Sentencia nº 0578 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 8 de Junio de 2010

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que sigue el ciudadano C.A. MAJOR DÁVILA, representado por los abogados P.V.R. y Á.C., contra la sociedad mercantil HOLCIM VENEZUELA, C.A., con la intervención voluntaria de la sociedad mercantil HOLCIM COLOMBIA, C.A., ambas representadas judicialmente por los abogados B.K.Z., A.B.G. y M.L.A., el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de 13 de agosto de 2007, declaró sin lugar la demanda.

El Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, al conocer de la apelación interpuesta por la parte actora, en sentencia publicada el 28 de julio de 2008, declaró parcialmente con lugar la demanda, revocando el fallo apelado.

Contra dicha decisión, la parte demandada anunció y formalizó recurso de casación. Hubo contestación.

Cumplidas las formalidades legales, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria con presencia de las partes y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia bajo la ponencia del Magistrado quien con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte formalizante señala que el Tribunal de la recurrida incurrió en error de interpretación del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Alega el formalizante que el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se aplicará la legislación venezolana con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país; y, la recurrida con apoyo en la decisión de 14 de diciembre de 2004, caso ABBOT, cuyas circunstancias de hecho y de derecho son muy distintas a las del presente caso, concluyó que el actor podía demandar ante los tribunales venezolanos las prestaciones sociales a que haya lugar conforme a la Ley Sustantiva Laboral.

Aduce que en el caso ABBOTT la Sala de Casación Social concluyó que hubo una sola relación laboral con la casa matriz, la cual debía pagar los conceptos laborales establecidos conforme las legislaciones argentina, guatemalteca y venezolana, respectivamente, por el período laborado en cada uno de dichos países; y, en el presente caso, el actor cobró sus prestaciones sociales al terminar la prestación de servicio en Venezuela; la prestación de servicio en Colombia se convino en Colombia mediante un contrato de trabajo en el cual se estableció que el derecho aplicable a la relación laboral sería el colombiano; y, Holcim Venezuela no realizó, ni pagó traslado alguno del actor a Colombia, por lo que los supuestos de hecho en los dos casos son totalmente distintos; y resulta evidente el error de interpretación tanto del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo como de la doctrina de la Sala de Casación Social.

Concluye el recurrente que en caso que se considerase que se trata de un mismo vínculo laboral, según la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social debería aplicarse la legislación venezolana por el servicio prestado en Venezuela y la legislación colombiana por el trabajo prestado en Colombia dado que el contrato laboral se convino en Bogotá, se ejecutó, terminó y se pagó en ese país, conforme a la legislación laboral colombiana.

La Sala observa:

Según la sentencia quedó admitido por la demandada que el actor prestó servicio en Venezuela para Holcim Venezuela desde el 1° de septiembre de 1994 hasta el 28 de febrero de 2003; y, en Colombia para Holcim Colombia desde el 1° de marzo de 2003 hasta el 31 de marzo de 2006.

El artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rigen a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellos que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. Los convenios colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad.

La sentencia en el caso F.P., contra la sociedad mercantil GENERAL MOTORS VENEZOLANA C.A. de 26 de abril de 2004, interpretó el artículo 10 eiusdem de la siguiente manera:

Esta Sala considera que como lo explica el autor venezolano citado, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo contiene dos supuestos de hecho que acarrean la aplicación de la legislación laboral venezolana, a saber, el trabajo prestado en Venezuela y el trabajo convenido en Venezuela

La sentencia en el caso E.E.Á.C., contra las sociedades mercantiles ABBOTT LABORATORIES y ABBOTT LABORATORIES C.A. de 14 de diciembre de 2004, estableció lo siguiente:

Para el caso de trabajadores extranjeros ha establecido esta Sala en sentencia N° 223 (Cameron vs OXI) de 19 de septiembre de 2001 que cuando éstos hayan sido contratados en el exterior y posteriormente trasladados a Venezuela, país donde finaliza la relación laboral; al realizarse el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de prestaciones sociales, deberá tomarse única y exclusivamente para dicho cálculo, el tiempo de servicio efectivamente prestado en territorio nacional, sin poder en ningún caso, hacerse extensivo al período o lapso de duración de la prestación de servicio que haya realizado el trabajador en otro u otros países distintos a Venezuela.

(…)

Respecto a la relación laboral con el grupo económico ABBOTT LABORATORIES, la Sala observa de las documentales consignadas por el actor que ésta comenzó en Argentina el 13 de julio de 1967 y en septiembre de 1978 fue trasladado a Guatemala para prestar servicios a la misma casa matriz hasta el 1° de julio de 1980 cuando fue trasladado a prestar servicios en Venezuela.

Determinado lo anterior, la Sala observa que la relación laboral de la cual derivan presuntamente los derechos cuyo cumplimiento reclama la parte actora, presenta claros elementos objetivos y subjetivos de extranjería que imponen su consideración bajo la reglas del Derecho Internacional Privado.

Al no existir tratados internacionales suscritos por los Estados con los cuales existen vínculos objetivos y subjetivos en esta relación laboral que permitan establecer el derecho aplicable para la determinación de los derechos del trabajador a la terminación de la relación laboral se hace indispensable acudir a la jerarquía de las fuentes en materia de Derecho Internacional Privado en Venezuela. En tal sentido, la Ley de Derecho Internacional Privado en su artículo 1° establece: “Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y, finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados”.

La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscrita y ratificada por Venezuela, Argentina y Guatemala establece en su artículo 7° que: “Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte, de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden público”.

En conformidad con el artículo trascrito de la Convención Interamericana, Venezuela puede reconocer los derechos del trabajador por los servicios prestados en el exterior siempre que no sean contrarios a principios de orden público.

La legislación laboral de Argentina y de Guatemala establecen que a la terminación de la relación laboral por decisión del trabajador o por causa justificada, le corresponde al trabajador un mes de salario por cada año de servicio.

Al respecto, la Sala aprecia que las mencionadas disposiciones no son contrarias al orden público y se corresponden con los principios constitucionales consagrados relacionados con el Derecho Laboral, razón por la cual son reconocidos los derechos adquiridos por el trabajador por el tiempo de servicio prestado en Argentina y en Guatemala.

Por su parte el artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado establece que las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes.

En el caso concreto, de conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación Social y el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, no hay duda de que se aplicará el derecho laboral venezolano al trabajo prestado en Venezuela.

En relación con el servicio prestado en Colombia, estableció la sentencia que quedó demostrado que el contrato de trabajo celebrado entre el actor y Holcim Colombia fue suscrito en Colombia, que el mismo se ejecutó en Colombia y que las partes convencionalmente establecieron que el derecho que regiría la relación laboral sería el derecho colombiano, razón por la cual, de conformidad con la jurisprudencia contenida en la sentencia del caso ABBOTT LABORATORIES (antes citada), el artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado y el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, el derecho aplicable a la relación laboral con Holcim Colombia será el derecho colombiano, siempre y cuando su aplicación no produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano (artículo 8° de la Ley de Derecho Internacional Privado).

De la revisión del derecho laboral colombiano se constató que no violenta los principios esenciales del orden público venezolano pues sus normas (también de orden público) protegen el hecho social trabajo y respetan los derechos laborales universales como el salario, vacaciones y prestaciones sociales ordinarias y especiales.

Considera la Sala que al concluir la recurrida que se aplicaría el derecho laboral venezolano durante toda la relación laboral para el servicio prestado en Venezuela y para el trabajo convenido y prestado en Colombia, sin que constara en autos que se acordó en Venezuela la transferencia del actor a Colombia ni las condiciones de su traslado, incurrió en error de interpretación del artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual, se declara procedente esta denuncia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alegó el actor que comenzó a prestar servicio para Holcim Venezuela C.A., anteriormente denominada Cementos Caribe, C.A. el 1° de septiembre de 1994; que el 1° de marzo de 2003 fue transferido a la ciudad de Bogotá, Colombia, para continuar su relación de trabajo con el mismo grupo económico, concretamente con la empresa Holcim Colombia, S.A., culminando la mencionada relación laboral por despido injustificado el 31 de marzo de 2006.

Señaló que durante su permanencia en Bogotá, Colombia, tuvo un sueldo mensual que le era pagado y depositado tanto en Colombia en pesos colombianos, como en Venezuela, en bolívares; que en Colombia su sueldo básico mensual fue $ 15.612.000 pesos colombianos desde el 1° de marzo de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003; 16.627.000 pesos colombianos desde el 1° de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004; 17.541.485 pesos colombianos desde el 1° de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005; y, 18.419.000 desde el 1° de enero de 2006 hasta el 31 de marzo de 2006; que en Venezuela le pagaron Bs. 2.399.672 desde el 1° de marzo de 2003 hasta el 30 de junio de 2003; y, Bs. 1.607.780 desde el 1° de julio de 2003 hasta el 31 de julio de 2005; que recibió por concepto de bono de productividad denominado por la demandada bono ocasional Bs. 8.451.772,90 en diciembre de 2003, Bs. 5.343.621,71 en diciembre de 2004, Bs. 10.905.338,56 en marzo de 2005; Bs. 9.510.292,35 en diciembre de 2005 y Bs. 9.626.852,60 en marzo de 2006, éste último reflejado en la liquidación realizada en Colombia; que recibió al terminar la relación laboral en Colombia un auxilio de vivienda que tiene incidencia salarial al serle pagado sólo en el último mes de servicio y no durante toda la relación laboral.

Alegó que durante su permanencia en la ciudad de Bogotá, Colombia, la empresa no le pagó conceptos laborales que le corresponden conforme a la legislación venezolana como utilidades, vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad, intereses de prestación de antigüedad y preaviso contemplado en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, que desde febrero de 1998 la empresa decidió salarizar el incentivo al ahorro y no lo tomó en cuenta para el cálculo de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades. En consecuencia demanda a Holcim Venezuela, C.A. por diferencia de prestaciones sociales por Bs. 825.548.109,36.

La demandada en su contestación admitió que el actor le prestó servicio personal desde el 1° de septiembre de 1994 y alegó que la relación laboral terminó definitivamente el 28 de febrero de 2003; y, que en esa fecha le pagaron la cantidad de Bs. 94.380.398,04 por prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades, vacaciones no disfrutadas, indemnización de paro forzoso anticipado más liberalidad del patrono por terminación de la relación laboral menos el saldo pendiente del préstamo de vivienda.

Asimismo admitió que Holcim Venezuela, C.A. y Holcim Colombia, C.A forman parte de un grupo económico.

Negó en forma pura y simple que se debiera cantidad alguna por concepto de preaviso, vacaciones anuales y/o fraccionadas, ni por bono vacacional anual o fraccionado, ni por utilidades anuales ni fraccionadas, ni por prestación de antigüedad artículo 108, ni por intereses sobre la antigüedad, ni por incidencia de un pretendido auxilio de vivienda o bono por terminación de la relación laboral, ni por un pretendido y negado bono ejecutivo de productividad o un supuesto y negado bono ocasional, ni por la pretendida y negada salarización del incentivo al ahorro, ni por intereses de mora y demás cálculos contenidos en la demanda.

Negó que se le pagara simultáneamente un sueldo en Colombia y otro en Venezuela y alegó que Holcim Venezuela, C.A. convino en depositar en Venezuela las cantidades que Holcim Colombia había acordado con el actor, dada la vigencia de los Convenios Cambiarios N° 1 y 2 de 2003, que establecían que sólo el Banco Central de Venezuela podía recibir divisas y/o pagar en moneda extranjera. Tales pagos (reembolsables inter-empresas) se realizaron por montos mensuales desde marzo de 2003 hasta julio de 2005.

Opuso la prescripción por haber terminado la relación laboral el 28 de febrero de 2003 y la falta de cualidad en lo que respecta al período en el cual se ejecutó el contrato entre el actor y Holcim Colombia, C.A., por no haber intervenido en el mismo ni tener el carácter de patrono.

Respecto a la relación laboral con Holcim Colombia, C.A. (antes Cementos Boyacá) alegó que la misma se inició por la firma en Colombia de un contrato a tiempo indeterminado, el cual estableció que el mismo se regiría por las leyes colombianas y se ejecutó en Colombia.

Alegó que el derecho aplicable a la prestación de servicio a Holcim (Colombia), C.A. es el derecho colombiano porque el contrato de trabajo se celebró, ejecutó y terminó en Colombia y porque así lo establecieron las partes en el mismo.

La tercera interviniente (Holcim Colombia, C.A.) en su escrito de contestación alegó que el actor y Holcim Colombia suscribieron y ejecutaron a partir del 1° de marzo de 2003, un contrato de trabajo por tiempo indeterminado en el cual el actor convino en prestar servicio en Colombia en el cargo de Gerente de Planeación y Gestión Financiera para lo cual se estableció y residenció definitivamente con su familia y bienes en Bogotá, Colombia. Adicionalmente señala que se estableció expresamente en el contrato laboral suscrito, ejecutado y terminado en Colombia el 31 de marzo de 2006, que la relación laboral se regiría por las leyes colombianas como efectivamente se hizo durante más de tres (3) años).

Admitió que el actor le prestó servicio desde el 1° de marzo de 2003 hasta el 31 de marzo de 2006, cuando lo despidió por voluntad unilateral sin justa causa.

Explicó que desde que se firmó el contrato Holcim Colombia actuó siempre como patrono, le pagó el salario, se benefició directamente de sus servicios, prestados éstos a tiempo completo en territorio colombiano aunque debía desplazarse eventualmente a Venezuela; que la relación laboral siempre estuvo regida por las leyes colombianas conforme la intención expresa de las partes manifestada en el referido contrato; que las leyes laborales colombianas permiten, bajo determinadas circunstancias, la inclusión y pago de las prestaciones sociales y otros conceptos y beneficios laborales (excepto las vacaciones) en una especie de “paquete prestacional” en el salario mensual ampliado, denominado en Colombia “SALARIO INTEGRAL”, a cuyo monto las partes asignaron hasta un 30% al llamado “factor prestacional” siendo el otro 70%, salario ordinario propiamente dicho. La inclusión de estos conceptos laborales en el SALARIO INTEGRAL fue establecida en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Quinta del contrato de trabajo. También se estipuló en el contrato que en caso de terminación unilateral sin justa causa se pagaría la indemnización prevista en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo de Colombia.

Señaló que las partes pactaron que el actor recibiría una asignación temporal no salarial en bolívares venezolanos, no prevista en el contrato escrito, la cual fue depositada por Holcim Venezuela debido a la vigencia de los Convenios Cambiarios N° 1 y 2 de 2003, en montos mensuales que fueron decreciendo a medida que aumentaba el salario en pesos colombianos, desde marzo de 2003 hasta julio de 2005, los cuales eran asumidos totalmente por Holcim Colombia.

Alegó que el actor fue inscrito y cotizó al Seguro Social Colombiano (COLSANITAS), se afilió al fondo voluntario de pensiones SKANDIA-COLOMBIA y recibió una beca financiamiento por parte de Holcim Colombia.

Por último señaló que al terminar la relación laboral le pagó al actor la indemnización por despido prevista en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990 de Colombia, vacaciones pendientes, salario integral pendiente y otros conceptos no prestacionales por un total de NOVENTA Y SIETE MILLONES TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS UNO PESOS COLOMBIANOS ($ 97.031.501,00).

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación de Holcim Venezuela, C.A. se observa que fue admitida la relación laboral con Holcim Venezuela y con Holcim Colombia, la fecha de inicio y de terminación de la prestación de servicio a cada una de las empresas mencionadas y que la demandada forma un grupo económico con Holcim Colombia; y, de la contestación del tercero interviniente se observa que fue admitida la relación laboral desde el 1° de marzo de 2003 hasta el 31 de marzo de 2006 cuando fue despedido injustificadamente, y el salario.

De esta manera, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar la falta de cualidad de Holcim Venezuela respecto a la prestación de servicio a Holcim Colombia, si la acción está prescrita, el derecho aplicable y la procedencia de los conceptos laborales demandados.

Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, corresponde a quien afirme hechos o a quien los contradiga alegando hechos nuevos; y, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

La carga de la prueba en lo relativo a la salarización del incentivo al ahorro, al bono ocasional y al auxilio de vivienda corresponde a la parte actora por haber sido alegado en la demanda; y, lo relativo al pago de los conceptos demandados corresponde a la parte demandada y en su caso al tercero interviniente tal como fue alegado en la contestación de la demanda.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

El actor promovió marcadas “A”, “B”, “D” y “D1”, documento constitutivo - estatutario de la empresa Holcim Venezuela, C.A., acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa Holcim Venezuela, C.A., y Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de las empresas Premezclados Tucón, C.A. y de Holcim Premezclados, C.A., respectivamente, las cuales carecen de valor probatorio al quedar admitida la existencia del grupo económico; marcada “C”, copia certificada de documento emanado de la Cámara de Comercio de Bogotá, debidamente apostillado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia, en fecha 26 de julio de 2006, que riela en los folios 34 al 39 del cuaderno de recaudos Nº 1, la cual se desecha por no aportar nada a los hechos controvertidos; marcada “E”, copia simple de planilla de liquidación emanada de la empresa Cementos Caribe, de fecha 28 de febrero de 2003, inserta en el folio 54, del cuaderno de recaudos número 01, que también fue promovida por la demandada, por lo que se le concede valor probatorio y de la misma se evidencia que en fecha 28 de marzo de 2003 el actor recibió la cantidad de Bs. 32.398.700,55 (actualmente BsF. 32.398,70); marcada “F”, original de planilla de “Liquidación de contrato”, emanada de la empresa Holcim Colombia, S.A. (tercero interviniente), en fecha 2 de abril de 2006, inserta en el folio 55, del cuaderno de recaudos Nº 1, que se le concede valor probatorio por cuanto no fue desconocida por Holcim Colombia, S.A. y de la misma se desprende que en esa misma fecha, el actor recibió la cantidad de $ 53.693.787,00 pesos colombianos con motivo de la liquidación del contrato realizado en Colombia.

Promovió documental marcada “G”, original de carta de “Terminación contrato SIN J.C.”, de fecha 31 de marzo de 2003, emanada de la empresa Holcim Colombia, C.A. (tercer interviniente), inserta en el folio 56, del cuaderno de recaudos Nº 1, que también fue promovida en copia simple por Holcim Colombia, C.A.; a la cual se le concede valor probatorio por cuanto no fue desconocida por Holcim Colombia, C.A. y de la misma se desprende que la empresa Holcim Colombia, C.A., procedió a terminar el contrato de trabajo sin justa causa a partir del 31 de marzo de 2003, y que dicha decisión la tomaba “…conforme a la facultad consagrada en el artículo 28 de la ley 789 de 2002 que subrogó el 6° de la Ley 50 de 1990 y el artículo 64 del C.S.T.; marcada “H”, original de constancia de trabajo de fecha 8 de abril de 2003, emanada de la empresa colombiana Cementos Boyacá, S.A. la cual riela al folio 57, del cuaderno de recaudos Nº 1, la cual no aporta nada a la solución de la controversia por quedar admitida la existencia del grupo económico y la relación de trabajo; promovió marcadas “I”, ”J” y “K”, comunicaciones de fechas 1° de enero de 2004, 1° de enero de 2005 y 1° de enero de 2006, emanadas de la empresa Holcim Colombia, C.A., insertas en los folios 58 al 60, del cuaderno de recaudos Nº 1, que se les concede valor probatorio por cuanto no fueron desconocidas por Holcim Colombia, C.A. y de las mismas se desprende que a partir del 1° de enero de 2004, la remuneración mensual del actor era de $ 16.627.000,00 (pesos colombianos), que a partir del 1° de enero de 2005, la remuneración mensual era de $ 17.541.485,00 (pesos colombianos) y que a partir del 1° de junio de 2006, la remuneración mensual de $ 18.419.000,00 (pesos colombianos).

Promovió marcada “L”, original de comunicación de fecha 19 de febrero de 1998, emanada de la empresa venezolana Cementos Caribe, C.A., que corre inserta en el folio 61, del cuaderno de recaudos Nº 1, que se le otorga valor probatorio y de la misma se desprende que en dicha fecha se le informó al actor que decidieron salarizar la porción del incentivo de ahorro que corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 670 de la Ley Orgánica del Trabajo; que por tal motivo a partir del 1° de febrero de 1998 su sueldo sería de Bs. 1.805.815,00 equivalente al 80% de su ingreso mensual y que el restante 20% de Bs. 451.454,00 sería abonado en el fideicomiso de ahorro; marcadas “M”, “N” y “O”, originales de comunicaciones emanadas de la empresa Cementos Caribe, C.A., de fechas 1° de agosto de 1998, 11 de junio de 1999 y 1° de julio de 2002, respectivamente, insertas en los folios 62, 63 y 65, del cuaderno de recaudos Nº 1, a las cuales se les concede valor probatorio al ser reconocidas expresamente por la parte demandada y de las mismas se desprende que a partir del 1° de julio de 1998 el salario del actor era de Bs. 2.022.513,00 y el fideicomiso de ahorro sería de Bs. 505.628,00; que a partir del 1° de mayo de 1999, la denominación del cargo desempeñado por el actor sería la de Gerente de Tesorería Corporativa y que su sueldo sería de Bs. 2.200.090,00 y el fideicomiso de ahorro sería de Bs. 550.022,00; que a partir del 1° de junio de 2002 la empresa promovió al actor al cargo de Gerente de Planificación Financiera y Gestión, con un sueldo de Bs. 4.513.366,00 más un fideicomiso de ahorro de Bs. 1.128.342,00.

Promovió marcada “Ñ”, constancia de trabajo emanada de la empresa Cementos Caribe, C.A., de fecha 2 de mayo de 2001, inserta en el folio 64, del cuaderno de recaudos Nº 1, la cual fue reconocida expresamente por la parte demandada, por lo que se les concede valor probatorio y de la misma se desprende que el actor ingresó a prestar sus servicios en dicha empresa en fecha 1° de septiembre de 1994, desempeñando el Cargo de Gerente de Finanzas Corporativo, percibiendo un ingreso anual de Bs. 25.751.000,00 y adicionalmente un fideicomiso de ahorros anual de Bs. 9.309.000,00.

Promovió marcadas “P”, copia simple del Manual de Normas y Procedimientos de Recursos Humanos de la empresa venezolana Cementos Caribe, C.A., inserto en los folios 66 al 80, del cuaderno de recaudos Nº 1, al respecto la parte demandada Holcim Venezuela, C.A., durante la audiencia oral de juicio, desconoció dichas normas por cuanto no se encuentran firmadas por ninguna persona y siendo que la parte actora no insistió en la validez de las mismas, no se les concede valor probatorio; marcadas “Q”, “R” y “R1”, instrumentales que no constan en el expediente por lo que esta Sala no tiene pruebas que valorar; estados de cuenta emanados de Banco Bancolombia, recibos de pago de salario y estados de cuenta del Banco Mercantil, que al no estar suscritos carecen de autoría y en consecuencia no se les concede valor probatorio.

Promovió marcados T, U, V, W, X, Y y Z, insertas en los folios 94 al 257, del cuaderno de recaudos N° 2, originales de folletos de publicidad de la empresa Holcim Venezuela, C.A y de la empresa Holcim Colombia, S.A., las cuales fueron reconocidas por la parte demandada y en consecuencia tienen valor probatorio, no obstante se desechan por cuanto quedó admitida la existencia del grupo económico.

Promovió prueba de informes al Banco Mercantil, cuyas resultas rielan en los folios 288 al 350, de la primera pieza del expediente, a las cuales se les concede valor probatorio y de las mismas se evidencia que el ciudadano C.M.D., figura en los registros de dicha entidad financiera, como titular de una cuenta corriente que se encuentra activa; y que según estados de cuenta, desde el mes de marzo de 2003 hasta el mes de julio de 2005, las empresas Cementos C.H.V., C.A y Premezclados Tucón, realizaron depósitos a dicha cuenta, por concepto de pagos de proveedores.

Promovió la prueba de informes al Banco Central de Venezuela, cuyas resultas rielan en los folios 180 al 183 de la primera pieza del expediente, a la cual se le concede valor probatorio y de la misma se evidencia la tasa de cambio del Peso Colombiano frente al Dólar Americano y al Bolívar desde marzo de 2003 hasta abril de 2006.

Promovió la prueba de informes a la Cámara de Comercio de Bogotá en Colombia, y al Banco BANCOLOMBIA, de la cual se desistió por lo que esta Sala no tiene prueba que analizar.

Posterior a la oportunidad para la promoción de pruebas la parte actora, consignó mediante diligencia de fecha 18 de mayo de 2008, instrumentales que rielan en los folio 186 al 207 y del 209 al 220 de la primera pieza principal del presente expediente, las cuales se consideran promovidas extemporáneamente de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La parte demandada promovió marcada “B”, la cual riela al folio 02, del cuaderno de recaudos Nº 2, planilla de liquidación-finiquito de prestaciones sociales la cual fue valorada anteriormente; marcada “C”, original de planilla 14-03, que corre inserta en el folio 04 del cuaderno de recaudos Nº 2, que tiene valor probatorio, y de la misma se evidencia que el actor trabajó para Cementos Caribe (hoy Holcim Venezuela, C.A.) desde el 1° de septiembre de 1994 hasta el 28 de febrero de 2003, fecha en que dicha empresa procedió a retirar al ciudadano C.M. delI.V. de los Seguros Sociales;. marcada “D”, planilla cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, insertas en el folio 03, del cuaderno de recaudos Nº 2, la cual al no estar suscrita carece de autoría y en consecuencia no se le concede valor probatorio; marcada “E”, original de documento de préstamo con garantía hipotecaria (para adquisición de su vivienda, conforme al plan de vivienda de la empresa), suscrito por el demandante y Cementos Caribe, C.A, (Hoy Holcim Venezuela, C.A.) en fecha 30 de septiembre de 1997 y protocolizado ante la Oficina Subalterna de Primera Circuito de Registro de Municipio Sucre, Estado Miranda, que corre inserto en los folios 5 al 9 del cuaderno de recaudos Nº 2; marcada “F”, copia simple de Manual de Normas y Procedimientos de Recursos Humanos, Préstamos para Viviendas, que corren insertas en los folios 10 al 18 del cuaderno de recaudos Nº 2; y, marcada “G”, copia simple de documento de préstamo bancario, suscrito entre el accionante y el Banco Venezolano de Crédito, que corre inserta en los folios 19 y 20 del cuaderno de recaudos Nº 2; que se desechan por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos.

Promovió marcada “H”, carta de notificación de fecha 16 de septiembre de 1997, emanada de la empresa Cementos Caribe, C.A., suscrita por la parte actora, que corre inserta en el folio 21 del cuaderno de recaudos Nº 2; que tiene valor probatorio y de la misma se desprende que al actor le fue informado cual era su estado de cuenta al 18 de junio de 1997, de conformidad con lo estipulado en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Promovió marcada “I”, documento constitutivo estatutario de la empresa Compañía Anónima Cementos Coro, inserto en los folios 22 al 42 del cuaderno de recaudos Nº 2; y, marcada “J”, documento constitutivo estatutario de la empresa Consolidada de Cementos, C.A. “CONCECA”, inserto en los folios 43 al 66, que se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos.

Promovió marcadas “K” y “L”, Convenios Cambiarios Nros. 1 y 2, publicados en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.625 de fecha 05-02-2003, que al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.

Promovió marcadas “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P”, “Q” y “R”, copias simples de solicitudes de préstamos de haberes sobre las prestaciones sociales, dirigidos por el demandante al Banco Mercantil como ente fiduciario de la empresa Cementos Caribe, C.A. y Holcim Venezuela, C.A., insertas en los folios 76 al 93, del cuaderno de recaudos N° 2, a las cuales se le otorga valor probatorio.

Promovió prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, cuyas resultas no constan en el presente expediente, por lo que esta Sala no tiene pruebas que analizar.

Promovió prueba de informes dirigida al Banco Venezolano de Crédito, cuyas resultas rielan en los folios 209 al 220 de la primera pieza principal del presente expediente, que se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos.

Promovió prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), sobre la cual no hubo pronunciamiento en el auto de admisión de pruebas, ni fue evacuada la misma, por lo que esta Sala no tiene prueba que analizar; y, a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, cuya admisión fue negada por el Juzgado de Primera Instancia, por lo que esta Sala no tiene prueba que analizar.

Promovió la prueba de informes a la empresa Holcim (Colombia), S.A, antes Cementos Boyacá, S.A, domiciliada en Cundinamarca República de Colombia, la cual fue desistida, por lo que esta Sala no tiene prueba que analizar.

El tercero interviniente promovió marcada “A”, original de contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito por el actor y la empresa Cementos Boyacá, S.A., en Bogotá, D.C., inserto en los folios 113 al 118, de la primera pieza principal del expediente; que tiene valor probatorio y del mismo se desprende que Holcim Colombia, S.A., en fecha 1° de marzo de 2003 contrató al actor para desempeñar el cargo de Gerente de Planeación y Gestión Financiera; siendo que en la cláusula tercera de dicho contrato las partes establecieron los conceptos que no formarían parte del salario; en la cláusula quinta pactaron que la remuneración del actor sería la cantidad de $ 15.612.000,00 (pesos colombianos), que comprende un salario ordinario de $ 10.928.400,00 (pesos colombianos) (70%) y un factor prestacional de $ 4.683.600,00 (pesos colombianos) (30%); en la cláusula novena acordaron el pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa de conformidad con el artículo 6° de la Ley 50 de 1990; y, en la cláusula décimo tercera de dicho contrato se que como toda liquidación y pago de salarios y prestaciones exige varios días para obtener los datos contables, revisarlos, hacer la liquidación definitiva, aprobarla por las partes, girar cheque, etc. y en muchos casos es necesario hacer entrega del cargo y comprobar que el trabajador, no ha incurrido en actos que puedan afectar dicha liquidación, las partes convinieron en fijar un plazo razonable para estos efectos, a partir de la fecha de terminación del contrato por cualquier causa, dentro del cual podrá el empleador liquidar y pagar los salarios, indemnizaciones y prestaciones debidas, sin que por ello incurra en mora ni quede obligado a la indemnización de salarios caídos, en los términos de artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo.

Promovió marcada “B”, original de acuerdo suscrito entre el actor C.M. y la empresa Holcim Colombia, S.A., inserto en los folios 119 al 120, de la primera pieza principal; que tiene valor probatorio de conformidad y de la misma se evidencia que Holcim Colombia, S.A. concedió al accionante una licencia temporal no remunerada desde el 1° de marzo de 2006 al 14 de marzo de 2006, debiendo reintegrarse el actor el día 15 de marzo de 2006.

Promovió marcada “C”, copia simple de carta de “Terminación contrato SIN J.C.”, inserta en el folio 122, de la primera pieza principal, la cual fue valorada anteriormente.

Promovió marcada “D”, autorización de descuento de salario, suscrita por el actor, inserta en el folio 122 y 123, de la primera pieza principal; que tiene valor probatorio y de ella se desprende que el actor autorizó el descuento de su salario para consignarlo en el Fondo de Pensiones Skandia.

Promovió marcada “E”, original de Acta de declaración documental extraproceso, documento suscrito por el actor ante el Notario en Bogotá, Colombia; marcada “F”, copia al carbón de planilla emitida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, Superintendencia Nacional de Salud de la República colombiana; y, marcados “G”, “G1”, y “G2”, contrato de financiamiento y autorizaciones, insertas en los folios 126 al 128, de la primera pieza del expediente las cuales se desechan por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos al quedar admitida la prestación de servicio en Colombia para Holcim Colombia, C.A.

Promovió marcada “H”, “H1” y “M”, planilla de liquidación de contrato, conjuntamente con copia de cheque, la cual fue valorada anteriormente.

Promovió marcada “I”, “J”, “K” y “L”, Decretos de Salarios Mínimos dictados en la República de Colombia en los años 2002, 2003, 2004 y 2005, que al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.

Promovió prueba de informes de Carta Rogatoria al Banco BANCOLOMBIA, ubicada en Bogotá, Departamento de Cundinamarca, República de Colombia, posteriormente desistida, por lo que esta Sala no tiene prueba que analizar.

Promovió prueba de testigo de los ciudadanos G.A., L.E.S. y M. delP.R., cuyas declaraciones no fueron evacuadas, por lo que esta Sala no tiene material que analizar.

Respecto a la falta de cualidad de Holcim Venezuela respecto a la prestación de servicio a Holcim Colombia, como se explicó antes, de conformidad con el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los integrantes de un grupo de empresas son solidariamente responsables por las obligaciones laborales contraídas por cualquiera del grupo, razón por la cual, al ser parte del grupo económico y ser solidariamente responsable por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo firmado por Holcim Colombia, sí tiene cualidad para ser demandada en este juicio.

En relación con el derecho aplicable, se estableció al resolver el recurso de casación que se aplicará el derecho venezolano para la prestación de servicio en Venezuela; y, el derecho colombiano para la relación laboral convenida y ejecutada en Colombia.

En relación con la prescripción alegada, como la relación laboral terminó en Colombia y se determinó que el derecho aplicable a la prestación de servicio en Colombia es el derecho colombiano se aplicará éste último para resolver la prescripción alegada.

El Código Sustantivo del Trabajo, en el TÍTULO II, CAPÍTULO I, PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES, Artículo 488 REGLA GENERAL, establece:

Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.

Por su parte, el mismo Código, en su Artículo 489, sobre la interrupción de la prescripción, dispone:

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.

En el caso concreto quedó admitido que Holcim Venezuela y Holcim Colombia forman parte de un grupo económico y que fue despedido por Holcim Colombia el 31 de marzo de 2006; se interpuso la demanda el 29 de junio de 2006 y se certificó la notificación de la demandada el 1° de agosto de 2006, antes de que expirara el lapso de prescripción previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo colombiano, razón por la cual se interrumpió la prescripción de conformidad con lo previsto en el artículo 489 eiusdem. Así se declara.

En primer lugar se analizará la pretensión del actor por el servicio prestado en Venezuela.

En relación con la salarización del incentivo al ahorro correspondiente a los años 1998 hasta el 2003, no demostró el actor que haya recibido este pago y que el mismo fuera disponible, razón por la cual, no se puede considerar que forme parte del salario.

Al ser negado el carácter salarial del incentivo al ahorro es improcedente su incidencia en las vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad.

Adicionalmente constata la Sala que en el pago de prestaciones sociales recibido en 2003 por Holcim Venezuela, se incluyeron 20 días por vacaciones fraccionadas 2002-2003; 26,67 días por bono vacacional fraccionado; 20 días por utilidades fraccionadas; la prestación de antigüedad con sus intereses; indemnización por despido injustificado; indemnización de paro forzoso anticipado más liberalidad del patrono por terminación de la relación laboral a lo cual se dedujo el saldo pendiente del préstamo de vivienda. Considera la Sala que con este pago quedaron honrados todos los derechos laborales previstos en la Ley Orgánica del Trabajo venezolana por el servicio prestado en Venezuela.

A continuación se examinará lo pretendido por el actor de conformidad con el derecho colombiano.

En relación con el bono ejecutivo de productividad denominado bono ocasional y el bono por terminación de la relación laboral denominado auxilio de vivienda, los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo colombiano, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 establecen lo siguiente:

Artículo 127: Elementos integrantes. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Artículo 128: Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedente de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Por su parte, en el contrato de trabajo individual, en el Parágrafo Primero de la Cláusula Tercera establecieron que no constituye salario ni se tendrán en cuenta como factor de éste, las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo, ni lo que reciba el empleado como ocasión de su contrato de trabajo por concepto de transporte, ni la alimentación, vestuario, habitación, dotación o cualquier otro beneficio en especie que sea proporcionado por el empleador al trabajador.

En el caso concreto, el bono ocasional fue pagado en diciembre y en marzo, el cual, de conformidad con el artículo 128 arriba trascrito y el contrato de trabajo, no forma parte del salario; y, el auxilio de vivienda, se pagó sólo al finalizar la relación laboral, razón por la cual, al igual que el bono ocasional considera la Sala que no forma parte del salario pues no fue un pago ordinario y así fue establecido en el artículo 128 arriba trascrito y en el contrato de trabajo.

Respecto a que el actor prestó servicio simultáneamente en Colombia y Venezuela y que le pagaron salario en pesos en Colombia y en bolívares en Venezuela, el actor no demostró que prestó servicio en Venezuela después de febrero de 2003 pues las pruebas consignadas fueron extemporáneas; y, la demandada y Holcim Colombia explicaron que los pagos realizados en bolívares en Venezuela fueron acordados por Holcim Colombia y corrían a cargo de ella, por lo que se considerará como parte del salario pagado por el servicio prestado en Colombia.

En relación con las vacaciones y el bono vacacional, el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo colombiano, establece:

1. Los trabajadores que hubieren prestados sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas. (…)

   Por su parte, el artículo 189 del mismo Código, dispone:

1. Es prohibido compensar en dinero las vacaciones. Sin embargo, el Ministerio de Trabajo podrá autorizar que se pague en dinero hasta la mitad de éstas en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria.

2. Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de éstas en dinero procederá por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que este exceda de tres meses (lo subrayado fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-035-05 según Comunicado de Prensa de la Sala Plena de 25 de enero de 2005, Magistrado Ponente Dr. R.E.G.)

3. Para la compensación de dinero de estas vacaciones, en el caso de los numerales anteriores, se tomará como base el último salario devengado por el trabajador.

   En el caso concreto, quedó demostrado que en la liquidación del contrato de trabajo realizada por Holcim Colombia el 3 de abril de 2006, la misma pagó 45,08 días por concepto de vacaciones de conformidad con el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo colombiano, razón por la cual, considera la Sala que no se debe nada por este concepto.

   En relación con las utilidades y la prestación de antigüedad, el derecho colombiano establece en el Título VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo, las prestaciones patronales comunes y las prestaciones patronales especiales.

   El artículo 18 de la Ley 50 de 1990 modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedó redactado así:

   Artículo 132. Formas y libertad de estipulación.

1. El empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales.

2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21, y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario, superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

   En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento (30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del pago de retención en la fuente y de impuestos.

3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni los aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, pero en caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).

4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación, recibirá la liquidación definitiva de su auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo.

   En el caso concreto, en el contrato de trabajo en la Cláusula Quinta se estableció como remuneración por el servicio un salario integral de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL PESOS COLOMBIANOS ($ 15.612.000,00), que comprende un salario ordinario de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS PESOS COLOMBIANOS ($ 10.928.400,00) (70%) y un factor prestacional de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS PESOS COLOMBIANOS ($ 4.683.600,00) (30%).

   Adicionalmente, en el Parágrafo Segundo de la misma Cláusula Quinta del contrato de trabajo, las partes acordaron que el salario integral acordado, además de retribuir el trabajo ordinario, compensa de antemano el valor de las prestaciones sociales legales, recargos y beneficios habituales, tales como el trabajo nocturno y suplementario, la labor del día dominical y festivo, las primas legales y extralegales, el auxilio de cesantía, los intereses sobre dicho auxilio y, en general, cualquier clase de subsidio y suministro de dinero o en especie y todo valor de carácter laboral concedido por el empleador a sus trabajadores, exceptuando única y exclusivamente las vacaciones.

   El salario mínimo para el año 2003 según el Decreto 3232 de 2002 era de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS COLOMBIANOS ($ 332.000,00), el cual multiplicado por diez (10) da una cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL PESOS COLOMBIANOS ($ 3.320.000,00), por lo cual el actor se encuentra en el supuesto del literal 2 del artículo 132 arriba trascrito; y, es válida la estipulación sobre el salario integral y las prestaciones sociales prevista en el contrato.

   De conformidad con los motivos anteriores la Sala considera improcedente la pretensión sobre utilidades y prestación de antigüedad pues la misma fue pagada anticipadamente comprendida en el salario integral.

   En relación con el preaviso contemplado en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya se explicó anteriormente que el derecho aplicable a la terminación de la relación laboral es el derecho colombiano. No obstante esto, observa la Sala que en el contrato de trabajo se estableció que en caso de que cualquiera de las partes dé por terminado el contrato sin justa causa pagará a la otra parte, la indemnización prevista en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual a su vez había sido modificado por el artículo 8° del Decreto Ley 2351 de 1965.

   El Artículo 6° de la Ley 50 de 1990 establece lo siguiente:

   El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 8° del Decreto-ley 2351 de 1965 quedará así:

   Artículo 64. Terminación unilateral del contrato sin justa causa.

1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

2. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan.

3. En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

4. En los contratos a término indefinido, la indemnización se pagará así:

   1. Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año;

   2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción;

   3. Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción; y

   4. Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción.

   Parágrafo transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, seguirán amparados por el ordinal 5o del artículo 8 del Decreto-ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen.

5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario. El empleador podrá descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeude al trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento depositará ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida.

6. No habrá lugar a las indemnizaciones previstas en este artículo, si las partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos términos y condiciones que lo regían en la fecha de su ruptura.

   En el caso concreto, se observa en la liquidación del contrato laboral entregada por Holcim Colombia el 3 de abril de 2006, que se le pagó al actor la cantidad de TREINTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS COLOMBIANOS ($ 30.747.451,00) por concepto de indemnización, razón por la cual, considera la Sala que nada se debe por indemnización por terminación del contrato laboral sin justa causa por parte del patrono.

   En virtud de todo lo anterior se concluye que los conceptos laborales generados al inicio de la relación fueron pagados oportunamente; que a partir de marzo de 2003 la relación de trabajo se rigió por las leyes colombianas; y, que al terminar la relación laboral en Colombia fueron pagados todos los conceptos laborales de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo colombiano, razón por la cual, se declara sin lugar la demanda.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1° CON LUGAR el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 28 de julio de 2008 dictada por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y, 2° SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano C.A. MAJOR DÁVILA, contra las sociedades mercantiles HOLCIM VENEZUELA, C.A. y HOLCIM COLOMBIA, C.A.

   Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de junio de dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   ___________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente Ponente, Magistrado,

   ________________________ _______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Magistrado, Magistrada,

   _______________________________ _________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   ___________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C N° AA60-S-2008-001911

   Nota: Publicada en su fecha a las

   El Secretario,