Sentencia nº 227 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Junio de 2013

Del escrito contentivo de la Solicitud del Avocamiento presentado, se constata que las solicitantes señalaron que a su defendido se le sigue un proceso penal por los hechos siguientes:

En fecha 07 de julio de 2012, siendo la 01:30 horas de la tarde, el ciudadano MONTGOMERY W.R.R., llegó a su residencia ubicada en el Sector Paraíso, avenida 20, entre calle 68 y 69, edificio PIACOA, piso 2, apartamento 2, Parroquia Chiquinquirá, al momento de abordar el ascensor del piso donde reside, fue abordado por cuatro sujetos armados, uno de contextura delgada, tez morena, como de 20 a 25 años de edad, otro de contextura delgada, tez m.c., como de 25 años de edad, 1,68 mts de estatura aproximadamente, otro de contextura delgada, tez blanca, como de 20 a 25 años de edad y el último de tez blanca, ojos claros, como de 20 años de edad, quienes bajo amenazas de muerte lo golpearon e introdujeron a su apartamento, al momento que se encontraron dentro del mismo, lo amordazaron junto con las ciudadanas A.P., quien es su esposa, F.S.R., hija, P.A.R.P., hija, YUSMARY ROSALES, amiga de la familia, N.A., doméstica y el ciudadano J.A., quienes se encontraban dentro del apartamento, seguidamente le indicaron al ciudadano MONTGOMERY W.R.R., que se dirigiera hasta la caja fuerte propiedad del mismo, obligándolo a abrir la misma bajo amenazas, despojándolo de la cantidad de 18.000 bolívares en efectivo, 6.000 dólares, un teléfono celular marca Iphone, modelo 4S, signado con el número 0414-6430707, serial IMEI N° 013054003320613, un teléfono celular marca Blackberry, modelo 8520, serial IMEI N° 359201043654061, PIN 293C4D65, un arma de fuego marca Browning, modelo 125, tipo pistola, calibre 7.65, serial 79U64517, un bolso de coca-cola contentivo en su interior con prendas de oro, ascendiendo todo lo despojado a un monto de 300.000 bolívares aproximadamente

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FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Las Abogadas Leslis Moronta López, y A.G.M. presentaron Solicitud de Avocamiento a favor de su defendido ciudadano C.A.U.J., en los términos siguientes:

“Es el caso, Ciudadanos Magistrados, que con motivo del delito de Robo Agravado, ocurrido el día 07/07/2012…la Fiscalía 13 del Ministerio Público del Circuito Judicial del Estado Zulia, le solicitó al Tribunal 11 de Control del estado Zulia, con fecha 13-08-2012, Orden de Aprehensión y Orden de Allanamiento en contra del ciudadano J.A.A.B., quien es venezolano, de 45 años de edad, casado, obrero, titular de la cédula de identidad N° 9.711.844, residenciado en la Avenida 27, con calle 72, casa N° 71ª-50, Sector S.M.d.M.M. del estado Zulia; y es con fecha 16-08-2012, previa captura del mismo, fue presentado por ante el Tribunal 11 de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, quien acordó su detención Judicial por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN DE GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto y sancionado en el artículo 37 con relación con el artículo 4 numerales 9° y 12°, así como los artículos 27, 28 con las circunstancias agravantes contempladas el artículo 29 en sus numerales 9° y 10° todos de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, ambos delitos en GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO de conformidad con el artículo 83 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano MONTGOMERY W.R.R..-

Con fecha 30-09-2012, fue presentada por ante el Tribunal 11 de Control del Estado Zulia, la ciudadana J.E.M.M., por la Fiscalía 13 del Ministerio Público y por el Fiscal 30 Nacional, con Competencia Plena del Ministerio Público, Abogado T.M., en virtud de existir en contra de la referida ciudadana una Orden de Aprehensión, de fecha 29-09-2012, por la presunta comisión del delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal en su primer aparte, perpetrado en perjuicio del ciudadano MONTGOMERY W.R.R., por lo cual el referido Tribunal, mediante decisión N° 1243-12, en la causa N° 11C-2987-12, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la referida imputada por el delito ya mencionado.-

Con fecha 30-09-2012, el Fiscal T.M., J.R.G.E.M.S. y E.A.P.A., actuando con el carácter de Fiscal Trigésimo del Ministerio Público con Competencia Plena Nacional, Fiscal Principal y Auxiliares de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, presentaron el Acto Conclusivo, contentivo de la Acusación en contra del imputado J.A.A.B., por considerarlo responsable como COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN DE GRUPO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto y sancionado en el artículo 37 con relación con el artículo 4 numerales 9° y 12°, así como los artículos 27, 28 con las circunstancias agravantes contempladas en el artículo 29 en sus numerales 9° y 10° todos de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometidos en perjuicio del ciudadano MONTGOMERY W.R.R. y otros; en las investigaciones N° DDC-F13-00577-2012, 11C-S-2453-12 Y VP02-P-2012-016296.

Con fecha 30-11-2012, el Tribunal Undécimo de Control del estado Zulia, acordó diferir el Acto de la Audiencia preliminar por inasistencia del Fiscal Trigésimo del Ministerio Público con competencia Nacional; y por cuanto no fueron libradas boletas de notificación, así como también deja constancia de las inasistencia de las víctimas de autos y acuerda fijar la referida audiencia para el día 06/12/2012, a las 11:00 horas de la mañana.-

Con fecha 06/12/2012, siendo las 11:20 horas de la mañana, se realizó el acto de la audiencia preliminar, en la causa N° 11C-2987-12, seguida a los imputados: J.A.A.B. y J.E.M.M., por los delitos antes señalados.-

Ahora bien, el acusado J.A.A.B., expuso: “Yo quiero contribuir con la investigación para que sepan que personas fueron las que participaron y lo que realmente pasó fue que el día dos (02) de julio me contacta el conserje que se llama Balmiro Bohórquez y dos personas que no conozco, los cuales bajo amenazas me solicitan para que ayudará a ingresas (sic) al apartamento donde laboraba, entonces yo dije que si que no le fueran a hacer daño a los hijos y que ellos me iban a dar una cantidad de dinero de acuerdo a lo que me robaron yo dije a bueno yo acepté, llega el siete (07) de julio día sábado como a las 10 de la mañana yo bajé a botar la basura y el conserje me manifiesta que valla (sic) a su apartamento y allí se encuentran dos hombres que se habían reunido conmigo el día 02 de julio conmigo (sic) y me manifestaron hoy es el día que nos vamos a meter en el apartamento y me solicitaron que dejara las llaves cerca de la reja, pero hoy sábado hay que esperar que se valla (sic) la señora porque el señor ya se fue, hay estaba metido el goajiro (sic) y el conserje y C.U. (apodado el catire), que hablaba con el conserje y el goajiro (vigilante del edificio los fines de semana), para conseguir a los sujetos que iban a ingresar en el apartamento a robar. Los cuales (sic) no conozco yo le dejé las llaves para ellos entraran, de allí entran nos amarran a la señora de servicio y a mi y a Fabiana (sic) que estaba en el baño después que nos amarraron le preguntan a Fabiana que donde están las joyas o las cajas fuertes o te vamos a secuestrar y respondiendo ella que no le hicieron daño porque ella los iba a llevar a la caja fuerte, después llegaron otras personas, la esposa del Doctor, la hija, una amiga, después de eso llegó el Doctor y también lo amarraron, uno de los tipos era delgado y flaco y rompió la puerta a patada, el cual no se su nombre pero estando detenido en el retén lo vi y se parece a la persona que rompió la puerta con violencia y me enteré con otras detenidos que se llama H.D.J.M., y lo vi en el calabozo el día de hoy, después del robo ellos me ubicaron para darme el dinero por el robo que se había hecho pero yo no acepté, me querían dar la cantidad de mil dólares pero yo no acepté. Por todo lo que les estoy diciendo le pido al Tribunal y al Fiscal me den toda la colaboración y protección para resguardar mi integridad física y la de mi familia.”

También expuso la Defensa: “Vista la manifestación de voluntad de mi representado, de querer ayudar en este acto a esclarecer los hechos investigados por el Ministerio Público, ya que existen otras personas que participaron en el hecho, es por le (sic) que le solicito se aplique en este acto el supuesto especial establecido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez recibido el visto bueno por parte del Ministerio Público y de la víctima”.

Vista la exposición, el Fiscal Trigésimo (30) del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional, abogado T.M., expuso: “Con relación al Acuerdo Reparatorio que ha propuesto la acusada J.E.M.M., y la víctima aceptado (sic) del mismo, doy mi opinión favorable por cuanto es un derecho que le brinda el Código Orgánico Procesal Penal, a la acusada quien ha manifestado de manera voluntaria realizarlo y ofertarlo en el presente acto. Así mismo con lo que respecta al acusado J.A.A.B., vista la declaración rendida por el mismo, cumpliéndose con los parámetros y requisitos establecidos en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y en presencia de su defensa manifestó su voluntad de acogerse al supuesto especial, establecido en el artículo 39 ejusdem, observándose con su declaración que el mismo suministra información útil para lograr la identificación e igualmente probar la participación de los otros investigados, en el delito cuya investigación se adelanta en autos, es por lo que el Ministerio Público, solicita la aplicación del supuesto especial, previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia se acuerde la SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL, en relación al ciudadano J.A., por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos procesalmente…por lo que colaboración del acusado J.A.A.B. es el (sic) supuesto especial del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, está referida a dar información para lograr el objetivo de esclarecer el hecho investigado y tal como ya se enunció… motivo por el cual solicito la aplicación de tal principio de oportunidad, solicitando igualmente a favor del imputado precitado, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se sustituya la medida judicial de privación preventiva de libertad por una menos gravosa, específicamente la contenida en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6 eiusdem, debiendo el mismo presentarse ante este Despacho Judicial las veces que sea requerido. Así mismo por encontrarnos en presente de delitos provenientes de delincuencia organizada y a los fines de salvaguardar la integridad física del mencionado acusado se aportará al tribunal la dirección y ubicación en sobre cerrado el cual deberá mantenerse en forma reservada garantizando así su integridad física. Igualmente, se le solicita a este Tribunal se le tome declaración al acusado J.A.A.B., como prueba anticipada, de conformidad a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como solicito se libre ORDEN DE APREHENSIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para los ciudadanos BALMIRO BOHORQUEZ y C.U., quienes fueron señalados en este acto por el acusado ya mencionado, así mismo como para el ciudadano NOLBER O.U.R., la cual fuera solicitada con antelación ante este Tribunal, por cuanto es evidente que por el delito, existe peligro de fuga, por la pena posiblemente a imponer, aunado a que los investigados pueden realizar cualquier tipo de actos o acciones dirigidas a intimidar a testigos, colocando en riesgo la investigación iniciada, existiendo un inminente peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad de los hechos objetos de la investigación y por último solicito se fije un lapso prudencial hasta tanto se verifique la información aportada por el acusado J.A.A.B..”.

A continuación, las solicitantes transcriben el “Pronunciamiento del Tribunal sobre la admisibilidad o no de la acusación”, en el cual se acordó: Primero: Suspender el ejercicio de la acción penal a favor del ciudadano J.A.B., por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 eiusdem; y ASOCIACIÓN A GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto en el artículo 37, en relación con el artículo 4 ordinales 9 y 12, en concordancia con los artículos 27, 28 y 29 ordinales 9 y 10 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, ello de acuerdo a lo previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 40), relativo supuesto especial del principio de oportunidad; Segundo: Sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad a favor del referido ciudadano por una medida cautelar menos gravosa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal; Tercero: Libró orden de aprehensión en contra de los ciudadanos BALMIRO BOHORQUEZ, C.U. y NOLBER O.U.R., por encontrarse incursos presuntamente en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ASOCIACIÓN A GRUPO ESTRUCTURADO DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, previsto en el artículo 37, en relación con el artículo 4 ordinales 9 y 12, en concordancia con los artículos 27, 28 y 29 ordinales 9 y 10 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo; Cuarto: Ordenó practicar la prueba anticipada al informante arrepentido, ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 289) , es así que la Defensa continua relatando lo siguiente:

Es el caso, Ciudadanos Magistrados…

(…)

…es necesario destacar que la información ofrecida bajo el supuesto de la delación, después de la interposición de la acusación no es procedente, ya que el momento de acogerse al supuesto especial, comienza desde que la persona adquiere la condición de imputado y termina justo antes de la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público y en el presente caso, el ciudadano J.A.A.B., después de tener tres meses acusado por la Fiscalía, en el acto de la Audiencia Preliminar celebrada el día 06-12-2012, es cuando hace uso de la institución de la delación, la cual es extemporánea, improcedente legalmente, sin embargo, los Fiscales actuantes a través de un concierto previo la Defensa y el Tribunal, proceden a solicitar la aplicación del Supuesto Especial, previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal hoy 40, que se suspenda la acción penal en contra del acusado y que se le otorgue una medida sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad a favor de dicho acusado.

Por otra parte, en el mismo acto de la audiencia preliminar, la Fiscalía actuante solicita que se decrete Orden de Aprehensión en contra de nuestro defendido, con motivo de la versión aportada por el referido acusado, sin ser procedente dicha solicitud, ya que la versión aportada por el referido acusado debió de haberla efectuado durante los 45 días de su detención y de su investigación y dentro de ese lapso es que era procedente la eficacia y utilidad de la delación será determinada por el resultado de la investigación sobre los hechos delatados y una vez verificada la delación, es cuando el Ministerio Público debe solicitar la autorización al Juez de Control para suspender el ejercicio de la acción penal con relación a los hechos o las personas en cuyo favor se aplica el Supuesto Especial del Principio de Oportunidad.

En el presente caso, tanto los fiscales del Ministerio Público actuantes como el órgano jurisdiccional cometieron ERROR GRAVE INEXCUSABLE DE DERECHO, en virtud de que el Supuesto Especial del Principio de Oportunidad, ya había precluido su aplicación, era extemporánea, ya que la parte fiscal hacia tres meses que había presentado el acto conclusivo contra del referido acusado; y tampoco era procedente aplicarle la suspensión del ejercicio de la acción penal, si ya esta había concluido con la presentación del acto conclusivo de la acusación.

Es evidente, que el Ministerio Público obró de mala fe y con falta de objetividad en este proceso; y a su actuación infringió las disposiciones consagradas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que está obligado a garantizar el respeto y a las garantías (sic) constitucionales en los procesos judiciales…

Pero es el caso, ciudadanos Magistrados, que la Juzgadora del Tribunal 11 de Control del Estado Zulia, complació todas las peticiones ilegales realizadas por los defensores del acusado J.A.A.B. y el Ministerio Público actuante, que con alarmante esmero se preocupó en dicho acto porque al acusado le aplicaran el supuesto especial, por lo cual la Juzgadora lo concedió religiosamente sin analizar, sin estudiar y con mucho apego a la actuación Fiscal, le aplicó al referido acusado, en forma inmediata lo solicitado por la Fiscalía y hasta le otorgó la Medida Cautelar Sustitutiva Preventiva de la Libertad, es decir, después de haber efectuado una confesión calificada de que participó en los hechos, la Juez en vez de condenarlo lo premió con la libertad.

Por otra parte. La Juzgadora en el Acto de la Audiencia Preliminar, en forma contraria a derecho decretó Orden de Aprehensión en contra de nuestro defendido como consecuencia de haber declarado con lugar la delación extemporánea que realizó el acusado J.A.A.B.; y sin que se hubiese concretado la verificación de la información aportada en contra de nuestro defendido C.U.J..

(…)

Con fecha 17-12-2012, esta Defensa interpuso Recurso de Apelación de autos, en contra de la decisión N° 1507-12, dictada por el Tribunal Undécimo de Control del Estado Zulia, denunciando los vicios en que han incurrido en este proceso cometidos en perjuicio de los Derechos Constitucionales y las Garantías Judiciales de nuestros defendidos, como lo es la violación al Debido Proceso, el derecho a la defensa y el principio de la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 49, 49.1 y 26 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ERRÓNEA APLICACIÓN del Principio de Oportunidad (delación), previsto por el Legislador Venezolano en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por otra parte, ciudadanos Magistrados, esta Defensa interpuso el Recurso de Apelación de Autos en contra del pronunciamiento Sexto dictado de la decisión N° 1495-12, de fecha 06-12-2012, donde decreta la Orden de Aprehensión en contra de nuestro defendido C.A.U.J., en el acto de la audiencia preliminar realizada al acusado J.A.A.B., y a J.E.M.M., para ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el fin de lograr que se restableciera el orden jurídico infringido y luego de pasar por una serie de dilaciones indebidas es cuando la Sala N° 2 de las Corte de Apelaciones del este (sic) Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con fecha 22-02-2013, en el asunto principal N° VP02-P-2012-016296, Asunto N° VP02-R-2012-001273, declara INADMISIBLE los dos primeros puntos planteados en el Recurso de Apelación por considerar: “una vez presentado el aprehendido ante el órgano jurisdiccional competente, no puede cuestionarse su legalidad de la orden de aprehensión, ya que la misma es inexcusable, por lo que el Recurso que disponía la representante del imputado es la Apelación de Autos de conformidad con el ordinal 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es la vía idónea para obtener un pronunciamiento acerca de la medida de coerción impuesta al ciudadano C.A.U.J.. Así decide.

Ahora bien con respecto a los cuestionamientos por la profesional del derecho LESLIS MORONTA LÓPEZ, en cuanto a lo que en su criterio constituye una errónea aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla la figura de la delación, en relación al ciudadano J.A.A.B., por ante el Juez Ad- Quo, en tal sentido, este Cuerpo Colegiado le aclara a la recurrente que no tiene legitimidad para impugnar los pronunciamientos realizados en el acto de la Audiencia Preliminar, en lo que a este particular se refiere, ya que tales argumentos, solo pueden ser atacados por el Ministerio Público, la víctima o el defensor del informante, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible el segundo punto, cometido en el Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 428 particular “B” del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Por último, en cuanto al Tercer Punto, esgrimido por la recurrente, relativo a que la decisión dictada no se encuentra ajustada a los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Hoy 436, esta Alzada lo admite cuanto a lugar en derecho, al constatar que la interposición del mismo se realizó de acuerdo con lo establecido en el artículo 439 ordinal 4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esto fue interpuesto por la legitimación activa dentro del lapso legal, es decir, presentado dentro de los cinco días siguientes a la decisión, contados a partir de la notificación de conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente al no estar establecido expresamente entre las decisiones impugnables o irrecurribles señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, DEBE DECLARARSE Admisible este punto contenido en el Recurso de Apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, acogiéndose esta Alzada de conformidad con el tercer aparte de dicha norma, al lapso de cinco (sic) que prevé la misma disposición legal para la decisión sobre la procedencia o no de los argumentos expuestos y declarados admisibles por esta Sala.

(…)

Es evidente que es una decisión que implica desatención a los vicios denunciados en virtud de que esta defensa si posee legitimación para impugnar la orden de aprehensión dictada en contra de nuestro defendido la cual fue decretada como consecuencia de una delación írrita, nula, extemporánea que la Juez Ad-Quo admitió del acusado J.A.A.B. y es como consecuencia de ese acto es que (sic) se influye en el mismo a un Tercer representado por nuestro defendido; y la delación que fue esgrimida por el Fisca Auxiliar por ante el Tribunal 11 de Control del Estado Zulia, en la Audiencia de presentación, por lo cual esta defensa posee legitimación activa para impugnar la referida orden de aprehensión, dictada igualmente por el Tribunal 11 de Control del Estado Zulia.

(…)

Las decisiones N° 045-13 y 054-13, las cuales amparan las irregularidades contenidas (sic) por el Ministerio Público y por los Órganos Jurisdiccionales, debe ser sancionada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ya que la misma va a ocasionar una situación de caos en la Administración de Justicia, en virtud de que la misma puede ser utilizada como bandera en lo proceso, (sic) produciendo una grave violación al orden jurídico establecido por el Legislador Venezolano, es decir, la decisión desatinada se encuentra amparando la violación del debido proceso, por errónea aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy 40, el derecho a la defensa, en virtud de que esa forma se puede incriminar a un tercero en un proceso con el fin de proteger a un acusado, también fomenta dicha decisión que un acusado confeso, sea puesto en libertad y que se involucre a otra persona sin darle la oportunidad de conocer que en cualquier momento puede ser incriminado sin tener conocimiento de los hechos por los cuales ha sido aprehendido…

(…)

VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Tanto el Ministerio Público, como el Órgano Jurisdiccional actuantes, premiaron al acusado J.A.B., al aplicarle en forma extemporánea el supuesto especial, previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículo 40, todo con el fin de favorecerlo con la suspensión de la acción penal del mismo, la cual tampoco era procedente en esa etapa del proceso y peor aún mucho menos procedente aplicarle una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de la libertad, ya que lo procedente en derecho en virtud de su confesión y admisión de hechos era imponerle su condena y enviarlo a la Cárcel Nacional de Maracaibo.

Por otra parte la Juzgadora erróneamente aplicó el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del acusado J.A.B. e infringió el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en el acto de la audiencia preliminar era solo para los referidos imputados por el proceso penal que se le seguía a los mismos, por lo cual la Juez ad quo no debió de aplicar en forma temeraria el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de mi defendido C.U., lo que evidencia una flagrante violación a todas estas normas de procedimiento en dicho acto además de no ser la forma procedimental ni de solicitar una orden de aprehensión, ni de acordarla el tribunal en esa forma, sin analizar los nuevos elementos que llevaran a la convicción a esa juzgadora de que la referida solicitud llenaba los extremos de ley, lo cual es un acto írrito, nulo de pleno Derecho, y que sin embargo la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, confirmó dichas irregularidades haciéndose eco del error inexcusable por parte del Juez de Primera Instancia, y dicha Sala hasta de oficio debió haberse pronunciado y restituir el orden jurídico interno que fue por el contrario afirmaron (sic) que la misma se encontraba ajustada a derecho.

DERECHOS CONSTITUCIONALES Y GARANTÍAS JUDICIALES INFRINGIDOS EN EL PRESENTE PROCESO PENAL EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO.

1. - Derecho al Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

2. - Derecho a la Defensa, previsto en el artículo 49 numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

3. - Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

DE LA ADMISIBILIDAD

En la solicitud de avocamiento, la Sala de Casación Penal debe examinar las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales cabe destacar deben ser concurrentes, es decir que la ausencia de alguna de estas conllevaría a la declaratoria de inadmisibilidad.

Los artículos señalados anteriormente disponen lo siguiente:

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en el caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

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Al a.m.e. contenido de la presente solicitud de avocamiento, se observa que las solicitantes pretenden que esta Sala de Casación Penal, conozca del proceso seguido al ciudadano C.A.U.J., toda vez que las decisiones dictadas tanto por el Tribunal de Control como por la Corte de Apelaciones; la primera relacionada con la aplicación del supuesto especial establecido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (hoy 40), a favor del ciudadano J.A.A.B. (delator); y la segunda referente a la inadmisibilidad por falta de legitimidad de quien recurre en apelación del auto, fueron resoluciones desfavorables a los intereses de su defendido.

Asimismo se observa, que las solicitantes pretenden a través de este medio, que la medida judicial de privación preventiva de libertad sea revisada o sustituida por una menos gravosa, tal requerimiento es posible a través de otros recursos de impugnación previstos en el Código Orgánico Procesal Penal que pueden ser ejercidos dentro del proceso.

Igualmente, en el caso de la delación planteada, se observa que la defensa ejercida en nombre del coimputado no tiene la cualidad para impugnar la decisión respecto a otro coimputado, pues de acuerdo a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, las partes podrán debatir esa prueba durante el juicio, razón por la cual, el avocamiento no es la vía para impugnar la disconformidad con las decisiones dictadas en el proceso.

Por consiguiente, las decisiones que las solicitantes pretenden atacar no comportan un grave desorden procesal ni violación al ordenamiento jurídico que amerite que la Sala se avoque al presente caso.

Al respecto, esta Sala ha señalado en reiterada jurisprudencia que la “ …figura del avocamiento no puede convertirse en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación, cuyo empleo sólo debe proceder en los casos de violaciones trascendentes o graves al ordenamiento jurídico…”, Sentencias Nros. 501, 299 y 412, de fechas 21/11/2006, 01/08/2012 y 02/11/2012, ponencias de las Magistradas Doctoras M.d.V.M.M., Ninoska Queipo Briceño y Y.K.d.D., respectivamente.

Del mismo modo, la Sala ha expresado que, la solicitud de avocamiento “…debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Vid. Sentencia N° 666, de fecha 9/12/2008, ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L.).

En este sentido, esta Sala observa que la Defensa intenta usar la figura procesal del avocamiento como otra instancia, desvirtuando con ello, el carácter excepcional de tal institución procesal, que sólo procederá en caso de violaciones trascendentes o desórdenes procesales graves que perjudique ostensiblemente el buen funcionamiento del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, lo que no está dado en el caso “sub iudice”, por cuanto la situación denunciada sólo refleja el desacuerdo de las solicitantes con las decisiones proferidas en este caso, lo cual no se circunscribe al contenido del artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se puede afirmar que la presente solicitud de avocamiento no cumple con los requisitos para su admisibilidad.

En consecuencia, la solicitud de avocamiento presentada por las abogadas Leslis Moronta López y A.G.M. debe DECLARARSE INADMISIBLE, de conformidad con el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta las abogadas Leslis Moronta López y A.G.M., en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano C.A.U.J..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 19 días del mes de junio de dos mil trece. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.C. Flores P.J.A. Rueda

La Magistrada, La Magistrada Ponente,

Y.B.K. de Díaz Ú.M.M. Colmenarez

La Secretaria,

G.H.G.

UMMC/mau

Exp. N° 13-0121.