaladas con las literales A, B, y C. Se promovió también la Prueba Testimonial, señaladas con la letra D, solicitándose la declaración de siete testigos allí identificados plenamente, que igualmente pedimos al Tribunal que de conformidad con el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, ordene su citación a fin de que comparezcan a declarar, por tener conocimiento de estos hechos, e igualmente se consignaron en su oportunidad las documentales citadas. De tal suerte que las pruebas fueron promovidas por el querellante desde el inicio de este proceso, no observando la juez esta situación que consta de las actas del expediente. Con este proceder del Tribunal sin duda se violo el Derecho a la Defensa del querellante (victima). En relación a este asunto el Artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal dice: 411 Artículo.- “Facultades y cargas de las partes. Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar...”no exigiendo nuestro código adjetivo como una orden o mandato, que el acusador y el acusado deberán y mucho menos cuando previamente fueron promovidas las pruebas señaladas. QUINTO: PETITORIO. Por las razones expuestas, pedimos respetuosamente a la Corte de Apelaciones estime procedente REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerde la validez del escrito de prueba presentado por los apoderados judiciales del querellante (victima) ROMARDO J.O., o bien estime válida la promoción de prueba presentada al inicio de la acusación, y en consecuencia se proceda al tramite juicio oral y público…”.

II

DE LA CONTESTACION DE LA DEFENSA PRIVADA DEL CIUDADANO P.A.F.M.

En su escrito de contestación la Profesional del Derecho A.E.M. en su carácter de Defensora Privada del ciudadano P.A.F.M., al momento de consignar el escrito contentivo de su contestación señaló que:

“…comparezco muy respetuosamente ante esa Corte de Apelaciones dentro del lapso legal previsto para ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (“COPP”) con la finalidad de presentar Contestación a la Apelación presentada por el ciudadano Romardo J.O. (la “Parte Recurrente”) en contra de la decisión mediante la cual el Juzgado 5° de Juicio del Área Metropolitana de Caracas declaró el DESISTIMIENTO TÁCITO de la acusación presentada en contra de mi Defendido (la “Decisión Recurrida”), en los términos siguientes: IMCOMPATIBILIDAD (sic) DE LOS VICIOS DENUNCIADOS POR LA PARTE RECURRENTE Los vicios alegados por la Parte Recurrente en su escrito de apelación resultan excluyentes e incompatibles entre sí, por lo cual deben ser desechados por esa Corte de Apelaciones. En efecto, el vicio alegado en el aparte Segundo del escrito de apelación presentado por la Parte Recurrente denominado “Ausencia Total y Absoluta de las Razones de Hecho y de Derecho en que se funda la decisión”, no es más que lo que doctrinal y jurisprudencialmente se ha denominado como el vicio de inmotivación de la sentencia. Sobre este tema, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha señalado lo siguiente:“Es importante señalar que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto la falta de motivación es imputable a las C.d.A., cuando no señalen los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta la sentencia ó cuando se omita cualquiera de las circunstancias expuestas por el apelante en el recurso de apelación [...]“. (Sentencia N° 34 del 15 de febrero de 2009, dictada por la Sala de Casación penal; subrayado y resaltado agregado) Es decir, que denunciar que existe una ausencia total y absoluta de las razones de hecho y de derecho por las cuales se dicta una decisión, es alegar el vicio de inmotivación de la sentencia. Ahora bien, la Parte Recurrente en el aparte Tercero de su escrito de apelación también denuncia el supuesto vicio de Errónea Aplicación de una N.J. en la Decisión Recurrida, lo cual resulta incompatible y excluyente con el vicio de inmotivación, En efecto, para poder argumentar que se está en presencia del vicio de errónea aplicación de una n.j., la decisión debe necesariamente haber suministrado ciertos argumentos de hecho y de derecho que permitieran al recurrente haber apreciado la errónea aplicación de una n.j. para resolver el caso concreto. En este sentido, si la Parte Recurrente pudo (a su criterio) apreciar la supuesta aplicación errónea de una n.j. en la Decisión Recurrida, resulta evidente que esta decisión sí expreso los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamentó, lo que excluye automáticamente la posibilidad de denunciar el vicio de inmotivación de la Decisión Recurrida. Sobre la incompatibilidad de los vicios denunciados por la Parte Recurrente, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “De igual forma, existe contradicción en la fundamentación de ambas denuncias toda vez que la recurrente por una parte alega “Se aprecia en la sentencia recurrida una ausencia absoluta de análisis y examen de las pruebas” y al mismo tiempo señala que “De la lectura de la Sentencia recurrida se observa, específicamente en la narrativa, que en ella se realizó una relación de hechos” lo que implica que si hubo análisis. Ambas situaciones denunciadas como infracciones se excluyen entre sí, pues el fallo no puede estar al mismo tiempo inmotivado (por falta de análisis y mal motivado (por una realización de hechos)’. (Sentencia N° 417 del 26 de julio de 2007 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, exp. AA-C06-0209; subrayado y resaltado agregado). En conclusión, resulta excluyente e incompatible denunciar el vicio de inmotivación de la Decisión Recurrida (por ausencia total y absoluta de fundamentos de hecho y de derecho) y el vicio de errónea aplicación de una n.j. respecto de esa misma decisión, ya que resulta imposible determinar la aplicación errada de una n.j. cuando la decisión no ha indicado los argumentos de hecho y de derecho en que se fundamentó. En este sentido, solicito muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones que DESESTIME las denuncias hechas por la Parte Recurrente por inmotivación de la Decisión Recurrida y por errónea aplicación de una n.j., por se incompatibles y excluyentes. II. LA DECISIÓN RECURRIDA NO ADOLECE DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN. La Decisión Recurrida no adolece el vicio de inmotivación, ya que en ella se expusieron claramente todos los argumentos de hecho y de derecho en base a las cuales se decretó el sobreseimiento de la causa iniciada en contra de mi Defendido. En efecto, en la Decisión Recurrida establece lo siguiente:“En cuanto a la solicitud realizada en forma oral en la Audiencia de Conciliación, por la profesional del derecho A.M.V., en su carácter de defensora del ciudadano P.F., en el cual solicita el desistimiento tácito de la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide una vez revisadas las actas que conformaban la presente causa, corrobora que ciertamente el escrito de promoción de pruebas, presentado y suscrito por los DRES, C.H.D. y A.G. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ROMARDO JOSPE OSUNA, fue interpuesto por ante este Juzgado en fecha 12 de mayo de 2010, a las 12:30 del medio día, y realizándose el cómputo correspondiente se puede observar que el mismo fue interpuesto seis (06) días hábiles, antes de la celebración de la Audiencia de Conciliación, por lo que ateniendo al contenido del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal que establece de manera textual: ‘... Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración para la audiencia de conciliación, el acusador o acusadora y el acusado o acusada podrán realizar por escrito los siguientes actos: ...4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad’. Motivo por el cual analizado el contenido de la norma antes transcrita, se traduce sin lugar a dudas que el lapso contenido en la misma, de tres días antes, se trata de un lapso determinado y preclusivo; y en razón de ello las pruebas presentadas por la parte querellante resultan extemporáneas por anticipadas; al haber sido presentadas seis días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación resultando en consecuencia procedente y ajustado a derecho declarar CON LUGAR, la solicitud realizada por la defensora del ciudadano P.F., y en razón de ello se DECLARA EL DESISTIMIENTO TÁCITO DE LA QUERELLA presentada por el ciudadano ROMARDO J.O., debidamente asistido por sus apoderados judiciales DRES. C.H.D. y A.G., y en consecuencia, el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, por extinción de la acción penal, de conformidad con el artículo 318 numeral 3° en relación con el artículo 48, numeral 3° del texto adjetivo penal [...}“. (Subrayado y resaltado agregado) De la simple lectura de la decisión, resulta claro y evidente el razonamiento en cuanto a elementos de hecho y de derecho llevado a cabo por el juez de instancia que le permitió decretar el sobreseimiento de la presente causa. Así, de la lectura de la Decisión Recurrida se evidencia lo siguiente: (i) Que el juez consideró que conforme a lo dispuesto en el artículo 411(4) del COPP, existe un lapso único y preclusivo para que en los procedimientos especiales de Delitos Dependientes de Instancia de Parte puedan promover pruebas y este lapso es el tercer día antes de la celebración de la Audiencia de Conciliación. (ii) Que el juez evidenció que la Parte Recurrente promovió sus pruebas seis (6) días antes de la celebración de la Audiencia de Conciliación (fuera del lapso legalmente previsto para ello) por lo cual deben considerarse extemporáneas por anticipadas. (iii) Que el juez consideró que la promoción extemporánea de pruebas en este tipo de procedimiento especial conlleva necesariamente al DESISTIMIENTO TÁCITO de la acusación presentada en contra de mi Defendido [Tal y como lo ha considerado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1287 del 28 de junio de 2007, exp. 04-3001, equiparando la presentación extemporánea de pruebas a la no presentación de las mismas] (iv) Que el juez consideró el desistimiento tácito de la acusación presentada en contra de mi Defendido es una causal de extinción de la acción penal según lo previsto en el artículo 48(3) del COPP, lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 318(3) del COPP hace procedente la declaratoria de Sobreseimiento en favor de mi Defendido. Ahora bien, como resulta apreciable de la simple lectura de la Decisión Recurrida es evidente que se decreta el sobreseimiento de la presente causa en favor de mi Defendido, por haberse verificado una de las causales de extinción de la acción penal, como lo es el DESISTIMIENTO TÁCITO de la acusación privada en este tipo de procedimiento especial, por no haber presentado pruebas haberlo hecho en forma extemporánea, tal y como lo dispone el artículo 416 del COPP. En este sentido, debemos afirmar que si bien es cierto que por error material la Decisión Recurrida omitió indicar en forma expresa la norma que establece el Desistimiento Tácito de la Acusación privada en este tipo de procedimientos especiales (artículo 416 del COPP), ello no obsta para que la Parte Recurrente haya comprendido los motivos de derecho en que la Decisión Recurrida se fundamentó, ya que en la dispositiva que fue leída y firmada por todas las partes luego de la finalización de la Audiencia de Conciliación (Acta de la Audiencia-la cual forma parte necesaria e inseparable de la Decisión Recurrida) se indicó lo siguiente:“ESTE JUZGADO QUINTO DE. PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, CONSTITUIDO COMO TRIBUNAL UNIPERSONAL, PRESIDIDO POR LA CIUDADANA F.G.S., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR AUTORIDAD DE LEY DICTA LOS SIGUIENTESPRONUNCIAMIENTOS [...j SEGUNDO: Declara CON LUGAR la solicitud realizada en fecha 21 de mayo de 2010 en la audiencia de conciliación por ser extemporáneo el escrito de pruebas ofrecidas por los apoderados judiciales C.H.D. y A.G., por lo cual se declara el Desistimiento Tácito del presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 416 en relación con el artículo 48 numeral 3° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA de conformidad con el artículo 318 numeral 3° del Texto Adjetivo Penal [...]“. (Resaltado y subrayado agregado). En conclusión, debemos resaltar entonces que no es cierta la afirmación hecha por la Parte Recurrente en la cual señala que la ciudadana Juez determinó declarar El Desistimiento Tácito de la Querella, pero no señala en base a cuál dispositivo llegó a esa conclusión, ya que —Tal y como se evidencia del Acta de la Audiencia de Conciliación del 21 de mayo de 2010 en la cual se incluye el dispositivo de la Decisión Recurrida— la norma en la cual se establece la institución del Desistimiento Tácito de la Acusación privada (sic) en este tipo de procedimientos (artículo 416 del COPP) sí fue indicada de manera expresa por el Juzgado de Juicio en el dispositivo incluido en el Acta de la Audiencia de Conciliación, del cual fue notificada la Parte Recurrente con su lectura.A todo evento, queremos resaltar que si la Decisión Recurrida no hubiera sido debidamente motivada y no evidenciara con claridad el derecho aplicable al caso concreto, resultaría imposible que la Parte Recurrente estuviera denunciando en su escrito de apelación el vicio de errónea aplicación de una n.j., ya que no pudiera saber de ninguna forma cual es la n.j. que considera que está siendo aplicada erróneamente. Es decir, que para que la Parte Recurrente pueda razonar en relación a la correcta o errónea aplicación de una n.j., debió haber comprendido el razonamiento que el juez efectuó para subsumir los hechos determinados en la n.j. aplicable. En definitiva, para llegar a ese punto, no puede estar inmotivada la Decisión Recurrida. En el supuesto negado de que esa Corte de Apelaciones considere que no resulta suficiente la indicación de la norma que establece el Desistimiento Tácito en el dispositivo leído y suscrito por la Parte Recurrente en la Audiencia de Conciliación (sino que resultaba indispensable su indicación expresa en la decisión motivada publicada con posterioridad), subsidiariamente, solicitamos a esa Corte de Apelaciones que DESESTIME la denuncia hecha por la Parte Recurrente en relación al vicio de inmotivación de la Decisión Recurrida.En efecto, la jurisprudencia de Nuestro M.T. ha indicado que la motivación escasa o exigua de las decisiones no es equiparable a la inmotivación, ya que aun cuando no sea una motivación extensiva y detallada, si se puede comprender el razonamiento del juez y el derecho aplicado debe considerarse valido el dispositivo de la decisión.En efecto, la Sala Constitución ha señalado lo siguiente:“La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada nó configura el vicio de inmotivación (...) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva [...]“. (Sentencia N° 1397 del 17 de julio de 2006, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; subrayado y resaltado agregado). En conclusión, en caso de que esa Corte de Apelaciones considere que los argumentos de derecho expuestos en la Decisión Recurrida son escasos o insuficientes por omitir la indicación expresa del artículo 416 del COPP, solicitamos que conforme al criterio jurisprudencial antes mencionado se DESESTIME el vicio de inmotivación alegado por la Parte Recurrente, y en consecuencia, se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta. III LA DECISIÓN RECURRIDA NO ADOLECE DEL VICIO DE ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA N.J.. La Decisión Recurrida no incurre en el vicio de errónea interpretación de las normas jurídicas establecidas en los artículos 32, 411(4) y 412 del COPP, ya que sus efectos o consecuencias jurídicas fueron aplicadas correctamente. En relación a la supuesta errónea interpretación del artículo 412 del COPP, la Parte Recurrente alega que la norma en la que supuestamente se basó nuestra solicitud de desistimiento tácito de la acusación y en base la cual se fundamentó la decisión del Juzgado de Juicio es en el artículo 412 del COPP, el cual establece la obligación del Juez de Juicio de emitir pronunciamiento en la Audiencia de Conciliación en los procedimientos especiales de Delitos Dependientes de Instancia de Parte y no el desistimiento tácito. En efecto, concordamos con la Parte Recurrente que el artículo 412 del COPP no trata el Desistimiento Tácito de las Acusaciones Privadas, sino de la obligación del Juez de Juicio de pronunciarse (en caso de no llegar a conciliación) finalizada la audiencia sobre las pruebas, excepciones y demás solicitudes efectuadas por las partes. Sin embargo, debemos decir que el texto de la Decisión Recurrida que fue citado en el aparte Tercero del escrito de apelación para fundamentar esta denuncia, fue sacado de contexto para pretender hacer ver que la supuesta n.j. aplicada para solicitar y declarar el desistimiento tácito de la acusación fue el artículo 412 del COPP (norma que no guarda relación con el desistimiento de la acusación).Sin embargo, según se desprende del Acta de la Audiencia de Conciliación del 21 de mayo de 2010, en la transcripción de los argumentos expuestos para solicitar el desistimiento tácito de la acusación se evidencia que la norma que se alegó como aplicable al presente caso para declarar el Desistimiento Tácito de la Acusación fue el artículo 416 del COPP. Así:“Quiero solicitar como punto previo antes de pasar a ratificar las excepciones opuestas, el desistimiento tácito de la acusación conforme al artículo 416 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal...” Igualmente, resulta indispensable citar en forma un poco más extensa el extracto de la Decisión Recurrida citado por la Parte Recurrente para fundamentar la presente denuncia, a los fines de que se comprenda el sentido real de dicho extracto. En efecto: “En cuanto a la solicitud realizada en forma oral en la Audiencia de Conciliación, por la profesional del derecho A.M.V., en su carácter de defensora del ciudadano P.F., en el cual solicita el desistimiento tácito de la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide una vez revisadas las actas que conformaban la presente causa, corrobora que ciertamente el escrito de promoción de pruebas, presentado y suscrito por los DRES, C.H.D. y A.G. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ROMARDO J.O. ...”Efectivamente, de la lectura del presente extracto se evidencia que la indicación del artículo 412 del COPP no se refiere al fundamento alegado por nosotros para la solicitud del desistimiento tácito de la acusado propuesta en contra de mi Defendido, sino que se refiere a la potestad que tiene ese Juzgado de Juicio para pasar a pronunciarse respecto de la solicitud del desistimiento tácito. En tal sentido, se evidencia que la intención del Juzgado de Juicio al citar el artículo 412 del COPP era afirmar su competencia para pasar a pronunciarse en la Audiencia de Conciliación sobre las solicitudes efectuadas por las partes. lo que resulta totalmente acorde con el contenido de dicha norma, por lo que solicitamos sea DESESTIMADA la presente denuncia. En relación a la supuesta solicitud extemporánea del desistimiento tácito de la acusación privada ejercida en contra de mi Defendido, solicito muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones que DESESTIME la presente denuncia, ya que por su propia naturaleza el desistimiento puede ser alegado en todo estado y grado del proceso. Si bien es cierto que conforme a lo dispuesto en el artículo 48(3) del COPP el desistimiento de la acusación privada es una causal de extinción de la acción penal, lo que conforme al artículo 28(5) constituye una excepción, resulta imposible afirmar que en los procedimientos de delitos Dependientes de Instancia de Parte la única oportunidad que ésta puede ser alegada es en la oportunidad procesal indicada en el artículo 411 del COPP. En efecto, el artículo 411 del COPP establece que para los procedimientos especiales de delitos dependientes de instancia de parte la oportunidad única y preclusiva para que las partes puedan promover pruebas y oponer excepciones es el tercer día antes a la celebración de la audiencia de conciliación. Sin embargo, por la propia naturaleza del desistimiento tácito de la acusación privada, debemos afirmar tal y como lo ha hecho la jurisprudencia de nuestro M.T. que esta excepción puede ser alegada en todo estado y grado del proceso. Así, la Sala de Casación Penal en una sentencia dictada en un procedimiento especial de delitos dependientes de instancia de parte, señaló lo siguiente:“La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas expresó:‘... la inasistencia injustificada, de la parte querellante a la audiencia oral fijada para el día de hoy, con motivo de la realización de la audiencia derivada de la interposición del recurso de apelación, se enmarca dentro del concepto del primer supuesto del numeral 5 del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se llenan los extremos del desistimiento por parte de los querellados en la presente causa...’.La disposición legal en la que se apoyan los juzgadores de la segunda instancia regula lo siguiente:“Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado. Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando: (...) 5. no concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal. El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes. La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso.” Al respecto se advierte que el desistimiento tácito puede ocurrir en cualquier estado y grado del proceso, el procede por la inacción del querellante, al no asistir a los actos procesales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal”. (Sentencia 466 del 21 de julio de 2005, exp. 05-0274.; subrayado y resaltado agregado) En efecto, de la interpretación de dicha sentencia podemos afirmar que el M.T. ha afirmado que la figura del desistimiento tácito de la acusación, que opera por la falta cumplimiento de distintas cargas de la parte acusadora en diversas fases del proceso, puede ser declarada de oficio o a instancia de partes en cualquier estado o grado del proceso. Esta afirmación tiene su fundamento en la propia naturaleza del desistimiento tácito que conforme a lo dispuesto en el artículo 416 del COPP resulta procedente cuando (i) la parte acusadora no promueva pruebas que fundamenten su decisión, (ii) la parte acusadora promueva pruebas en forma extemporánea —según criterio vinculante de la Sala Constitucional en sentencia N del —, (iii) la parte acusadora no comparezca sin justa causa a la audiencia de conciliación y (iv) la parte acusadora no comparezca sin justa causa a la audiencia de juicio. En este sentido, si tomáramos como cierta la posición de la Parte Recurrente mediante la cual el desistimiento tácito sólo puede ser solicitado tres días antes de la celebración de la audiencia de conciliación, la figura del desistimiento tácito quedaría como letra muerta o resultaría inaplicable bajo todo supuesto, porque resultaría imposible físicamente alegar tres días antes de la audiencia de conciliación cualquiera de los supuestos de procedencia del desistimiento tácito, ya que son hechos que por su propia naturaleza tienen que ser alegados necesariamente después del término previsto en el artículo 411 del COPP. En efecto, ¿cómo podría alegarse tres días antes de la celebración de la audiencia de conciliación que la parte acusadora no asistirá injustificadamente a la audiencia de conciliación o a la audiencia de juicio si son hecho futuros e inciertos que la parte acusada desconoce para el momento de la oportunidad única prevista en el artículo 411 del COPP? Igualmente, cómo puede saber mi Defendido el día 18 de mayo de 2010 (tercer día antes de la celebración de la audiencia de conciliación y fecha única para promover pruebas y oponer excepciones en la presente causa), si la parte acusadora va o no a promover pruebas para fundar su acusación o va o no a ratificar la promovidas con anterioridad?. La respuesta a esa pregunta es sencilla, mi Defendido no pudo saber ese mismo día si la parte acusadora promovería o no pruebas y para saberlo necesariamente debió esperar que transcurrieran todas las horas de despacho del día 18 de mayo de 2010, sin poder ese mismo día solicitar el desistimiento tácito de la acusación. Es decir, todos los supuestos de procedencia del desistimiento tácito de la acusación son hechos que no pueden ser conocidos ni previstos por la parte acusada antes del tercer día antes de la celebración de la audiencia de conciliación, y por ende, resulta imposible físicamente que al tercer día antes de dicha audiencia pueda oponer esta excepción ante el tribunal. Por tanto, en vista de los argumentos anteriormente expuesto y conforme al criterio jurisprudencia antes citado, solicitamos muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones que declare que el desistimiento tácito por su propia naturaleza, puede ser alegado en todo estado y grado del proceso, y en consecuencia, la solicitud efectuada el 21 de mayo de 2010 no puede ser considerada extemporánea. Finalmente, en relación a la supuesta errónea aplicación del artículo 32 del COPP debemos afirmar lo siguiente (i) que el desistimiento tácito fue decretado por solicitud de mi Defendido y no de oficio por el Juzgado de Juicio y (u) que el Juzgado de Juicio vista la consecuencia de desistimiento tácito de la acusación, como lo es la extinción de la acción penal, puede perfectamente decretarlo de oficio. Ahora bien, tal y como ha afirmado la jurisprudencia de la Sala Constitucional en los procedimientos especiales de delitos dependiente de instancia de parte el juez no puede suplir la cargas de la parte acusadora, quien tiene la obligación de impulsar constantemente el tramite del proceso, pero esta naturaleza del procedimiento especial nada tiene que ver con la posibilidad del juez de decretar de oficio las excepciones que por su naturaleza no requieran la instancia de parte (extinción de la acción penal y cosa juzgada), las cuales en todo caso benefician a la parte acusada, a la cual no se le ha impuesto ninguna carga adicional en este tipo de procedimiento. A todo evento, en caso de que esa Corte de Apelaciones considere que la solicitud de desistimiento tácito efectuado por mi Defendido resulta extemporánea, solicito muy respetuosamente que se declare que el Juez de Juicio tenía la facultad de decretarlo de oficio y en consecuencia, se DESESTIME la denuncia por errónea interpretación alegada por la Parte Recurrente. LA PARTE RECURRENTE DESISTIÓ TÁCITAMENTE DE LA ACUSACIÓN PROPUESTA EN CONTRA DE MI DEFENDIDO En el supuesto negado de que esa Corte de Apelaciones considere que la Decisión Recurrida se encuentra viciada de nulidad, subsidiariamente solicitamos muy respetuosamente que se pronuncie presente solicitud de Desistimiento Tácito de la Acusación presentada en contra de mi Defendido conforme a lo dispuesto el segundo aparte del articulo 416 del COPP, por haber promovido la Parte recurrente sus prueba de forma extemporánea. 4.1. Esa Corte de Apelaciones posee plena jurisdicción para pronunciarse sobre el Desistimiento Tácito de la Acusación presentada en contra de mi Defendido. Esa Corte de Apelaciones como tribunal de segunda instancia (en el caso de apelación de autos) posee plena jurisdicción en el presente proceso y se encuentra facultada para examinar por segunda vez los mismos alegatos que fueron expuestos en el procedimiento de primera instancia, y que fueron decididos por el Juzgado 5 de Juicio en la Decisión Recurrida. Es decir, esa Corte de Apelaciones se encuentra facultada para determinar la verificación del Desistimiento Tácito de la Acusación presentada en contra de mi Defendido. Es importante señalar que el recurso ordinario de apelación (apelación de autos) a diferencia del recurso extraordinario de apelación (de sentencias) y de casación fue diseñado para otorgarle al recurrente la posibilidad de que un tribunal superior examine nuevamente las pretensiones a.p.e.t. de primera instancia, en la medida en que el recurrente no se encuentre conforme con la solución fáctica y/o jurídica aportada por éste. Es decir que el recurso de apelación le otorga al recurrente una nueva oportunidad para que se examinen los puntos con los cuales no esté conforme, para que sus alegatos expuestos inicialmente sean a.p.u.t. distinto, el cual poseerá todas las facultades para analizar tanto las cuestiones de hecho como las de derecho que fueron expuestas o alegadas en primera instancia. En cambio, en el recurso extraordinario de apelación (apelación de sentencia) y de casación el tribunal competente no adquiere plena jurisdicción sobre la causa objeto de recurso, es decir, que sólo se encuentra facultado para corregir aspectos formales tanto en la tramitación del procedimiento judicial como en los elementos extrínsecos o intrínsecos de la sentencia, sin poder conocer sobre la valoración de las pruebas efectuadas por el tribunal de instancia o por el superior y este recurso únicamente puede ser ejercido por los motivos expresamente previstos en la ley. En este sentido, la doctrina más destacada en la materia en relación al recurso de apelación y a los poderes que posee el juez de segunda instancia, ha expuesto lo siguiente: “Es un recurso ordinario, que provoca un nuevo examen de la relación controvertida (novum judicium) y hace adquirir al juez de alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad de decidir la controversia y conocer ex novo tanto de la questio facti como de la quesito iuris {...]“ (RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Organización Gráficas Carriles, año 2001, p. 401). (Resaltado agregado). Asimismo, la doctrina en cuanto al recurso de apelación de autos en los procesos penales, ha señalado lo siguiente: La apelación de autos en el COPP es un recurso ordinario, devolutivo y por lo general no suspensivo, destinado a someter al control de las C.d.A. u órganos equivalentes las decisiones interlocutorias proferidas por los tribunales de primera instancia, sean de control, de juicio o de ejecución. [...]. Es un recursos ordinario en cuanto a la motivación, en el sentido de que la ley no exige particulares causales delineadas por el legislador [le otorga plena jurisdicción a la Corte de Apelaciones]”. (PÉREZ, Eric. Los Recursos en el P.P.V.; Vadeil Hermanos Editores, 2004, p. 115; subrayado y resaltado agregado).Del mismo modo, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente: “En nuestro sistema procesal, en virtud de su efecto devolutivo, el recurso de apelación transfiere al Juez de Alzada el conocimiento pleno y total de la causa, debiendo examinar éste todas las pretensiones, alegatos y defensas de las partes, con entera prescindencia de lo apreciado por el Juez aquo y decidir sobre tales hechos, como si el asunto le hubiera sido planteado originalmente, pues el ámbito de su conocimiento se lo indica el recurso de apelación ejercido. Así lo tiene establecido la jurisprudencia en forma reiterada, al expresa que: ‘[...] en virtud del efecto devolutivo, j apelación transmite al Tribunal Superior el conocimiento de la causa, ya en la extensión y medida en que fue planteado el problema por el libelo introductivo de instancia ante el Juez de origen, ya en la extensión y medida del problema tal como haya quedado reducido el debate en el momento de la apelación. Por tanto la causa pasa, es cierto, del Tribunal inferior al superior pero no pasa necesariamente en toda su integridad; es posible, en efecto, que ciertos puntos del fallo hayan sido aceptados por las partes y que en la apelación no se dirija contra ellos, es evidente que si esta situación se produce, el Tribunal de apelación no podrá conocer de estos puntos y que su derecho de examen se encuentra más limitado que el que tuvo el de la Primera Instancia. (...) la apelación no tiene otro objeto que el de hacer revocar o reformar por el Superior las decisiones que el apelante juzgue perjudiciales a los intereses Q aspiraciones que haya sostenido en el juicio y cuyo reconocimiento haya pedido al tribunal’. (Sentencia del 30 de noviembre de 1959, G.F. N° 56, 2da. Etapa). {...] Por lo tanto, el Tribunal de Alzada al dictar la sentencia recurrida debió examinar los fundamentos del pedimento de reposición formulado en la instancia, pues a diferencia de la acción de impugnación de la sentencia que se ejerce en Casación, que requiere una demanda con innovación de causales, señalamiento de las infracciones legales y exposición de motivos, la apelación, en cambio, no exige ninguno de estos requisitos, y para interponerla basta una manifestación expresa de voluntad de hacer revisar el fallo desfavorable [...]“ (Sentencia del 26 de junio d 1985 dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema e Justicia, caso E. Corteccia contra Fábrica Electromagnética S.A. (FEMSA): subrayado y resaltado agregado) Tal señalamiento ha sido ratificado por la jurisprudencia reciente que ha establecido lo siguiente:“El referido precepto establece la posibilidad de impugnación de las decisiones emanadas de los tribunales inferiores a fin de que sean revisadas en una instancia superior, en tanto y en cuanto dicha decisión falle de manera desfavorable a uno o a los litigantes, garantizando la posibilidad a las partes en un juicio de que sea reconsiderada la decisión que les perjudica. De esta manera, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquirió la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto en la quaestio facti como la quaestio iuris [...]. (Sentencia del 26 de junio de 2006 dictada por la Sala de Casación Social, caso: L. Requena contra Resimón, C.A.; resaltado y subrayado agregado) En conclusión, debemos resaltar que esa Corte de Apelaciones como juez de segunda instancia (apelación de autos) está facultado para conocer por segunda vez de las circunstancias de hecho y de derecho alegadas por las partes, a los fines de confirmar, modificar o revocar la sentencia dictada por el juez de primera instancia y por lo tanto puede emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Así solicitamos sea declarado por esa Corte.4.2. Del abandono de la acusación presentada en contra de mi Defendido La acusación promovida en contra de mi Defendido, debe ser declarada abandonada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 del COPP, ya que la Parte Recurrente dejó de impulsar el proceso por más de veinte (20) días hábiles sin que el proceso se encontrara en una fase en la cual no se requiere del impulso procesal. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el transcurso de veinte días hábiles contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al juez o jueza sin que la parte actora instare el proceso conllevará a la declaratoria de abandono de la acusación. En efecto, en este tipo de procedimiento (Delitos de Acción Privada), en el cual la parte acusadora tiene la carga constante de estar impulsando el trámite del proceso, la única fase en la cual no se necesita la voluntad del acusador privado para impulsar el proceso es la fase o lapso de decisión. Esta interpretación se evidencia de la jurisprudencia de nuestro M.T. que establece lo siguiente: “Pero el abandono de la acusación por falta de instancia, no se puede equiparar a la falta de interés procesal, extintiva de la acción. No se trata de que el acusador inasista a los actos claves necesarios para la marcha del proceso hacia la obtención de una sentencia, como son: las audiencias; sino que se trata de no instar el procedimiento, y la falta de instancia del procedimiento, procesal o técnicamente es la perención de la instancia que nunca extingue la acción sino el trámite procesal, por lo que la acción puede volver a incoarse después de un determinado tiempo. El que en el proceso penal no exista la perención como tal, no impide que en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la inactividad de los acusadores en impulsar el proceso, se transforme en un abandono, el cual, como tal, es una figura normal destinada a finalizar el procedimiento”. (Sentencia N° 1748 del 15 de julio de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, exp. 04-13 11; resaltado agregado) “Sin embargo, considera esta Sala que distinta es la situación cuando no pueden las partes realizar actuación alguna encaminada a impulsar el proceso, puesto que su intervención en el mismo ha cesado, no teniendo en lo adelante la obligación legal de realizar actos de procedimiento. Tal situación ocurre en el proceso administrativo con la presentación de informes que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituye la última actuación de las partes en relación con la controversia, puesto que, cuando estos han sido presentados y el tribunal dice “vistos”, el juicio entra en etapa de sentencia y ningún otro sujeto procesal distinto del juez, tiene la posibilidad de actuar”. (Sentencia N° 2673 del 14 de diciembre del 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; subrayado y resaltado agregado). Es decir, que mientras el proceso penal especial de Delitos Dependientes de Instancia Privada no se encuentre en la espera de la decisión definitiva, la parte acusadora tendrá la obligación de impulsar al menos antes de cada veinte días hábiles el trámite del proceso, o deberá entenderse abandonada la acusación. Así, para la fecha en que fue solicitado el abandono de la acusación (3 de mayo de 2010), la última actuación realizada por la parte acusadora en el presente proceso fue una diligencia presentada en fecha 25 de marzo del año 2010, con lo cual se evidencia que transcurrieron los veinte días hábiles a los que se refiere el artículo 416 del COPP, sin que la parte acusadora cumpliera con su deber legal de instar la acusación, ya que el proceso no se encuentra todavía en fase de decisión. Efectivamente, entre el 25 de marzo de 2010 (diligencia de la parte Recurrente) y el 12 de mayo de 2010 (presentación de escrito de pruebas extemporáneo), no hubo ninguna otra actuación de impulso de la Parte Recurrente y transcurrieron más de veinte (20) días hábiles. En efecto, es importante resaltar que la norma contenida en el artículo 416 del COPP sobre el abandono hace referencia al transcurso de 20 días hábiles sin que exista ninguna actuación de impulso procesal por la parte acusadora, lo que implica necesariamente que cualquier actuación del tribunal o de la parte acusada no interrumpe este lapso de veinte (20) días, sólo lo hace la actuación de la parte acusadora. En vista de los argumentos anteriormente expuestos, aunado al hecho de que se encuentran satisfechos los requisitos del párrafo cuarto del artículo 416 del COPP, solicito muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones que declare el ABANDONO de proceso penal iniciado en contra de mi Defendido, por haber transcurrido veinte días hábiles sin que la parte acusadora hubiere instado el presente procedimiento. Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 48(3) del COPP el abandono de la acusación privada en los procedimientos de delitos dependientes de instancia de partes constituye una causal de extinción de la acción penal, por lo que solicito muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones que DECRETE EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa de conformidad con el artículo 318(3) del COPP. 4.3. Del Desistimiento Tácito de la Acusación presentada en contra de mi Defendido. La acusación promovida en contra de mi Defendido, debe ser declarada desistida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416 (segundo aparte) del COPP, ya que las pruebas para sustentar la acusación fueron promovidas de manera extemporánea. En efecto, el artículo 411 del COPP establece lo siguiente: “Artículo 411. Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y la acusadora o el acusado o acusada podrán realizar los actos siguientes:[...j 4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de la pertinencia y necesidad”. (Subrayado y resaltado agregado). Es decir, que en el caso de los procedimientos penales especiales por los delitos de acción dependiente e instancia de parte, el legislador estableció una única oportunidad tanto para la parte acusadora como la acusada para promover las pruebas que van a hacer valer en juicio, Así, esta oportunidad es única y preclusiva y corresponde al tercer día antes de la celebración de la audiencia de conciliación. Sobre este tema, la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente: “De igual forma, en esa norma se establece la oportunidad procesal en la cual deben ser materializadas tales cargas por las partes, la cual es, tal como lo dispone dicho texto legal, el tercer día antes del vencimiento del plazo fijado previamente por el Tribunal a los fines de la celebración de la audiencia de conciliación. De tal regla se evidencia, que el dies a quo será el día en que se lleve a cabo la celebración de la audiencia de conciliación, la cual dará apertura al cómputo del término antes descrito, y entonces, partiendo de la misma, deben contarse regresivamente tres días -hábiles-, siendo que el tercero será el dies ad quem, y es en este último en el que las partes podrán realizar, por escrito, los actos enumerados en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal. Partiendo de las consideraciones antes expuestas, esta Sala estima que el accionante llevó a cabo la promoción de pruebas con estricto apego al texto del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que si se realiza el correspondiente cómputo a los fines de determinar cuándo debía realizarse dicho acto, se concluye que en el proceso originario el dies a quo estuvo constituido por el 2 de junio de 2004, oportunidad en la cual se celebró la respectiva audiencia de conciliación, y que obviamente no se debía computar, mientras que el 28 de mayo de 2004 fue el dies ad quem, toda vez que éste era el tercer día hábil anterior a la celebración de la mencionada audiencia. A mayor abundamiento, el día 2 de junio estuvo constituido por un día miércoles, por lo que contando regresivamente a partir de éste, se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de las pruebas, estuvo conformado por el día martes 1 de junio, el lunes 31 de mayo, hasta llegar al viernes 28 de mayo, siendo éste entonces, de conformidad con la citada n.a.p., el tercer día anterior a la celebración de la audiencia de conciliación. Esta afirmación cobra vital importancia en el presente caso, en virtud de que la declaratoria —errónea- de extemporaneidad de las pruebas por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, conllevó a su vez a declarar desistida la querella intentada por el ciudadano A.M.O., para lo cual aquélla se fundamentó en lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, supuesto que lógicamente se equipara a la presentación extemporánea de las mismas”. (Sentencia N° 1287 del 28 de junio de 2006, exp. 04-300 1; subrayado y resaltado agregado) .En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente: “Así tenemos como obligación de quien se haya constituido en querellante en los procedimientos en los delitos de acción dependiente de parte, la de promover las pruebas con la cuales funda su pretensión, debiendo hacerlo, el tercer día antes del vencimiento del plazo fijado previamente por el Tribunal a los fines de la celebración de la audiencia de conciliación. [...J el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal dispone la existencia de una única oportunidad para presentar pruebas, y ello es tres días antes de la celebración de la audiencia de conciliación, [...]. Ahora bien, es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso [...J”. (Sentencia N° 983 del 28 de mayo de 2007, exp. 06-0807; subrayado y resaltado agregado). En este sentido, conforme a los criterios jurisprudenciales antes citados, podemos concluir lo siguiente: (i) Que en los procedimientos de delitos de acción dependiente de instancia de parte, la parte acusadora tiene la carga de impulsar en todo momento el proceso y la carga específica de promover oportunamente las pruebas que va a hacer valer en juicio. (ii) Que el legislador estableció un momento único para que las partes promuevan pruebas y este momento es el tercer día antes de la celebración de la audiencia de conciliación. (iii) Que este término se debe contar desde el día efectivo de la celebración de la audiencia de conciliación (exclusive) hacia atrás, siendo el tercer día la oportunidad única para promover pruebas. (iv) Que la promoción de pruebas por cualquiera de las partes y más aún por la parte acusadora en un momento distinto al establecido en el artículo 411 del COPP (tercer día antes de la audiencia conciliatoria) hace que éstas sean extemporáneas y, por tanto, inadmisibles.(v) Que la promoción extemporánea de pruebas debe ser equiparada a la falta de promoción de las mismas. (vi) Y que la promoción extemporánea de prueba por la parte acusadora, implica conforme al segundo aparte del artículo 416 del COPP el Desistimiento Tácito de la Acusación privada promovida, lo que según lo dispuesto en el artículo 48(3) del COPP constituye una causal de extinción de la acción penal, haciendo procedente el decreto del sobreseimiento conforme a lo dispuesto e el artículo 3 18(3) del COPP.. Ahora bien, en el presente proceso la fecha fijada para la celebración de la audiencia de conciliación fue el viernes 21 de mayo de 2010, lo que conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos implica que el cómputo de la oportunidad única para promover pruebas debió computarse de la siguiente manera: a. Dies a quo o día de la celebración de la audiencia de conciliación: viernes 21 de mayo de 2010 (exclusive).b. Primer día: jueves 20 de mayo de 2010. e) Segundo día: miércoles 19 de mayo de 2010. d. Tercer día o dies ad quem: martes 18 de mayo de 2010. Siendo ese día durante las horas de despacho, la oportunidad única para promover las pruebas en el presente proceso. Sin embargo, según se desprenden de las actas que conforman en expediente, la Parte Recurrente presentó ante el Juzgado 5 de Juicio su escrito de promoción de pruebas el día 12 de mayo de 2010 (fuera de la oportunidad legal única para efectuar válidamente la promoción de pruebas en el presente proceso).En ese sentido, la parte acusadora promovió sus pruebas de manera extemporánea, lo que conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional se debe equiparar a la no presentación de pruebas al proceso, lo que implica necesariamente conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 416 del COPP, el DESISTIMIENTO TÁCITO de la acusación promovida en contra de mi Defendido. Así solicito sea declarado por esa Corte de Apelaciones. Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 48(3) del COPP el desistimiento tácito de la acusación privada en los procedimientos de delitos dependientes de instancia de partes constituye una causal de extinción de la acción penal, por lo que solicito muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones que DECRETE EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa de conformidad con el artículo 318(3) del COPP. Finalmente, quiero resaltar que en los procedimientos especiales de delitos dependientes de instancia de partes a diferencia de lo que sucede en los procedimientos para tramitar los delitos de acción pública (procedimiento ordinario y demás procedimientos especiales) la parte acusadora tiene la carga más no la obligación de presentar acusación, promover las pruebas. impulsar el proceso. En efecto, en el caso de los delitos de acción público el Ministerio Público tienen la obligación legal, una vez verificada la comisión de un hecho punible de investigar, acusar (cuando existan elementos suficientes) promover pruebas y tramitar el proceso. Es decir, que no es discrecional para la parte acusadora en los delitos de acción pública (Ministerio Público) el promover las pruebas para sustentar su acusación, sino que conforme al principio de legalidad de la acción penal, el Ministerio Público está obligado a acusar y promover pruebas en todos aquellos casos en los cuales se verifique la comisión de un hecho punible y existan suficientes elementos de convicción que lo permitan. Esta obligación en cabeza del Ministerio Público tiene su fundamento en el interés del Estado de perseguir (aunque la víctima no tenga interés) a los responsables de los delitos considerados como de acción pública. Sin embargo, en los delitos de acción privada o de acción dependiente de instancia de partes, por más que el ordenamiento jurídico le otorga a la víctima la facultad de acusar a los responsables, éstos no están obligados a intentar la acción sino que se les otorga una facultad discrecional (pueden no hacerlo). Incluso, una vez presentada la acusación no están obligados a continuar su tramitación, ya que pueden desistir expresa o tácitamente del proceso, o dejarlo en abandono. En efecto, resulta inconcebible que el Estado obligue a los particulares a ejercer acciones penales por la comisión de delitos de instancia privada, por lo que sólo se les otorga la posibilidad a quienes tenga interés de hacerlo, pudiendo desistir de ella a discreción. Por tanto, la promoción de pruebas para sustentar la acusación en este tipo de procedimientos es una carga y no una obligación legal (como sucede para el Ministerio Público). En razón de estos argumentos, es que el artículo 411 del COPP establece que “Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador o acusadora o el acusado o acusada podrán realizar por escrito los siguientes actos”. Es decir, el término “podrán” se establece a diferencia del término “deberán”, justamente porque la parte acusadora y más aun la acusada, no tienen la obligación legal de promover pruebas, sino una carga, en cuyo caso la parte acusadora siempre tendrá la opción de no presentar las pruebas para fundar su acusación sin que esté incumpliendo con ello alguna obligación legal. En este sentido, disentimos de los expuesto por la Parte Recurrente que afirme que el término “podrán” hace referencia a la posibilidad de promover pruebas en esa oportunidad (tercer día antes de la celebración de la audiencia de conciliación) o en cualquier otra (fuera de ese término), ya que consideramos que la inclusión del término “podrán” y no del término “deberán” hace referencia a la posibilidad discrecional de ambas partes de promover efectivamente pruebas en el proceso (pero siempre en el término establecido en el artículo 411 COPP). Así solicitamos sea declarado por esa Corte de Apelaciones, PETITORIO: Comparezco muy respetuosamente ante esa Corte de Apelaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del COPP, con la finalidad de solicitar lo siguiente: 1. Que DESESTIME la denuncia hecha por la Parte Recurrente en cuando el vicio de inmotivación y a la errónea aplicación de una n.j., por ser estos vicios excluyentes e incompatibles. k2. Que DESESTIME la denuncia hecha por la Parte Recurrente en cuanto al vicio de inmotivación, ya que la Decisión Recurrida explica debidamente los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamento.3. Que DESESTIME la denuncia hecha por la parte Recurrente en cuanto al vicio de errónea interpretación de una n.j., ya que las normas aplicadas en la Decisión Recurrida fueron interpretadas correctamente en el caso concreto. 4. Que declare PROCEDENTE el abandono de la acusación promovida en contra de mi Defendido conforme al artículo 416 del COPP, en vista de que durante la tramitación del proceso transcurrieron más de 20 días hábiles sin que la Parte Recurrente impulsara el trámite del procedimiento. Que declare PROCEDENTE el desistimiento tácito de la acusación promovida en contra de mi Defendido conforme al artículo 416 del COPP, en vista de que la Parte Recurrente promovió sus pruebas de forma extemporánea lo que se equipara a la no presentación de las mismas.6. Que DECRETE el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en los artículos 48(3) y 318(3) del ÇOPP,: toda vez que el abandono, y subsidiariamente, el desistimiento tácito de la acusación, constituyen una causal de extinción de la acción penal. 7. Que declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Parte Recurrente en contra de la Decisión Recurrida y en consecuencia, RATIFIQUE EL DECRETO DE SOPBRESEIMIENTO, efectuada conforme a los artículos 48(3) y 318(3) del COPP...”

III

DE LA CONTESTACION DE LAS DEFENSORAS PÚBLICAS ABOGADAS E.C., V.S.,

M.L.M. y J.C.N., DEFENSORAS DE LOS QUERELLADOS.

Las Defensoras Públicas Penales en colaboración con la Defensoría Pública Trigésima Séptima, Trigésima Novena, Cuadragésima, Cuadragésima Primera y Cuadragésima Sexta, todas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, actuando en nuestro carácter de defensoras judiciales de los ciudadanos C.D.V.D.S., M.J.R.C., P.A.F.M., R.A.R.C., J.R.A. y L.O.B.M., alegaron en su escrito, entre otras cosas, lo siguiente:

“…encontrándonos dentro de la oportunidad legal, procedemos a presentar formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Romardo J.O., contra la decisión de fecha 28 de mayo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: Capitulo l. Del Proceso. En fecha 08 de febrero de 2010, el Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recibió escrito contentivo de acusación presentada por el ciudadano Romardo J.O., contra los ciudadanos C.D.V.D.S., M.J.R.C., P.A.F.M., R.A.R.C., J.R.A. y L.O.B.M., por la comisión del delito de Difamación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal. En fecha 23 de febrero de 2010, el ciudadano Romardo J.O., compareció por ante el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ratificar su acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha de de 01 de marzo de 2010, el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, admitió a trámite la acusación presentada por los abogados A.G. y C.H.D., ordenándose la citación de los acusados a los fines de la designación de su defensor. En fecha 20 de abril de 2010, la abogada M.L.M., Defensora Pública Penal Cuadragésima Primera de este Circuito Judicial Penal, comparece por ante el Juzgado Quinto de Juicio a ( los fines de aceptar la defensa recaída en su persona del ciudadano J.R.A., quien juró cumplir bien y fielmente con lo deberes inherentes al cargo. En fecha 21 de abril de 2010, la abogada Y.P.C., Defensora Pública Penal Trigésima Séptima de este Circuito Judicial Penal, comparece por ante el Juzgado Quinto de Juicio a los fines de aceptar la defensa recaída en su persona del ciudadano R.A.R.C., quien juró cumplir bien y fielmente con lo deberes inherentes al cargo. En fecha 22 de abril de 2010, la abogada V.S., Defensora Pública Penal Cuadragésima de este Circuito Judicial Penal, comparece por ante el Juzgado Quinto de Juicio a los fines de aceptar la defensa recaída en su persona del ciudadano M.J.R.C., quien juró cumplir bien y fielmente con lo deberes inherentes al cargo. En fecha 22 de abril de 2010, la abogada E.C.. Defensora Pública Penal Trigésima Novena de este Circuito Judicial Penal, comparece por ante el Juzgado Quinto de Juicio a los fines de aceptar ¡a defensa recaída en su persona del ciudadano C.d.V.D., quien juró cumplir bien y fielmente con lo deberes inherentes al cargo. En fecha 28 de abril de 2010, la abogada J.C.N., Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta de este Circuito Judicial Penal, comparece por ante el Juzgado Quinto de Juicio a los fines de aceptar la defensa recaída en su persona del ciudadano L.O.B.M., quien juró cumplir bien y fielmente con lo deberes inherentes al cargo. En fecha 21 de mayo de 2010, tuvo lugar la audiencia de conciliación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se declaro el desistimiento tácito del presente proceso, por ser extemporánea las pruebas ofrecidas por la parte acusadora, de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreto el Sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 318 numeral 3 ejusdem, a favor de los ciudadanos C.D.V.D.S., M.J.R.C., P.A.F.M., R.A.R.C., J.R.A. y L.O.B.M.. Capitulo II. Del Derecho. En fecha 28 de mayo de 2010, el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión motivada mediante la cual entre otras cosas consideró lo siguiente:…Pues bien, en el presente caso penal se evidencia que el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, cumplió con todas las obligaciones establecidas en nuestro ordenamiento procesal, con la finalidad de adelantar el presente proceso penal, es decir, admitió a trámite la acusación interpuesta por la parte acusadora, acordó la citación de los acusados y celebró la audiencia de conciliación, verificándose el presente proceso en total acatamiento con las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para los delitos de acción dependiente a instancia de parte. Así las cosas, en fecha 21 de mayo de 2010, tuvo lugar el acto de la audiencia de conciliación, sin que los apoderados judiciales del ciudadano Romardo J.O., presentarán en el lapso establecido por el legislador, las pruebas tendientes para demostrar el hecho objeto del presente proceso, tal y como lo establece el artículo 411 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. La consecuencia jurídica del incumplimiento del ofrecimiento de pruebas por parte del acusador privado en el lapso establecido en el artículo 411 numeral 4 del Texto Adjetivo Penal, en este tipo de delitos, es el desistimiento tácito del ejercicio de la acción penal, tal y como lo establece el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe destacar que dentro de las facultades y cargas de las partes, tal y como lo dispone el artículo 411 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que estos podrán realizar por escrito los actos siguientes: “... Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”; estableciéndose en dicho artículo el tiempo para la presentación de tal promoción. Ahora bien, para el enjuiciamiento del delito de Difamación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, establece nuestra ley que el mismo debe ser a instancia de parte agraviada, siendo éste uno de los delitos perseguibles únicamente por la parte agraviada, mediante acusación privada de la víctima, teniendo la parte acusadora la obligación de probar la autoría y responsabilidad del acusado del hecho que se le esta atribuyendo; sobre este particular entendemos que este procedimiento está dispuesto para el enjuiciamiento de aquellos delitos cuya persecución está reservada únicamente, por Ley, a la parte agraviada, por lo que no puede procederse a su tramitación sin la debida instancia de aquel que se considera afectado u ofendido, por la acción que se encuadra dentro del tipo penal, pues bien, se protege de esta manera el interés de! accionante en las resultas del proceso que se inicia por la acción que éste ejerce ante la instancia judicial competente, debiendo igualmente cumplir con los plazos o lapsos establecidos para el desarrollo de dicho proceso penal, siendo dichos lapsos o plazos de carácter preclusivos, tal y como lo dispone el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal. Nuestra ley adjetiva penal establece de forma expresa tres motivos diferentes por los cuales se presume el desistimiento del acusador a) Cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación; b) Cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación; c) Cuando sin justa causa no comparezca a la audiencia del juicio oral y pública; así como, que igualmente se entenderá por abandonada la acusación privada si el acusador o su apoderado deja de instarla por más de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez. Es así como encontramos que en el presente caso, la parte acusadora no promovió las pruebas necesarias para determinar su pretensión, en el tiempo establecido por nuestra legislación procesal, vale decir, tres (3) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, lo que llevó al Tribunal Quinto de Juicio a decretar el desistimiento tácito, siendo dicho desistimiento el acto mediante el cual el acusador privado abandona por la causa que fuere, entendiéndose de igual forma el incumplimiento de los lapsos o plazos para la pretensión punitiva, que ha hecho valer a través de su acusación privada, y que en el presente caso fue por extemporánea, anticipadamente. Sobre este particular ha dispuesto la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J., lo siguiente: “De igual forma, en esa norma se establece la oportunidad procesal en la cual deben ser materializadas tales cargas por las partes, la cual es, tal y como lo dispone el texto legal, el tercer día antes del vencimiento del plazo fijado previamente por el Tribunal a los fines de la celebración de la audiencia de conciliación. De tal regla se evidencia que el día a quo será el día en que se lleve a cabo la celebración de la audiencia de conciliación, la cual dará apertura al cómputo del término antes descrito, y entonces, partiendo de la misma, deben contarse regresivamente tres días — hábiles-, siendo que el tercero será el día ad quem, y es en este último en el que las partes podrán realizar, por escrito, los actos enumerados en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal...”. Por lo tanto, la Juez Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al revisar las actuaciones procesales, evidenció que el acusador privado no ofreció pruebas en el lapso o tiempo estipulado por nuestro legislador, tal y como era su obligación, a los fines de probar su pretensión, constituyendo dicha omisión por extemporánea el desistimiento de la acusación en cuestión, por lo que correctamente la instancia judicial declaró el desistimiento de la acusación privada, interpuesta por el ciudadano Romardo J.O., en contra de los ciudadanos C.D.V.D.S., M.J.R.C., P.A.F.M., R.A.R.C., J.R.A. y L.O.B.M., por la presunta comisión del delito de Difamación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente. Así las cosas es importante señalar, que los apoderados judiciales mantienen que las pruebas si fueron ofrecidas en el lapso legal, y que no existen motivos para decretar el desistimiento de la Acusación Privada, siendo que la norma penal establece que en caso de no cumplirse tal requisito, es decir, promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad, en el término previsto en el artículo 411 de la n.A.P., es decir, al tercer día antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, se entenderá por desistida. Así mismo, si revisamos la norma contenida en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que dentro de las formalidades establecidas para la presentación de la acusación privada, se establece lo siguiente: “1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del acusador privado, el número de su cédula de identidad y sus relaciones de parentesco con el acusado; 2. E! nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del acusado; 3. El delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración; 4. Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales de! hecho; 5. Los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación de! imputado en el delito 6. La justificación de la condición de víctima; 7. La firma del acusador o de su apoderado con poder especia!”. Pues bien, la norma es precisa al establecer que en dicha (oportunidad la parte acusadora esta en e deber y obligación de presentar “Los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito”; a diferencia de los delitos de acción pública que expresamente el legislador estableció en el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, “El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad,’ al tercer día antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación. Es decir, la norma contenida en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la obligación a las partes de presentar en la oportunidad establecida en el artículo 4j1 ejusdem, tres días antes de la celebración de la audiencia de conciliación, las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; siendo que en el presente caso la parte acusadora no le dio cumplimiento a dicha normativa, constituyendo dicha omisión por extemporánea el desistimiento de la acusación. Sobre la base de lo anterior, es menester recordar que la n.a.p., ha previsto como causal para la extinción de la acción penal, cuando éste no promueva pruebas para fundar su acusación en el tiempo legal, en los delitos enjuiciables a instancia de parte agraviada, de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en el presente caso, correctamente la Juez Quinta de Juicio declaró el desistimiento tácito de la acusación, conforme a lo establecido en el artículo 48 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, y como quiera que la extinción de la acción penal ha sido prevista por el legislador como causa de sobreseimiento del proceso penal, según lo dispone el artículo 318 numeral 3° ejusdem, y atendiendo que igualmente ha operado una causa de extinción de la acción penal para perseguir y castigar el delito Difamación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, siendo esta el desistimiento tácito del acusador de la acusación privada interpuesta, vale decir, constituye una razón taxativa a los efectos de decretar el sobreseimiento del proceso penal, siendo lo procedente y ajustado en el presente caso la decisión acordada por la Juzgadora. Es por ello, que en el presente caso la Juez Quinta de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, actuó y decidió conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico penal, siendo que la Juez como garante de la Constitución y de las demás leyes, cumplió a cabalidad con lo previsto en la n.a.p., especialmente en lo dispuesto para los delitos de acción dependiente de instancia de parte. Capitulo III Ofrecimiento de Pruebas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos como prueba, lo siguiente: 1. El expediente original No. 5J-543-10, nomenclatura del Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el cual cursa por ante dicho despacho judicial, ello a los fines de verificar los alegatos de la Defensa, en los cuales se evidencia la no promoción de las pruebas en el plazo indicado por el legislador, vale decir, tres (3) días antes de la celebración de la audiencia de conciliación. Petitorio. Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación, interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Romardo J.O., y se confirme la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de mayo de 2010, mediante la cual decretó el desistimiento de la acusación privada interpuesta por los abogados A.G. y C.H.D., apoderados judiciales del ciudadano Romardo J.O., conforme al segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 318 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia confirme el decreto de sobreseimiento de la causa, seguida a los ciudadanos C.D.V.D.S., M.J.R.C.T., P.A.F.M., R.A.R.C., J.R.A. y L.O.B.M., por la comisión del delito de Difamación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, y en consecuencia se declare la extinción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 numeral ejusdem.”

IV

DE LA DECISION RECURRIDA

A los folios 258 al 269, corre inserto auto fundado de fecha 28 de mayo de 2010, del pronunciamiento emitido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Fabiola Gerdel Santamaria, bajo los siguientes términos:

…Corresponde a este Tribunal, pronunciarse en cuanto a las solicitudes realizadas por ante este Despacho en fechas 03 y 21 de Mayo de 2010 y ratificada en la apertura del acto de conciliación de fecha 21 de mayo, por la ciudadana A.M.V., abogado… procediendo como defensora del ciudadano P.F., acusado en el proceso identificado en este (sic) en el cual entre otras cosas solicita:

I

DEL ABANDONO DE LA ACUSACION POR FALTA DE INSTANCIA. La profesional del derecho A.M.V., en escrito presentado por ante este Juzgado en fecha 03 de MAYO de 2010, expone: “En vista de los argumentos anteriormente expuestos, aunado al hecho de que se encuentran satisfechos los requisitos del párrafo cuarto del articulo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito muy respetuosamente a ese Juzgado que declara el ABANDONO de proceso penal iniciado en contra de mi defendido, por haber transcurrido veinte días hábiles sin que la parte acusadora hubiere instado el presente procedimiento...”

II

DEL DESISTIMIENTO TACITO DE LA ACUSACION

En fecha 21 de mayo en la apertura de la audiencia de conciliación, la defensora Privada solicito de conformidad con lo establecido en el articulo 416 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal , fuera declarada desistida la acusación promovida en contra de sus defendido, en virtud de que las pruebas para sustentar la misma fueron presentadas de manera extemporánea.

III

DE LAS ACTAS PROCESALES

De una revisión exhaustiva de las actas procesales se evidencia que se dio inicio en fecha 05 de Febrero de 2010 a la investigación, en virtud de la Querrella (sic) , presentado en contra de los ciudadanos C.D.V.D., M.J.R., P.F., R.R., J.R. Y L.B. por la presunta comisión del delito de DIFAMACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 442 primer aparte del Código Penal venezolano vigente.

El 08 de febrero de 2010, por vía de Distribución son recibidas las presentes actuaciones ante el Juzgado Quinto de Juicio de ese Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 12 de febrero de 2010, comparece por ante este Despacho Judicial, el ciudadano ROMARDO J.O., en su carácter de acusador privado debidamente asistido por el profesional del derecho C.H.D., a los fines de consignar recaudos relacionados con la presente causa.

El 23 de febrero de 2010, comparece por ante este Tribunal el ciudadano ROMARDO J.O., en su carácter de acusador privado debidamente asistido por el profesional del derecho C.H.D., a objeto de ratificar, en forma expresa y personal, la acusación privada interpuesta ante este Juzgado, en contra de los acusados C.D.V.D., M.J.R., P.F., R.R., J.R. Y L.B., por la comisión del delito DE DIFAMACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 442 primer aparte del Código Penal venezolano vigente.

El 25 de febrero de 2010, se dicto auto en el cual de conformidad con lo establecido en el articulo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, instando a subsanar el error que incurre la acusación, establecido en el articulo 401 numeral 7 ejusdem.

El 26 de febrero de 2010, se recibe diligencia suscrita por el ciudadano ROMARDO J.O. en su carácter de acusador privado debidamente asistido por el profesional del derecho C.H.D., subsanando de conformidad con lo establecido en el articulo 407 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relativo a lo dispuesto en el articulo 401 numeral 7 del citado Código Orgánico Procesal Penal.

El 01 de Marzo de 2010, este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas admite a tramite, a tenor de lo que prevé el artículo 400 texto Adjetivo Penal, y en consecuencia se acuerda citar a los querellados a los fines de que designe defensores de conformidad con lo previsto en el artículo 409 ejusdem.

El 08 de marzo de 2010. se recibió diligencia del ciudadano ROMARDO J.O. en su carácter de acusador privado debidamente asistido por el profesional del derecho C.H.D., a los fines de solicitar copia simples del expediente.

El día 23 de marzo de 2010, compareció por ante este despacho el ciudadano ROMARDO J.O., en su carácter de acusador privado debidamente asistido por el profesional del derecho C.H.D., con el objeto de que sean recabadas las boletas de notificación de los querellados.

El 25 de marzo de 2010, se recibió diligencia por parte del DR. C.H.D., apoderado judicial de ciudadano ROMARDO J.O., en el cual solicita al Tribunal se pida información a la Oficina del Alguacilazgo si se ubicaron la citación de los acusados.

El 13 de abril de 2010, comparece por ante este Juzgado los ciudadanos R.A.R.C., C.D.V.D.S., M.J.R. CHISTANCHO Y J.R.A., a los fines de solicitar le sean designados defensores públicos.

El 13 de abril de 2010, se libro Oficio N2 5J-842-10 al Jefe de la Coordinación de Defensoría Publica del Circuito Judicial Penal del Arrea (sic) Metropolitana de Caracas, a los fines de que le sean designados defensores públicos a los acusados de auto.

El 13 de abril de 2010, se libro oficio N 860-2010, a la Consultaría Jurídica del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta a los fines de que se sirvan hacer entrega de la boleta de citación del ciudadano P.F., acusado en el presente proceso.

El 20 de abril de 2010, comparece por ante este Tribunal la DRA. M.L.M., Defensora publica N2 41 Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de aceptar la defensa del ciudadano J.R.A..

EL 20 de abril de 2010, comparece por ante este Juzgado el ciudadano F.M.P.A., a los fines de darse por notificado de la acusación que se encuentra en tramite en contra de su persona, y así mismo nombrar como sus defensores privados a los Defensores Privados J.V.G. Y A.E.M.V., y estando presente aceptaron el cargo.

El 20 de abril de 2010 comparece por ante este Despacho el ciudadano B.M.L.O. a los fines de darse por notificado la acusación que se encuentra en tramite y así mismo solicito se le designe un defensor público.

El 20 de abril de 2010, se libro oficio N 5J 904-10, a la coordinación de defensoría publica del circuito judicial penal del área metropolitana de Caracas, a los fines de que se sirvan designar un defensor Publico al ciudadano M.L.O..

El 21 de abril de 2010, compareció por ante este Juzgado la Dra. Y.P.C. a los fines de aceptar el cargo de defensora J del ciudadano R.A.R.C..

El 22 de abril de 2010, compareció por ante este Juzgado la Dra. V.S. a los fines de aceptar el cargo de defensora de la ciudadana M.J.R.C..

El 22 de abril de 2010, compareció por ante este Juzgado la Dra. E.C. a los fines de aceptar el cargo de defensora de la ciudadana C.D.V.D.S..

El 28 de abril de 2010, compareció por ante este Juzgado la Dra. J.C.N. a los fines de aceptar el cargo de defensora del ciudadano B.M.L.O..

El 29 de abril de 2010, se dicto auto en el cual se acuerda fijar el acto de la Audiencia de Conciliación, para el día viernes 21 de Mayo de 2010, a las (9:00 A.M) horas de la mañana, de conformidad con lo establecido en el articulo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LAS SOLICITUDES

PLANTEADAS

Esta Juzgadora procede a dictar decisión conforme a lo establecido en el artículo 26 Constitucional, el cual consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, realizando las consideraciones siguientes:

El artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la defensa e igualdad entre las partes en los siguientes términos:

la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado proceso. Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades...

El artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal reza la obligación de decidir y expresa: “Los Jueces y Juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes...”

Por su parte, el m.T.J.V., ha expresado respecto al derecho al debido proceso, en Sala Constitucional en sentencia N 018 de fecha 19-01-2007, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA (sic) M.L., y reiterado en las sentencias N 157, 210 y 317, de fechas 06-02-2007, 14-02-2007 y 28-02-2007, respectivamente, con ponencia de los Magistrados LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO. J.E.C.R. y P.R.R.H., lo siguiente:

...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha expresado la Sala en sentencia N 05 del 24 de Octubre de 2001 . .“ (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, ésta Juzgadora hechas las consideraciones efectuadas con anterioridad, como resultado de la revisión minuciosa y exhaustiva a las actuaciones, evidencia que desde el día 25 de marzo de 2010, última actuación realizada por el Dr. C.H.D., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ROMARDO J.O., en la cual solicito mediante diligencia al Tribunal se pida información a la Oficina del Alguacilazgo, a los fines de la ubicación y tramitación de la citación respectiva de las boletas de citación, hasta el día 29 de Abril de 2010, en el cual este Juzgado dicto auto fijando la oportunidad para la audiencia de conciliación; actuación esta constitutiva de la excepción contenida en el tercer aparte del artículo 416 de nuestra n.a.p.; transcurrieron diecinueve (19) días hábiles, observándose que no existió en consecuencia FALTA DE IMPULSO PROCESAL por parte del acusador privado, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de desistimiento presentada en fecha 03 de mayo de010, por la profesional del derecho A.M.V., sobre este particular. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En cuanto a la solicitud realizada en forma oral en la Audiencia de Conciliación, por la profesional del derecho A.M.V., en su carácter de defensora del ciudadano P.F., en el cual solicita el desistimiento de la acusación conformidad con lo establecido en el articulo 412 dél Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, corrobora que ciertamente el escroto de promoción de pruebas, presentado y suscrito por los DRES. C.H.D. y A.G. en su carácter de apoderado judicial de1 ROMARDO J.O., fue interpuesto por ante este Juzgado en fecha 12 de mayo de 2010, a las 12:30 del medio día, y realizándose el computo correspondiente se puede observar que el mismo fue interpuesto seis (06) días hábiles, antes de la celebración de la Audiencia de Conciliación, por lo que atendiendo al contenido del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece de manera textual : “...Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador o acusadora y el acusado o acusado podrán realizar por escrito los siguientes actos: . . .4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertenencia y necesidad.

Motivo por el cual analizado el contenido de la norma antes transcrita, se traduce sin lugar a dudas que el lapso contenido en la misma, de tres días antes, se trata de un lapso determinado y preclusivo; y en razón de ello las pruebas presentadas por la parte querellante resultan extemporáneas por anticipadas; al haber sido presentadas seis días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación; resultando en consecuencia procedente y ajustado a derecho, declarar CON LUGAR, la solicitud realizada por la defensora del ciudadano P.F., y en razón de ello se DECLARA EL DESESTIMIENTO TACITO DE LA QUERRELLA (sic) presentada por el ciudadano ROMARDO J.O., debidamente asistido por sus apoderados judiciales DRES. C.H.D. y A.G., y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, por extinción de la acción penal, de conformidad con el articulo 318 numeral 3º en relación con el artículo 48, numeral 3º del texto adjetivo penal, en la causa seguida en contra de los acusados C.D.V.D.S., M.J.R.C., F.M.P.A., R.A.R.C., J.R. A(’EVEDO y B.M.L.O., titulares de la cédula de identidad Nros. 4.358.226, 4.252.062. 3.122.370, 6.924.699. 3.294. 939 y 6.492.530, respectivamente. Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

DISPOSITIVA

En fuerza a todos y cada uno de los razonamientos de hecho y de derechos, antes expuestos; este Juzgado QUINTO de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta en fecha 03 de mayo de 2010, por la defensora Privada A.M.V., al evidenciar esta Juzgadora no existió abandono por parte del acusador privado ROMARDO J.O..

SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada en fecha 21 de mayo de 2009 (sic) en la audiencia de conciliación por ser extemporánea el escrito de pruebas ofrecido por los apoderados judiciales C.H.D. y A.G., y en razón de ello se DECLARA EL DESESTIMIENTO TACITO DE LA QUERELLA presentada, y en consecuencia decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, por extinción de la acción penal, de conformidad con el articulo 318 numeral 3º en relación con el artículo 48, numeral 3º del texto adjetivo penal, en la causa seguida en contra de los acusados C.D.V.D.S., M.J.R.C., F.M.P.A., R.A.R.C., J.R. A(’EVEDO y B.M.L.O., titulares de la cédula de identidad Nros. 4.358.226, 4.252.062. 3.122.370, 6.924.699. 3.294. 939 y 6.492.530, respectivamente

.

V

AUDIENCIA ORAL REALIZADA ANTE ESTA SALA 5 DE

LA CORTE DE APELACIONES, EN BASE AL ARTICULO 456 DEL

CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

En fecha 26/07/2010 se llevó a cabo la Audiencia Oral para Oír a las Partes, contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es del siguiente tenor:

Hoy, Lunes (26) de Julio del año dos mil diez (2010), siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), día fijado para que tenga lugar el la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en las actuaciones signadas bajo el N° S5- 10-2709, seguida en contra de los ciudadanos R.A.J., R.C.M.J., F.M.P.A., DEFFENDINI S.C.D.V., R.R.A. y B.M.L., y constituida la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por los Jueces integrantes Dr. J.O.G. (Presidente), Dra. C.M.T. (Juez Ponente) y la Dra. M.C.V.J., así como la Secretaria del Despacho Abg. T.F.D.G.; se procedió anunciar el acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia de las partes, ciudadano ABG. C.H.D., en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Osuna Romardo José, el ciudadano OSUNA ROMARDO JOSE, en su carácter de acusador privado, la ABG. A.E.M., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano F.M.P.A., las Defensoras Públicas Penales ABGS. V.S. (40), en su carácter de Defensora de la ciudadana M.R., YBELYS DEL VALLE MORENO (46), en su carácter de Defensora del ciudadano B.L., M.L.M. (41), en su carácter de Defensora del ciudadano J.R.; dejándose constancia que la Defensora Pública Penal V.S. actuará, simultáneamente, en colaboración con la Defensora Pública Penal Trigésima Novena, quien representa a la ciudadana C.d.V.D., y la Defensora Pública Penal M.L.M. actuará, simultáneamente, en colaboración con la Defensora Pública Penal Trigésimo Séptimo, quien representa al ciudadano R.A.R.. Seguidamente, el Juez Presidente se dirige a la parte recurrente, representada por el Abg. C.H.D., a los fines que expongan sus alegatos, quien, entre otras cosas, manifestó que el recurso de apelación ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto en funciones de Juicio de este Circuito Penal lo fundamentó conforme al artículo 447, ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que dicho fallo pone fin al proceso, causándole un gravamen irreparable a la parte que representa; que a su criterio, el Juez A-quo interpretó erróneamente el artículo 412, y el artículo 48, numeral 3º, ambos del citado Código Adjetivo, quedando, en consecuencia, impune los hechos denunciados constitutivos del delito de Difamación Agravada; igualmente, alegó que el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos que debe expresar toda decisión, y a su criterio, el Juez A-quo no dio cumplimiento al ordinal 3º de la citada norma, al no indicar la normativa legal en que basó su decisión ni señala como arribó en su decisión al dispositivo del fallo; que el día 21 de mayo, fecha en la cual se realizó la audiencia de conciliación, la Defensa del ciudadano F.P. solicitó el desistimiento tácito de la acusación privada, y el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal señala que las excepciones deben interponerse tres días antes de la celebración de la audiencia de conciliación; que a su criterio, el Juez A-quo no le está permitido decretar de oficio el desistimiento tácito, ya que estamos en presencia de un delito a instancia de parte; que al folio 228 al 238 cursa escrito presentado por la Defensa del ciudadano F.P., la cual carece de firma y en consecuencia, sin ningún efecto jurídico; que el Juez de la Causa violentó, a su criterio, el artículo 12 del Código Adjetivo, al otorgársele una ventaja a la Defensa; que consta en el respectivo escrito acusatorio, presentado en su oportunidad, que la parte acusadora promovió los medios de pruebas, tanto documentales como testimoniales, por lo que tales pruebas fueron promovidas desde el inicio del proceso; que el artículo 411 del Código Adjetivo establece las cargas y facultades de las partes, utilizando la palabra “podrán”, lo cual se evidencia que es una facultad de las partes y no una obligación, un mandato promover pruebas o excepciones; por lo que solicitó a esta Alzada revoque la decisión recurrida, ratificando el contenido del escrito recursivo. Concluìda la exposición de la parte recurrente, se le concedió el derecho de palabra a la Defensa del ciudadano P.F., representada por la ABG. A.E.M., manifestando, entre otras cosas, que el recurrente alega dos vicios, la falta de motivación y errónea aplicación, vicios éstos que son excluyentes e incompatibles entre sí, según lo ha determinado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en sentencia número 417, de fecha 26/7/0, razón por la cual solicitó a esta Alzada declare sin lugar la denuncia hecha por el recurrente; que en relación a lo alegado por la parte recurrente, en el sentido que la Juez A-quo no indicó la norma aplicable para decretar el desistimiento tácito de la querella, la Defensa considera que la Juez de la Causa explanó en la decisión todos los argumentos de hecho y de derecho que le permitió decretar el sobreseimiento de la causa, que en la parte dispositiva del fallo, la cual fue leída y firmada por las partes luego de terminada la audiencia de conciliación, se puede observar que la Juez señaló el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 418, ordinal 3º, ejusdem, de lo que se concluye que no es cierto lo alegado por la parte recurrente al señalar que la Juez no señaló las normas aplicables para desestimar la querella; asimismo, alegó la Defensa que conforme al artículo 411 del Código Orgánico Procesal, las partes pueden promover pruebas al tercer día antes de la celebración de la audiencia de conciliación, siendo este lapso único y preclusivo, que la parte recurrente promovió sus pruebas seis días antes de la celebración de la audiencia de conciliación, vale decir, el día 12/5/10, ya que la audiencia de conciliación fue fijada y celebrada para el día 21/5/10, siendo el tercer día para promover las pruebas el día 18/5/10, por lo que dichas pruebas fueron promovidas fuera del lapso legal y en consecuencia, deben ser consideradas extemporáneas por anticipadas; asimismo, la Defensa considera que si la decisión recurrida no estuviera motivada, mal podría la parte recurrente invocar el vicio de errónea aplicación de una n.j.; igualmente, la Defensa invocó la sentencia número 1397 de fecha 17/7/06, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha señalado que la motivación escasa o exigua no debe ser considerada como falta de motivación o inmotivaciòn, solicitando a esta Alzada declare sin lugar la apelación interpuesta; asimismo, la Defensa alegó que el artículo 412 del citado Código adjetivo faculta al Juez para pronunciarse en relación a las solicitudes de las partes, que la solicitud de desistimiento tácito puede ser alegada en todo estado y grado del proceso, que así lo ha determinado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 466 de fecha 21/7/07, además, alegó que los supuestos de procedencia del desistimiento tácito son hechos que no pueden ser conocidos ni previstos antes del tercer día, ni antes de la celebración de la audiencia de conciliación, por lo que solicitó se desestime la denuncia invocada por la parte recurrente en el sentido que dicha solicitud hecha por la Defensa fue extemporáneo; asimismo, la Defensa invocó las sentencias números 1278 de fecha 28/6/06, y 983 de fecha 28/5/07, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se estableció que la oportunidad única y preclusiva para promover pruebas corresponde al tercer día antes de la celebración de la audiencia de conciliación, conforme al artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte acusadora. Seguidamente, se le concede el derecho de palabra a la ABG. V.S., en su carácter de Defensora Pública de la ciudadana M.R., quien hará los alegatos de descargo en nombre y representación de la Defensa Pública Penal actuante en este proceso, manifestando, en consecuencia, que la parte recurrente denuncia la falta de motivación y la errónea interpretación del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, vicios éstos que son excluyentes entre sí, y así lo ha determinado el Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia, la cual ha sido invocada por la Defensa que la antecedió; que a su criterio, la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 28/5/10 está ajustada a derecho; que en fecha 08/2/10 fue presentada ante el Tribunal de la Causa la acusación privada por parte del ciudadano Osuna Romardo José en contra de sus representados por el delito de Difamación, que en fecha 23/02/10 fue ratificada la querella privada, según lo pautado en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal; que en fecha 01/03/10 el Tribunal Quinto de Juicio admitió a trámite la querella interpuesta; que en fecha 12/5/10 la parte querellante promovió las pruebas correspondientes; que en fecha 21/5/10 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, oportunidad en la cual el Juez A-quo, en virtud de la solicitud de la Defensa, declara el desistimiento tácito de la querella, y en consecuencia, decreta el sobreseimiento de la causa; que conforme al artículo 411, numeral 4º del Código Adjetivo, tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, las partes podrán promover las pruebas que se producirán en el juicio oral; que el día a-quo será el día en que se lleve a cabo la audiencia de conciliación, debiéndose computar en forma regresiva los tres días, siendo que el tercero será el día ad-quem, éste último en que las partes podrán realizar los actos enumerados en el citado artículo 411 de la Ley Adjetiva; que en el presente caso, la parte recurrente promovió sus pruebas en fecha 12/5/10, vales decir, fuera del lapso previsto en el artículo en referencia, que el Juez de Juicio evidenció que el acusador privado no ofreció pruebas en el lapso previsto en la ley, declarando el desistimiento tácito de la acusación privada; por lo que solicitó a esta Alzada declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirme el decreto de sobreseimiento de la causa seguida en contra de sus representados. Acto seguido, la parte recurrente ABG. C.H.D. ejerció el derecho de réplica, manifestando que el artículo 412 del Código Adjetivo establece que tres días antes del vencimiento de la celebración de la audiencia de conciliación las partes podrán interponer excepciones o promover pruebas, que para el momento en que se presentó la acusación privada en fecha 05/2/10, la cual fue admitida en fecha 8/2/10, se promovieron los medios de pruebas, consistentes en documentales y testimoniales; que la Defensa no opuso excepciones dentro del lapso pautado en la norma legal antes citada, por lo que ratifica si solicitud de que sea declarada con lugar el recurso interpuesto. Seguidamente, la ABG. A.E.M. ejerció su derecho de réplica, manifestando que el lapso previsto en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser considerado como preclusivo y única oportunidad, que en el presente caso correspondía el día 18/5/10 promover las pruebas, y la parte recurrente las promovió en fecha 12/5/10, por lo que la promoción de pruebas deben ser consideradas como extemporáneas, como no promovidas; que a su criterio, era imposible interponer excepciones por la propia naturaleza de la institución, no obstante, que las mismas pueden ser opuestas en cualquier grado y estado del proceso, tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias invocadas en este acto caso. Seguidamente, la ABG. V.S. ejerció el derecho de réplica, manifestando que el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los supuestos o causales del desistimiento de la acusación privada, y una de ellas es cuando la parte acusadora no promueva pruebas; que según lo pauta el artículo 411 ejusdem, las pruebas deben ser promovidas al tercer día antes del vencimiento de la celebración de la audiencia de conciliación, por lo que las pruebas promovidas por la parte recurrente fueron extemporáneas. Acto seguido, se le concedió el derecho de palabra al acusador privado, ciudadano OSUNA ROMARDO JOSE, titular de la cédula de identidad V-5.193.361, quien expuso: “Que promovimos dos testigos, para que fueran oídos en juicio, y ellos son invasores, es todo”. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra al acusado R.A.J., titular de la cédula de identidad V-3.294.939, quien impuesto del precepto contenido en el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone: “No deseo declarar”. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra a la acusada R.C.M.J., titular de la cédula de identidad V-4.252.062, quien impuesto del precepto contenido en el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone: “No deseo declarar”. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra al acusado F.M.P.A., titular de la cédula de identidad V-3.122.370, quien impuesto del precepto contenido en el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone: “No deseo declarar”. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra a la acusada DEFFENDINI S.C.D.V., titular de la cédula de identidad V-4.358.226, quien impuesto del precepto contenido en el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone: “No deseo declarar”. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra al acusado R.A.R., titular de la cédula de identidad V-6.924.699, quien impuesto del precepto contenido en el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone: “No deseo declarar”. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra al acusado B.M.L., titular de la cédula de identidad V- 6.492.530, quien impuesto del precepto contenido en el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone: “No deseo declarar”. Acto seguido, los Jueces integrantes de la Sala pasan a interrogar de la siguiente manera: Primera: ¿Diga la parte recurrente en que fundamenta su recurso de apelación? Contesto: “Que el Juez de la Causa no señala en que norma basó su decisión, ni como arribó a esa decisión, es decir, al desistimiento tácito; que el Juez no está facultado decretar de oficio el desistimiento tácito de la querella, ya que estamos en un procedimiento a instancia de parte, asimismo, incurrió en una mala aplicación del artículo 412, menoscabando los derechos de mi representado”. OTRA: ¿Diga la Defensa si tenía conocimiento que en fecha 12/5/10 la parte acusadora había promovido pruebas? Contestó: “Fue el día 19/5/10 cuando se pudo verificar si las partes habían promovido pruebas”. Seguidamente, toma la palabra el Juez Presidente DR. J.O.G., quien les informó a las partes que esta Corte de Apelaciones se reserva el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la sentencia correspondiente, quedando las partes debidamente notificadas a tales efectos. Culminó la Audiencia siendo las doce y quince minutos de la tarde (12:15 p.m.). Terminó, se leyó y conformes firman.”

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Colegiado, resolver el recurso de apelación que interpusieron los abogados C.H.D. y A.G., en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano OSUNA ROMARDO JOSE, en contra del fallo definitivo dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y aun cuando el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, limita nuestro conocimiento solo a los puntos del fallo recurrido que ha sido impugnado, esta Sala de Apelaciones tomando en cuenta que el juez como encargado de regular las actuaciones procesales tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, que implica que, el proceso sea judicial o administrativo reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva, principios estos consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al efectuar la revisión de las actuaciones advirtió en el presente caso la omisión de formalidades esenciales que no fueron advertidas por el recurrente; por ello en interés de la ley y en atención a los principios de Iura Novi Curia, pasa de seguidas a su resolución en base a las siguientes consideraciones:

Tanto en la decisión recurrida, como en los escritos arriba transcritos, se evidencia que la impugnación que nos corresponde conocer como Jueces de Alzada, tuvo su génesis en la decisión emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de Mayo de 2010, mediante la cual se DECRETA EL SOBRESIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber DECLARADO EL DESESTIMIENTO TACITO DE LA QUERELLA, interpuesta por el ciudadano ROMARDO J.O. asistido los abogados C.H. y A.G., abogados en ejercicio en su carácter de Apoderados Judiciales del Querellante, en contra del ciudadano en contra de los ciudadanos C.D.V.D.S., M.J.R.C., P.A.F.M., R.A.R.C., J.R.A. y L.O.B.M., por la presunta comisión del delito de DIFAMACION AGRAVADA previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 442 del Código Penal.

Ahora bien, visto que el pronunciamiento que se impugna se encuentra enmarcado dentro del Titulo VII del Código Orgánico Procesal Penal, referido al PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCION DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE, este Tribunal Colegiado procedió a la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, a los fines de establecer, si el fallo que se impugna se encuentra adecuado a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para tramitar este tipo de procedimiento, y ante ello se ha verificado, que en fecha 01 de Marzo de 2010 el Juzgado A quo, ADMITIÓ LA ACUSACIÓN PRIVADA presentada por el ciudadano ROMARDO J.O. confiriéndole de esa forma la cualidad de Querellante, y por ello ordenó en fecha 01 de Marzo de 2010, la citar a los ciudadanos contra los cuales se introdujo la referida querella, siendo que una vez cumplidos los tramites legales correspondiente, dictó auto en fecha 29 de Abril de 2010 mediante el cual fijó el ACTO DE CONCILIACIÓN para el día 21 de Mayo de 2010, a las nueve (09:00) de la mañana, conforme lo estipula el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.

Frente a la situación anterior tenemos que el procedimiento, ventilado en el presente caso, corresponde a la interposición de una acusación privada, que según la doctrina constituye una instancia escrita ante el órgano jurisdiccional competente, esto es, un acto formal, mediante el cual una persona que dice ser víctima de un determinado delito no enjuiciable de oficio, se constituye en parte en contra otra persona en particular, imputándole en su perjuicio la comisión del mismo y solicitando se declare responsable en tal sentido y se le imponga la pena correspondiente. (El p.p.v.. Segunda Edición. Página 613. Autor: C.M.B.).

Siendo que la génesis de tal facultad se encuentra establecida en el artículo 26 Constitucional, en cuyo supuesto establece que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

De allí que nuestro ordenamiento jurídico, erige al Juez de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de juicio, como Juez Natural para el conocimiento de tales procedimientos, órgano jurisdiccional éste que deberá una vez presentado dicho escrito y cumplido con los trámites correspondientes dictar el auto, admitiendo o no la misma, de allí que en caso de verificarse el primer supuesto, es decir la admisión, tal y como ocurrió en el presente caso, la persona que dice ser victima de los hechos contentivos del escrito en cuestión, adquiere la cualidad de parte querellante, y en base a este pronunciamiento el órgano jurisdiccional debe ordenar la citación de la persona a quien se le imputa la comisión del presunto delito, a quien desde ese momento se le considera acusado, y previo cumplimiento de las exigencia de designación y aceptación de defensor, corresponde al Juez de Juicio, sin necesidad de notificación previa convocar a la partes por auto expreso a una audiencia de conciliación que deberá realizarse dentro de una plazo no mayor de diez días ni mayor de veinte, contados a partir de la fecha de aceptación y juramentación del cargo por parte del defensor o defensora del acusado o acusada, así lo indica el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues bien, del contenido del artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, queda establecido que una vez cumplida las formalidades que la ley exige en este tipo de procedimientos las personas intervinientes en el mismo, bien como querellantes o como querellados, adquieren la cualidad de partes, entendiéndose como parte de un proceso quien ejercita la acción penal, en forma de querella o acusación y deduce la pretensión penal, y quien se opone a ella…con relación al objeto procesal, partes son única y exclusivamente quienes solicitan la actuación del ius puniendi del Estado, interponen pretensión penal y quienes se defienden o se oponen a ella ( Código Orgánico Procesal Penal. R.R.M.. Pág 110 y 111).

En tal sentido, vale señalar que cuando se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción en este tipo de procedimientos, cuyo fin principal es la obtención de pronunciamiento judicial a través del cual se reconozca o no el derecho o interés del accionante, surge a favor de las personas intervinientes a quienes la ley le ha reconocido la cualidad de parte, una serie de facultades y cargas procesales contenidas en el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, y en donde se indica que:

Artículo 411. Facultades y cargas de las partes. Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código cuales sólo podrán proponerse en esta oportunidad

2. Pedir la imposición o revocación de una medida coerción personal;

3. Proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplica del procedimiento por admisión de los hechos; y

4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

En el encabezamiento del articulo que precede, se observa que el legislador ha establecido un término preclusivo de tres (03) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, a objeto que las partes materialicen el ejercicio de dichas cargas y facultades procesales, siendo que con respecto a la razón fundamental del establecimiento de estos términos preclusivos, resulta oportuno referirse a la sentencia N º 946 de fecha 14-07-09, emitida por la Sala Constitucional de nuestro m.T., en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, a través de la cual reitera el criterio de la sentencia N º 2532 del 15 de Octubre de 2002 caso. J.A.R.C., dejando sentado que “…el proceso penal está sujeto a términos preclusivo, por razones no solo de certeza y de seguridad jurídica, sino también, como modo de establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones indebidas ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa…”

Reiterando lo señalado ut supra, con respecto a que el fin de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción, es la obtención de un pronunciamiento judicial a través del cual se reconozca o no el derecho o interés del accionante, vale advertir que para cumplir este objetivo, debe el operador de justicia analizar los elementos de hechos controvertido en el proceso, para determinar cuales fueron los hechos alegados por el querellante que fueron rebatidos por el acusado, para posteriormente fijarlos a través de una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea, y bajo esta conceptualización hemos de referirnos a la obligación que el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, impone al Juez de Juicio en esta materia cuando señala que : “…de no prosperar la conciliación, el Juez o Jueza pasará inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas..”

Ahora bien, en base a las argumentaciones que preceden, quienes aquí deciden han constatado que a los folios 245 al 257 de la primera pieza del expediente original, cursa inserta original del Acta de la Audiencia de Concialiciòn, celebrada en la fecha pautada, pero en una hora distinta a las señaladas en razón de los motivos que al efecto expuso la Juez A quo, siendo que en dicha acta aparecen vertidas las exposiciones efectuadas por las partes de la siguiente manera:

El abogado A.G., apoderado judicial de la víctima OSUNA ROMARDO JOSE; expuso “En nombre de nuestro defendido Romardo J.O., presente en este acto solicitamos a este Tribunal que en vista que la contra parte presentó una serie de escritos que contienen unas excepciones, pedimos respetuosamente a usted se sirva diferir el presente acto para una nueva oportunidad a los fines de nosotros obtener copias de esos escritos y así poder contestar las excepciones, en salvaguarda al derecho a la defensa de nuestro defendido.

Petición esta que fue declarada sin lugar por la Juez Quinta de Juicio de este Circuito Judicial Penal, concediéndole seguidamente el derecho de palabra al ciudadano ROMARDO J.O. en su carácter de querellante quien manifestó “ Deseo cederle la palabra a mis representantes” Tomado la palabra el abogado A.G., quien entre otras cosas señaló “… nosotros siempre hemos estado dispuesto a conciliar, para eso se trata esta audiencia y queríamos pues oír pues las partes acusadas, sí el ellos estarían dispuestos también a conciliar en esta audiencia, la propuesta es y ratifico nuevamente que estamos dispuesto a conciliar siempre y cuando que las partes acusadas se retracten de los hechos difamatorios públicamente por la prensa nacional, que se publiquen en tres oportunidades en los diarios de mayor circulación del país y conforme a los gastos de honorarios que ha tenido que erogar para lavar su nombre y su reputación, esos gastos serian cuestión de conciliar con los abogados defensores, esa erogación estaría por el orden de los Tres Mil 3000 Bf fuertes”

Efectuada dicha propuesta de conciliación y cedida la palabra a cada uno de los querellados ciudadanos R.A.R.C., C.D.V.D.S., M.J.R.C., J.R.A., P.A.F.M., y L.O.B.M., quienes se encontraba asistidos de sus defensores, estos manifestaron se deseo de NO CONCILIAR.

En vista de esta manifestación de voluntad, se observa que el abogado A.G.; tomo la palabra y expuso: “Vista pues que ya no hay conciliación como bien lo han manifestado todas las partes, quiero referirme al escrito de prueba presentado por la Dra. A.E.M., quiero pues dejar constancia que el presente escrito fue presentado de manera extemporánea, porque si el acto estaba fijado para el día 21, fue el escrito presentado dos días antes de la celebración de esta audiencia y con respecto a un escrito que fue presentado en el día de hoy y que cursa ene el expediente, quiero pues que se deje constancia ante esta sala y ante todas las partes que nos encontramos aquí presente, que por una parte el escrito es extemporáneo no le estaba permitido presentarlo a esta fecha, al día del acto y también ese escrito no tiene validez por cuanto carece de firma y quiero pues que se escrito que aparece a lo último de los autos, sea expuesto a todas las partes para que se constante que ese escrito carece de firma, pues solicito a la ciudadana juez que la excepción a todo evento planteada en el escrito presentado en fecha 18 extemporáneo sea declarado sin lugar por cuanto se señala que hay una relación suscinta de los hechos… pero en primer lugar ciudadana juez ese escrito fue presentado de manera extemporánea y el escrito que aparece consignado el día de hoy carece de firma. Es todo”

Observándose que en base a este planteamiento, la ciudadana A.E.M., en su carácter de defensora del ciudadano F.M.P.A., entre otras cosas expuso “…Efectivamente como señala el doctor el presente escrito se presento sin firma por un error material, sin embargo la oportunidad procesal en este momento igualmente puede oponer la posición a pruebas y quiero solicitar como punto previo antes de pesar a ratificar las excepciones opuestas, el desistimiento tácito de la acusación conforme al artículo 416 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el articulo 411 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, establece expresamente tres día antes del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, es la oportunidad para promover pruebas, en los procedimientos especiales de delitos dependiente de instancia de parte, efectivamente este tipo de procedimientos son unos procedimientos cuya intervención por parte del estado son prácticamente mínima y que la parte acusadora tiene la obligación procesal de impulsarlo constantemente, y no solo eso, sino que además de promover pruebas en momento oportuno, el legislador estableció una oportunidad única y preclusiva para oponer excepciones y promover pruebas, conforme al artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice que es el tercer día antes del vencimiento de la celebración de la audiencia de conciliación. la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado…. no solo eso ha dicho con esa sentencia que la presentación extemporánea de las pruebas por la parte acusadora, se entiende como la no presentación de las mismas y ha dicho que la consecuencia necesaria de hecho declarar el desistimiento tácito de la acusación presentada, porque el segundo aparte del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, dice que la no presentación de las pruebas en el momento oportuno de la acusación se entiende como que ha sido desistida, sin embargo, la parte acusadora presentó pruebas el 12 de Mayo, mucho tiempo antes del lapso establecido, siendo el día 18 la oportunidad correspondiente para la presentación de las pruebes como lo hizo mi defendido. Es decir, que si las pruebas de ellos fueron presentadas manera extemporánea, es como sino hubiesen sido presentadas según el criterio de la Sala Constitucional y por tanto opera el desistimiento tácito conforme al artículo 416 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido como punto previo solicito a este Tribunal antes de continuar acuerde el desistimiento tácito conforme a la norma antes indicada , subsidiariamente en caso de que este Tribunal considere declarar sin lugar o improcedente la solicitud previa efectuada por esta representación, procedo a ratificar las excepciones opuesta por mi defendido el dia 18 de Mayo del presente año, tercer día antes de la celebración de la audiencia de conciliación, momento oportuno según el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal para oponer las excepciones….”

Por su parte la defensora Pública Nº 46 Dra. J.C.N.; en su carácter de defensora del ciudadano B.M.L.O., solicito el derecho de palabra y expuso: “Siendo la oportunidad legal y en nombre de mis compañeras en representación de la Defensa Pública y de los acusados presentes en esta sala paso a hacer las siguientes consideraciones ciertamente como lo establece el artículo 411 del Código Orgánico Procesal en este tipo de procedimiento especialísimos, vale decir, que es un procedimiento a instancia de parte y en el presente caso solicitado por el acusador privado, encontramos que el Código Orgánico Procesal Penal establece una facultades y unas cargas tanto para el acusador como para los acusados, establece el artículo 411 en su cuatro numerales una serie de requisitos para oponer excepciones, las cuales se deben presentar en esa oportunidad, ciertamente ciudadana juez y de conformidad con el articulo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, a nosotros en representación de nuestro defendidos de solicitar el desistimiento tal y como lo establece el articulo antes señalado, considerando muy respetuosamente que la parte acusadora no ejerció o no dio cumplimiento a esa faculta que establece el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que nos encontramos en una audiencia oral y publica el principio rector es la oralidad y que ciertamente esta es la audiencia o el tiempo procesal para que de alguna manera nosotros interponer o solicitar el desistimiento en cuestión la parte acusadora consigno su escrito de promoción de pruebas el día 12 de mayo de 2010, siendo esto totalmente extemporánea porque establece el código un lapso que no puede relajarse, ya que establece el código que debe ser presentado tres días antes, siendo la audiencia de conciliación el día 21 de mayo de 2001, o sea que tenia la parte acusadora ese dia que ofrecer las pruebas y se las había ofrecido anteriormente su deber era ratificar ese día las mismas ya que estamos en un procedimiento a instancia de parte y no sabemos a ciencia cierta de que si son esas pruebas o no la que se van a promover, el cumplimiento real de ese artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal , le esta dado especialmente a la parte acusadora quien insta el procedimiento especial en este caso , es por ello ciudadana juez que de conformidad con el artículo 416 en su segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal solicitamos se declare en este acto el desistimiento por parte del acusador privado por no darle cumplimiento al artículo 411 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en primer aspecto, en segundo aspecto , si bien es cierto la defensa en la parte que nos corresponde como defensores públicos no opuso las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que la ley facultad de alguna manera la facultad de a viva voz hacer la oposición a las pruebas, ciertamente como lo ha manifestado la defensora privada que me antecedió al discurso encontramos que la parte acusadora en su escrito de promoción de pruebas el cual es extemporáneo…”

Asimismo se observa que el abogado A.G. en su carácter de Apoderado Judicial al serle concedida la palabra para dar contestación a la excepción opuesta entre otras cosa manifestó: “…La defensa del ciudadano J.R.O., insiste que la representación del señor Flores presentó escrito de manera extemporánea , el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, dice tres días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia de conciliación el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes : 4. Las prueba que producirán en el Juicio Oral con indicación de su pertinencia y necesidad, si nos fijamos bien y revisamos de un simple computo, cuando tenia que presentar la defensa su escrito, necesariamente estaba obligada porque es un término preclusivo, era el 17 de este mes, esa era la fecha que tenía como última oportunidad para presentar pruebas, lo que pasa es que la defensora esta confundida con el día del acto, el día del acto no se computa , por lo tanto al presentar el escrito el día 18 de mayo, tenia 19 y 20 que son dos días, entonces desde luego ese escrito fue presentado en forma extemporánea y así lo debe declarar el tribunal, con respecto al otro escrito ratifico nuevamente que ante sus ojos tiene el escrito, no lo de cómo presentado porque no esta calzada ninguna forma, no aparece ninguna persona suscribiendo ese escrito, en cuanto a que las defensas dicen que el escrito fue presentado de manera extemporánea el

escrito de mi representado considera esta defensa que no, es todo lo contrario el legislador lo que quiso decir fue todo lo contrario, pues las partes tiene un termino preclusivo porque lo establecido el legislador, porque el legislador quiso disciplinar el proceso, porque de otra manera seria subvertí el proceso y crear por supuesto un caos, entonces cualquiera de la dos partes puede presentar el escrito de pruebas el día siguiente de fijado el acto, eso no loe impide a que se declare de manera extemporánea, todo lo contrario el legislador lo que quiere pues que lo presente tres días antes por lo menos de la celebración de lacto, eso esta suficientemente decidido en diferentes sentencias tanto de la sala constitucional como de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia…

Concluida las argumentaciones de la partes, se observa en dicha acta de conciliación que la Juez Quinta de Juicio, aplazo dicha audiencia señalando que “Oídas excepciones planteadas por la Defensa Privada…esta juzgadora a los fines de resolver las excepciones planteadas y poder hacer un análisis correcto de la solicitud interpuesta es por lo que se acuerda aplazar el presente acto…Cumplido el lapso de aplazamiento, en presencia de todas las partes, se constituyo nuevamente el Tribunal Sexto (sic) de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, evidenciándose en dicha acta lo siguiente “Seguidamente la Juez expuso sintéticamente los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión y dio lectura al dispositivo del fallo, el cual es del tenor siguiente… dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, la solicitud interpuesta en fecha 03 de Mayo de 2010 por la defensora Privada A.M.V., por considerar esta Juzgadora que desde el 25 de marzo de 2010 hasta el 29 de Abril de 2010, han transcurrido 19 días , no existidiendo (sic) abandono por parte del acusador privado ROMARDO J.O.. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada en fecha 21 de mayo de 2009, en la audiencia de conciliación por ser extemporáneas el escrito de pruebas presentado por los apoderados judiciales C.H. y A.G., es por lo cual se declara el Desistimiento Tácito de (sic) presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 416 en relación con el artículo 48 numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal , en consecuencia decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA de conformidad con el artículo 319 numeral 3 del texto adjetivo penal… TERCERO: Se acuerda fundamentar la presente decisión por auto separado...

Observándose igualmente, que en cumplimiento al contenido del punto tercero de dicha acta, la Juez Sexta de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, publicó el fallo de fecha 28 de mayo del 2010, en donde entre otras consideraciones manifestó: “….Corresponde a este Tribunal pronunciarse en cuanto a las solicitudes realizadas por ante este Despacho en fechas 03 y 21 de Mayo de 2010 y ratificada en la apertura del acto de conciliación de fecha 21 de mayo, por la ciudadana A.M.V.... procediendo como defensora del ciudadano P.F., acusado en el proceso identificado en este en el cual entre otras cosas solicita DEL ABANDONO DE LA ACUSACION POR FALTA DE INSTANCIA…DEL DESISTIMIENTO TACITO DE LA ACUSACION…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LAS SOLICITUDES PLANTEADAS… “Esta Juzgadora procede a dictar decisión conforme a lo establecido en el artículo 26 Constitucional, el cual consagra el derecho a la tutela judicial efectiva… Ahora bien, ésta Juzgadora hechas las consideraciones efectuadas con anterioridad, como resultado de la revisión minuciosa y exhaustiva a las actuaciones, evidencia que desde el día 25 de marzo de 2010, última actuación realizada por el Dr. C.H.D., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ROMARDO J.O., en la cual solicito mediante diligencia al Tribunal se pida información a la Oficina del Alguacilazgo, a los fines de la ubicación y tramitación de la citación respectiva de las boletas de citación, hasta el día 29 de Abril de 2010, en el cual este Juzgado dicto auto fijando la oportunidad para la audiencia de conciliación; actuación esta constitutiva de la excepción contenida en el tercer aparte del artículo 416 de nuestra n.a.p.; transcurrieron diecinueve (19) días hábiles, observándose que no existió en consecuencia FALTA DE IMPULSO PROCESAL por parte del acusador privado, por lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de desistimiento presentada en fecha 03 de mayo de010, por la profesional del derecho A.M.V., sobre este particular. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE. En cuanto a la solicitud realizada en forma oral en la Audiencia de Conciliación, por la profesional del derecho A.M.V., en su carácter de defensora del ciudadano P.F., en el solicítale desistimiento tácito de la acusación de conformidad con lo establecido en el articulo 412 dél Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide una vez revisadas las actas que conforman la presente causa, corrobora que ciertamente el escrito de promoción de pruebas presentado y suscrito por los DRES. C.H.D. y A.G., en su carácter de apoderado judicial de1 ROMARDO J.O., fue interpuesto por ante este Juzgado en fecha 12 de mayo de 2010, a las 12:30 del medio día, y realizándose e computo correspondiente se puede observar que el mismo fue interpuesto seis (06) días hábiles antes de la celebración de la Audiencia de Conciliación, por lo que atendiendo al contenido del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece de manera textual … Motivo por el cual analizado el contenido de la norma antes transcrita, se traduce sin lugar a dudas que el lapso contenido en la misma, de tres días antes, se trata de un lapso determinado y preclusivo; y en razón de ello las pruebas presentadas por la parte querellante resultan extemporáneas por anticipadas; al haber sido presentadas seis días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación; resultando en consecuencia procedente y ajustado a derecho, declarar CON LUGAR, la solicitud realizada por la defensora del ciudadano P.F., y en razón de ello se DECLARA EL DESESTIMIENTO TACITO DE LA QUERRELLA (sic) presentada por el ciudadano ROMARDO J.O., debidamente asistido por sus apoderados judiciales DRES. C.H.D. y A.G., y en consecuencia el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CUASA, por extinción de la acción penal, de conformidad con el articulo 318 numeral 3º en relación con el artículo 48, numeral 3º del texto adjetivo penal…”

Al efectuar la comparación de la argumentación expuesta por la Juez Aquo, con respecto a lo acontecido durante el desarrollo de la audiencia de Conciliación, cursante a los folios 240 al 257 de la primera pieza del expediente original, transcrita ut supra, queda establecido la omisión de pronunciamiento por parte de la misma, en lo que se refiere a la situaciones jurídicas expuestas, tanto por el abogado A.G. en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ROMARDO J.O., como por la Defensora Pública Dra. J.C., en representación de la Defensa Pública, y de los ciudadanos C.D.V.D.S., M.J.R.C., P.A.F.M., R.A.R.C., J.R.A. y L.O.B.M., y a quienes la Ley les reconoce cualidad de parte, hecho este que obligaba al órgano jurisdiccional conforme lo establece el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, a resolver las excepciones y peticiones efectuadas por ellos, y no solo limitarse a dar respuesta a las solicitudes formuladas por la ciudadana A.M.V., en su carácter de defensora del ciudadano P.F., pues la garantía del derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone como obligación a todo tribunal que al momento de dictar alguna resolución, tomar en cuenta todos los alegatos esenciales realizados por las partes en el proceso que conocen, pues solo así se puede concluir que están garantizados la tutela judicial efectiva de cada uno de los actores involucrados en el proceso, al resolver, ya sea en forma positiva o negativa, sus pretensiones, lo cual no ocurrió en el presente caso.

En base a los razonamientos expuestos debe concluirse que la falta de resolución de todas las peticiones formuladas por las partes en el presente caso, constituyen conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, un vicio que afecta de Nulidad Absoluta del fallo emitido en fecha 28 de Mayo de 2010, por la Juez Sexta de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de concluirse el Acta de la Audiencia de Conciliación celebrada en el caso que nos ocupa, por haberse efectuado con inobservancia de los derechos y garantías fundamentales referidos al debido proceso, igualdad entre las partes y tutela judicial efectiva consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, en vista de no haberse resuelto las peticiones formuladas en dicha Audiencia por los ciudadanos A.G. en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ROMARDO J.O., asi como por la Defensora Pùblica Dra. J.C. en representación de la Defensa Pùblica y de los ciudadanos C.D.V.D.S., M.J.R.C., P.A.F.M., R.A.R.C., J.R.A. Y L.O.B.M., quienes ostentan la cualidad de partes dentro de este proceso, y por ello considera esta Superior Instancia que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD DEL FALLO, ordenándose la remisión de la presente causa a la Unidad de Distribución de Expedientes Penales de este Circuito Judicial, a los fines de ser enviado a un Tribunal de Juicio distinto al que emitió el fallo anulado, el cual deberá convocar a las partes a los efectos de realizar la Audiencia de Conciliación, escuchar a las partes y continuar con el presente proceso, prescindiendo de los vicios aquí constatados. Todo de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 en concordancia con el articulo 455 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

En vista del efecto jurídico que produce el fallo que antecede se considera inoficioso conocer de las argumentaciones efectuadas por las partes en los escritos presentados. Y ASI SE DECLARA.

VII

DISPOSITIVA

Por todas los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente pronunciamiento: Conforme al contenido del artículo 190, 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA, del fallo emitido en fecha 28 de Mayo de 2010, por la Juez Sexta de Juicio de este Circuito Judicial Penal, al momento de concluirse el Acto de la Audiencia de Conciliación celebrada en el presente caso, por haberse efectuado con inobservancia de los derechos y garantías fundamentales referidos al debido proceso, igualdad entre las partes y tutela judicial efectiva consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, en vista de no haberse resuelto las peticiones formuladas en dicha audiencia por los ciudadanos A.G. en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano ROMARDO J.O., así como por la Defensora Pública Dra. J.C., en representación de la Defensa Publica, y de los ciudadanos C.D.V.D.S., M.J.R.C., P.A.F.M., R.A.R.C., J.R.A. y L.O.B.M., quienes ostentan la cualidad de partes dentro de este proceso.

Se ordena la remisión de la presente causa a la Unidad de Distribución de Expedientes Penales de este Circuito Judicial, a los fines de ser enviado a un Tribunal de Juicio distinto quien deberá continuar con el presente proceso, prescindiendo de los vicios aquí indicados. Asimismo conforme al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda expedir copia debidamente certificada del presente fallo, y anexo a oficio enviarla al Juez A quo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 17 DE Agosto del año Dos Mil Diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA Nº 10-2709

JOG/CMT/MCVJ/TF.