Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Mayo de 2013

Exp. Nro. 12-3352

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: JUAN CARLOS D´ELIAS CASTILLO, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° V- 9.665.976 representado por el abogado en ejercicio J.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 92.181.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo N° GN- 021234 de fecha 02 de febrero de 2012 emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana donde se decide separarlo de la Fuerza Armada Bolivariana por medida disciplinaria.

PARTE QUERELLADA: GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA representada por los sustitutos de la Procuraduría General de la República abogados en ejercicio Vicmar Quiñónez, A.G., A.A.C., A.O., A.S., J.M., Jennis Castillo, M.G., M.G., Tabatta Borden, V.M. y Y.P. inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 105.182, 154.608, 146.197, 23.162, 117.131, 150.095, 61.625, 144.229, 115.257, 75.603, 170.255 y 15.239.

I

En fecha 09 de agosto de 2012, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 09 agosto de 2012, siendo admitido el 13 de agosto del mismo año.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alegó el querellante que se decidió separarlo de la Fuerza Armada Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con los artículos 112, 113 y 117 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por faltas graves a las normas inherentes a la vida militar del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en su artículo 117 aparte 32 a través del acto administrativo N° GN-021234 de fecha 02 de febrero de 2012, emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana.

Que el acto administrativo fue consecuencia de que el día 04 de noviembre de 2009 se efectuó formación de lista y parte en la sede de la Primera Compañía del Comando de Seguridad U.C. constatándose su ausencia, incurriendo por lo tanto en permanencia arbitraria fuera del Cuartel, situación que se encuentra bajo un falso supuesto de hecho por cuanto para esa fecha que indica el acto administrativo era plaza del Destacamento N° 57 de la Guardia Nacional Bolivariana como consta en Orden de Servicio N° 308 de fecha 03 de octubre de 2009 de la unidad militar referida.

Que igualmente puede constatarse mediante Oficio N° CR5-D57-SP-956 de fecha 06 de noviembre de 2009 del Destacamento N° 57 que fue transferido al Comando de Seguridad U.C. debiendo presentarse en fecha 09 de noviembre de 2009, y que igualmente puede constatarse mediante las novedades de fecha 07 de noviembre de 2009 del libro de inspección del Destacamento N° 57 y libro de correspondencia de la unidad referida que se presentó a sentar plaza al Comando Seguridad U.C. en la fecha y hora ordenada.

Explicó que se le aperturó un expediente signado con el N° CR5-DESUR-CC-SP:018 en fecha 18 de enero de 2012 por permanencia arbitraria fuera del cuartel el cual incurre en un falso supuesto de derecho ya que su Comando Natural tenía conocimiento que se encontraba de reposo desde el día 10 de noviembre de 2009 por presentar crisis hemorroidal con prolapso hemorroidal izquierdo y derecho.

Que igualmente presentó varios reposos médicos: 1) válido desde el 03 al 17 de diciembre de 2009 por presentar prostatitis aguda; 2) válido desde el 17 al diciembre de 2009 al 08 de enero de 2010 por presentar prostatitis aguda; 3) válido desde el 25 de enero al 25 de febrero de 2010 por postoperatorio esfiterotomia lateral interna y ligadura de hemorroides lo que demuestra que el Comando Natural tenía conocimiento que se encontraba de reposo y no en permanencia arbitraria fuera del cuartel y que la apertura de un expediente administrativo en su ausencia violó su derecho a un debido proceso contemplando en la Constitución.

Que el expediente disciplinario se sustentó en un falso supuesto de hecho al elaborar una boleta de permiso a su nombre desde el 28 de octubre al 04 de noviembre de 2009 con una firma que no es la suya e informando que se encontraba evadido del cuartel cuando para esa fecha (04-11-09) no era plaza de esa Unidad y las fechas posteriores estaba de reposo.

Explicó que al momento del procedimiento disciplinario se agregó una relación de personal de Guardias Nacionales Adscritos a la Primera Compañía del Comando de Seguridad U.C. sin estar suscrita por el Comandante de la Unidad.

Alegó que fue llevado al C.D. sin considerar las novedades de las fechas 10 al 26 de enero de 2010 del libro de Oficial de Día del Comando donde consta que se encontraba de reposo médico y las novedades del día 27 de marzo de 2010 cuando se presentó una vez terminado su reposo, sino que fundamentó su investigación en un falso supuesto de hecho y derecho de una supuesta falta grave prevista en el artículo 117 aparte 32 de Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 como lo es la permanencia arbitraria fuera del cuartel; lo que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido.

Narró que después de su notificación sobre el C.D., el lapso para su defensa fue recortado en el tiempo establecido en el Reglamento de C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada y que nunca se le permitió acceder a las actas del expediente que dieron origen al C.D. y que además al momento del acto de Informe Oral en fecha 23 de noviembre de 2011 se le prohibió ser asistido por un abogado lo cual viola lo dispuesto en el artículo 11 numeral 7 eiusdem.

Explicó que en el acto de informe oral no estuvo presente el ciudadano Coronel E.B.V. quien había sido nombrado por orden administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana como miembro del C.D. en su condición de Comandante de Comando de Seguridad U.C..

Que debido a esa situación, el acta de C.D. de fecha 23 de noviembre de 2011 no fue suscrita por el Coronel E.B. y en su ausencia participó el Teniente Coronel F.O.D. como Comandante de Comando de Seguridad Urbana siguiendo órdenes escritas del General G/B A.B.T. por lo que se atribuyó una potestad que no le correspondía al modificar los miembros del C.D. nombrados por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 05 de abril de 2011 y que por ende se violó lo dispuesto en el Reglamento de C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional.

Solicitó: 1) se declare la nulidad absoluta del acto administrativo N° GN-021234 de fecha 02 de febrero de 2012 emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana donde se decidió separarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria; 2) se ordene su reincorporación al componente Guardia Nacional Bolivariana y que el tiempo de duración del proceso le sea computado como tiempo de servicio activo; 3) que se le cancelen los salarios dejados de percibir desde el 16 de mayo de 2012 y los que se generen durante el tiempo que dure el proceso judicial, así como los bonos de alimentación que ha dejado de percibir desde esa fecha y los intereses que generan las prestaciones y aguinaldos que pudieran generarse.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Con respecto a la denuncia de violación a los derechos a la defensa y al debido proceso alegó que al constatarse la existencia de una falta por la comisión de un hecho que incumple con las normas militares por parte del querellante que ameritó separación de la Fuerza Armada Bolivariana se requirió de la opinión del C.d.I. sobre el caso en particular.

Alegó que el querellante tuvo el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos que fuese posible presentar los alegatos que en su defensa pudiese aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente justamente en el propósito que el actor pudiese examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, el derecho que tuvo a presentar pruebas que permitieran desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y el derecho que tuvo a ser informado recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer ésta última frente a los actos dictados por la Administración.

Que por esto quedó demostrado que la Administración actuó conforme a derecho, ya que la propia Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana tipifica que para corregir conductas desplegadas por el personal militar que transgredan las normativas inherentes a la vida militar se proceda a la separación del cargo, razón por lo que solicitó que sea desestimado el alegato relativo a la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso.

Con respecto al alegato esgrimido por la parte querellante acerca de la disminución de su lapso para su defensa y el no permitirle acceder nunca a las actas del expediente que dio origen al C.D. alegó que en virtud del principio de flexibilidad probatoria, los lapsos de preclusión no tutelan en el procedimiento administrativo con el mismo rigor que en el proceso civil, lo cual le permite que la fase de sustanciación e investigación puede ser prorrogable cuando la complejidad del caso lo amerite, en razón de recabar todos los elementos suficientes por parte del órgano instructor para proponer la sanción y que el funcionario investigado en éste caso pudo en cualquier momento, solicitar el acceso a las actas del expediente administrativo para sustanciar su defensa.

Alegó con respecto a la supuesta violación al principio de presunción de inocencia, el mismo resulta improcedente por cuanto en el expediente administrativo se observan las irregularidades que dieron inicio a la averiguación contra el querellante.

Con respecto al vicio de falso supuesto alegó que el acto administrativo no incurrió en el mismo, toda vez que no se fundamentó en hechos falsos e inexistentes ya que la conducta desplegada por el querellante incurrió en los supuestos de los artículos 112, 113 y 127 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en su artículo 117 aparte 32 y se aplicó la sanción correspondiente.

Explicó que sobre el punto de localización del querellante para la apertura de la investigación consta en el expediente administrativo la infructuosa publicación de cartel de prensa en el periódico local, solicitando su comparecencia en el cuartel por la apertura del procedimiento administrativo sin que el mismo se haya presentado en el cuartel para su defensa.

Narró que del expediente administrativo remitido por la Fuerza Armada Bolivariana, se observa la orden administrativa del nombramiento de los miembros de la Junta del C.D. de la siguiente manera: G/B A.J.B., Cnel. F.A.T.P., Cnel. E.B.V., May. L.N.F.M., S/S Moncada Zambrano Simeón; asimismo, el Acta de C.D., celebrada en fecha 23 de noviembre de 2011.

Que en el acta de dicho Consejo se menciona que se encontraban todos los miembros que fueron facultados para analizar el informe y dictar el acto administrativo correspondiente y que se observa que en reiteradas oportunidades el Coronel E.B.V., intervino en el mencionado Consejo efectuado al querellante.

Que del Acta no se prueba que el Coronel E.B.V., no suscribió el acta y en su lugar asistió el ciudadano Teniente Coronel F.O.D., ya que si bien no aparece la firma del Coronel quien fue facultado como miembro del Consejo, el querellante no dejó por sentado la inasistencia del referido ciudadano y firmó y aprobó lo dicho en el acta del C.D. celebrada en fecha 23 de noviembre de 2011, sin discutir su contenido.

Alegó que nada debe la República por concepto de sueldos dejados de percibir, aguinaldos, y bono de alimentación toda vez que la circunstancia que haya dejado de percibirlos no es mas que la consecuencia del acto de separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Solicitó sea declarado Sin Lugar el Recurso Contencioso Funcionarial.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:

Alegó el querellante que se decidió separarlo de la Fuerza Armada Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con los artículos 112, 113 y 117 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por faltas graves a las normas inherentes a la vida militar del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en su artículo 117 aparte 32 a través del acto administrativo N° GN-021234 de fecha 02 de febrero de 2012, emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana.

Que el acto administrativo fue consecuencia de que el día 04 de noviembre de 2009 se efectuó formación de lista y parte en la sede de la Primera Compañía del Comando de Seguridad U.C. constatándose su ausencia, incurriendo por lo tanto en permanencia arbitraria fuera del Cuartel, situación que se encuentra bajo un falso supuesto de hecho por cuanto para esa fecha que indica el acto administrativo era plaza del Destacamento N° 57 de la Guardia Nacional Bolivariana como consta en Orden de Servicio N° 308 de fecha 03 de octubre de 2009 de la unidad militar referida y que igualmente puede constatarse mediante Oficio N° CR5-D57-SP-956 de fecha 06 de noviembre de 2009 del Destacamento N° 57 que fue transferido al Comando de Seguridad U.C. debiendo presentarse en fecha 09 de noviembre de 2009, y que igualmente puede constatarse mediante las novedades de fecha 07 de noviembre de 2009 del libro de inspección del Destacamento N° 57 y libro de correspondencia de la unidad referida que se presentó a sentar plaza al Comando Seguridad U.C. en la fecha y hora ordenada.

En este sentido alegó la parte querellante que el acto administrativo no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que no se fundamentó en hechos falsos e inexistentes ya que la conducta desplegada por el querellante incurrió en los supuestos de los artículos 112, 113 y 127 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en su artículo 117 aparte 32 y se aplicó la sanción correspondiente.

Explicó que sobre el punto de localización del querellante para la fecha de inicio de la investigación consta en el expediente administrativo la infructuosa publicación de cartel de prensa en el periódico local, solicitando su comparecencia en el cuartel por la apertura del procedimiento administrativo sin que el mismo se haya presentado en el cuartel para su defensa.

Ahora bien a los fines de resolver la controversia planteada, este Juzgado debe señalar:

Al respecto se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.

Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.

Observa éste Juzgador que el acto administrativo recurrido reza de manera textual: “se ordena separar de la Fuerza Armada Bolivariana por Medida Disciplinaria, de conformidad con los artículos 112 y 113 en concordada relación con el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al SM2. D´ELIAS C.J.C., titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.665,976, por haber subsumido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en el artículo 117 aparte 32; en virtud que el día 04NOV 2009 se efectuó formación de control de lista y parte en la sede de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad U.C., constatándose la ausencia del SM2. D´ELIAS C.J.C., titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.665,976, plaza de referida unidad, generándose de tal manera su permanencia arbitraria fuera del cuartel…”

De lo anteriormente mencionado, se observa que la querellada hace mención en el acto administrativo a que el día 04 de noviembre de 2009 se efectuó formación de control de lista y parte en la sede de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad U.C. lo cual generó a decir de la Administración; su permanencia arbitraria del cuartel, supuesto que se encuentra encuadrado como “Falta Grave en un Militar” según el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. Que posteriormente se activó el plan de localización de la unidad a fin de ubicar al referido Tropa Profesional, siendo infructuoso el resultado y con lo que posteriormente se ordenó el 18 de enero de 2010 el inicio de la Investigación Administrativa Nro. CR5-DESUR-CCS-SP: 018-10 lo cual trajo después la decisión por parte del C.D. a dar la baja por medida disciplinaria al querellante y por ende su separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Siendo esto así, observa éste Tribunal que en la oportunidad procesal para promover pruebas la parte querellante solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil que la querellada muestre los originales de las siguientes documentales (las cuales consignó en el expediente en copia simple):

• “…Documento tipo oficio N° CR5-D57-SP-956, de fecha 06 de Noviembre de 2009 y su anexo, emanado del Destacamento 57 de la Guardia Nacional Bolivariana con sede en San A.d.Y., donde transfieren al Sargento J.C.D.C. al Comando de Seguridad U.C. (COSUR CARACAS9 debiéndose presentar el 09 de noviembre de 2009…”

• “…Originales de las Novedades N°: CR5-D57-1RA.CIA.SP: 297 de fecha 25 de octubre de 2009, emanado de la Primera Compañía del Destacamento 57 de la Guardia Nacional Bolivariana…”

• “…Original del folio N° 1 de las novedades del 14 de enero de 2012 del libro de novedades del oficial de día del Destacamento de Seguridad U.C.d.C.R. N° 5, donde pasan reposo indefinido al Sargento Mayor de Segunda J.C.D.C. desde el 09 de noviembre de 2009…”

• “…Que la parte querellada exhiba las originales de las órdenes de servicios Nros. 302, 304, 606, 307, 308 y 309, de las fechas 29 y 30 de Octubre de 2009 y 02, 03 y 04 de Noviembre de 2009 respectivamente, emanados por la Primera Compañía del Destacamento N° 57 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se observa que el Sargento Mayor de Segunda J.C.D.C. estaba nombrado para servicios en las fechas indicadas up-supra…”

En ese sentido, éste Juzgado a través de auto de fecha veinticinco (25) de febrero de 2012 que riela en el folio ciento dieciocho (118) del expediente judicial las admitió y se ordenó oficiar al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana a fines que exhibiese al segundo (2do) día de despacho de siguiente a su notificación la cual se hizo efectiva de manera positiva el 27 de febrero de 2012. En fecha 04 de marzo de 2012 en la oportunidad fijada por el Tribunal para que tuviese lugar la exhibición de dichos documentos se dejó constancia que no compareció ninguna de las partes por si ni por medio de apoderado alguno y se declaró desierto el acto.

Al respecto, de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 436 del Código de Procedimiento Civil, la parte querellada a los fines de desvirtuar las probanzas consignadas en copia simple por la parte querellante y de las cuales se solicitó su exhibición, podía impugnar las mismas dentro de los cinco (5) días siguientes o efectivamente exhibir los originales de dichas documentales en la oportunidad fijada por éste Tribunal para ello, lo cual no fue realizado por la querellada por lo que deben tomarse como ciertas las copias simples traídas a los autos por la parte querellada.

De éstas copias simples consignadas por la parte querellante en el lapso de promoción de pruebas específicamente de la contenida en el folio ciento dieciséis (117) del expediente judicial observa éste Juzgador que la misma menciona lo siguiente:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA

FUERZA ARMADA BOLIVARIANA

GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA

COMANDO REGIONAL N° 5

DESTACAMENTO N° 57

PRIMERA COMPAÑÍA

COMANDO

San A.d.Y., 03 de noviembre de 2009

(…)

SERVICIO DIURNO NÓMBRESE PARA MAÑANA MIÉRCOLES 04 DE NOVIEMBRE DEL 2009 DE LA FORMA SIGUIENTE:

RECORRIDA DE GARITA……….SM/2. D´ELIAS C.J.C.

(…)

RONDIN:

1.- SM/2.- D´ELIAS C.J. CARLOS

Estos documentos demuestran que el ahora querellante, para el día 4 de noviembre tenía guardia en una unidad distinta que opera incluso, en otra localidad.

Adicionalmente se tiene que al folio ciento cinco riela un permiso de autorización de ausencia suscrito por el comandante de la de Primera Compañía del Destacamento 57, así como consta al folio ciento seis, copia del memorandum CR5-D57-SP-956, de fecha 6 de noviembre de 2009, suscrito por el Coronel M.J.M.L., quien para la fecha era comandante del Destacamento 57, dirigido al Comandante del COSUR CARACAS, informándole mediante el referido memo que a partir del mismo quedan a la orden del último de los comandos (COSUR CARACAS), lo efectivos que se mencionan en el anexo se indican. Si bien dicho documento no contiene en su copia la mención al ahora actor, no es menos cierto que sobre el mismo, la parte actora solicitó al exhibición del documento y su anexo, el cual, pese a que dicha prueba fue admitida y debidamente notificada, nunca fue presentada en juicio, razón por al cual, de conformidad con las previsiones del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, debe darse por cierto lo hechos afirmados por el actor, que en el referido anexo se menciona como uno de los efectivos a ser trasladados y que en consecuencia, su presentación en el COSUR CARACAS es a partir del 9 de noviembre a las 8:00 a.m.

Se prueba que se encontraba de permiso desde el 21 de octubre de 2009 al 28 de octubre de 2009; que hasta el 8 de noviembre se encontraba adscrito al destacamento 57; que para el 4 de noviembre de 2009 se encontraba de guardia en dicho Destacamento y de rondín (guardia nocturna) para el 5 de noviembre de 2009. Por otra parte, el acto administrativo recurrido es absolutamente parco, que refiere a la ausencia por dicho día, siendo que en acto se aduce que no acudió al lista y parte.

De allí, que el acto administrativo que ordenó separar de la Fuerza Armada Bolivariana en base a la ausencia del querellante en fecha 04 de noviembre de 2009 en la sede de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad U.C. incurrió en un falso supuesto de hecho, al aplicar una sanción estipulada en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 a una supuesta conducta en la que incurrió el querellante que sin embargo nunca se configuró y nunca existió por cuanto fue probado que para la fecha que hace mención el acto administrativo el querellante había sido convocado para el Destacamento N° 57 de la Guardia Nacional Bolivariana y no para el Destacamento de Seguridad U.C. como sostiene el acto administrativo; por lo que es forzoso para éste Juzgador declarar la nulidad del acto administrativo. Y así se decide.-

No obstante, ha sido verificado uno de los vicios denunciados por el querellante el cual afecta la validez del acto administrativo recurrido, éste Tribunal en cumplimiento con el principio de exhaustividad el cual obliga a éste Juzgador a resolver y decidir sobre todo lo alegado y probado en autos y así dar cumplimiento a la exigencia legislativa contemplada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil se decidirá sobre el resto de los vicios denunciados por la parte querellante y alegatos de la querellada.

Explicó el querellante que se le abrió un expediente signado con el N° CR5-DESUR-CC-SP:018 en fecha 18 de enero de 2012 por permanencia arbitraria fuera del cuartel el cual incurre en un falso supuesto de derecho ya que su Comando Natural tenía conocimiento que se encontraba de reposo desde el día 10 de noviembre de 2009 por presentar crisis hemorroidal con prolapso hemorroidal izquierdo y derecho.

Que igualmente presentó varios reposos médicos: 1) válido desde el 03 al 17 de diciembre de 2009 por presentar prostatitis aguda; 2) válido desde el 17 al diciembre de 2009 al 08 de enero de 2010 por presentar prostatitis aguda; 3) válido desde el 25 de enero al 25 de febrero de 2010 por postoperatorio esfiterotomia lateral interna y ligadura de hemorroides lo que demuestra que el Comando Natural tenía conocimiento que se encontraba de reposo y no en permanencia arbitraria fuera del cuartel.

Con respecto a éste punto, observa éste Tribunal que no consta de las actas que rielan en el presente expediente judicial y su expediente administrativo; probanza alguna que efectivamente demuestre que para la fecha de su ausencia en la sede de la Primera Compañía del Destacamento de Seguridad U.C. (04 de noviembre de 2009), ni en los días posteriores a partir del 3 diciembre de 2009, que aduce el ahora actor que “demuestra que el Comando Natural tenía conocimiento que se encontraba de reposo y no en permanencia arbitraria fuera del cuartel” Al respecto cabe destacar que tal como ´se dio por probado como consecuencia de la falta de consignar el documento cuya exhibición se exigió, el comando natural para el actor, a partir del 9 de noviembre de 2009, sería COSUR CARACAS, sin que conste ni haya sido argumentado por el actor, que COSUR tuviere conocimiento de los reposos. Por las razones expuestas se desestima lo denunciado por la actora al respecto. Así se decide.-

En otro punto, explicó el querellante que después de su notificación sobre el C.D., el lapso para su defensa fue recortado en el tiempo establecido en el Reglamento de C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada y que nunca se le permitió acceder a las actas del expediente que dieron origen al C.D. y que además al momento del acto de Informe Oral en fecha 23 de noviembre de 2011 se le prohibió ser asistido por un abogado lo cual viola lo dispuesto en el artículo 11 numeral 7 eiusdem.

Explicó que en el acto de informe oral no estuvo presente el ciudadano Coronel E.B.V. quien había sido nombrado por orden administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana como miembro del C.D. en su condición de Comandante de Comando de Seguridad U.C..

Que debido a esa situación, el acta de C.D. de fecha 23 de noviembre de 2011 no fue suscrita por el Coronel E.B. y en su ausencia participó el Teniente Coronel F.O.D. como Comandante de Comando de Seguridad Urbana siguiendo órdenes escritas del General G/B A.B.T. por lo que se atribuyó una potestad que no le correspondía al modificar los miembros del C.D. nombrados por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 05 de abril de 2011 y que por ende se violó lo dispuesto en el Reglamento de C.D. de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional.

En ese sentido alegó la parte querellada que el querellante tuvo el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos que fuese posible presentar los alegatos que en su defensa pudiese aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente justamente en el propósito que el actor pudiese examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, el derecho que tuvo a presentar pruebas que permitieran desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y el derecho que tuvo a ser informado recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer ésta última frente a los actos dictados por la Administración.

Que con respecto a la disminución de su lapso para su defensa y el no permitirle acceder nunca a las actas del expediente que dio origen al C.D. alegó que en virtud del principio de flexibilidad probatoria, los lapsos de preclusión no tutelan en el procedimiento administrativo con el mismo rigor que en el proceso civil, lo cual le permite que la fase de sustanciación e investigación puede ser prorrogable cuando la complejidad del caso lo amerite, en razón de recabar todos los elementos suficientes por parte del órgano instructor para proponer la sanción y que el funcionario investigado en éste caso pudo en cualquier momento, solicitar el acceso a las actas del expediente administrativo para sustanciar su defensa y que no existió violación al principio de presunción de inocencia por cuanto en el expediente administrativo se observan las irregularidades que dieron inicio a la averiguación contra el querellante.

Alegó que en el acta de dicho Consejo se menciona que se encontraban todos los miembros que fueron facultados para analizar el informe y dictar el acto administrativo correspondiente y que se observa que en reiteradas oportunidades el Coronel E.B.V., intervino en el mencionado Consejo efectuado al querellante.

Que del Acta no se prueba que el Coronel E.B.V., no suscribió el acta y en su lugar asistió el ciudadano Teniente Coronel F.O.D., ya que si bien no aparece la firma del Coronel quien fue facultado como miembro del Consejo, el querellante no dejó por sentado la inasistencia del referido ciudadano y firmó y aprobó lo dicho en el acta del C.D. celebrada en fecha 23 de noviembre de 2011, sin discutir su contenido.

Al respecto, éste Juzgador observa que:

El derecho a la defensa y al debido proceso implica en primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Tal concepción excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por el autor J.A.J., en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso:

Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.

Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Dicho lo anterior, se hace necesario verificar, a través de las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario abierto en contra del querellante, si efectivamente tal derecho ha sido violentado. Así, del expediente administrativo se desprenden las siguientes actuaciones:

Corre inserto al folio uno (1) del expediente administrativo “Orden de Investigación Administrativa” de fecha 18 de enero de 2010 emanada del Destacamento de Seguridad U.C. de la Guardia Nacional Bolivariana donde se ordenó la apertura de una investigación administrativa disciplinaria al querellante y se designó al Tte. L.J.H.P. a los fines de que practique las averiguaciones y diligencias necesarias.

Posteriormente en fecha 05 de abril de 2011 se dicta Resolución Nro. GN 11668 (folio 46 expediente administrativo) emanada por el Mayor General y Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana L.A.M.D. donde se ordenó someter a C.D. al ciudadano Juan Carlos D´Elias Castillo y se dejó constancia de la intergración de la Junta de C.D. de la siguiente manera: G/B A.J.B.T. (Presidente); Cnel. F.A.T.P. (Secretario); E.B.V. (Cmdte. DESUR Caracas); M.L.N.F.M. (Asesor Jurídico); S/S. Moncada Zambrano Simeón (Presentador).

Se libró boleta de notificación dirigida al querellante de fecha 13 de junio de 2011 (notificada en la misma fecha) donde se le notifica de su sometimiento a C.D. por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario y se le informa que deberá presentarse al mismo acompañado -si lo desea- de un abogado, sobre la promoción de pruebas (primeros diez días) y escrito de descargo (en la oportunidad del C.D.).

De los folios cincuenta (50) al sesenta (60) del expediente administrativo consta Acta de C.D.d.C.R.N.. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional de fecha 23 de noviembre de 2011 donde estando presentes los miembros del C.D. y del querellante se permitió su intervención donde narró los hechos y tuvo la oportunidad de defenderse los hechos que se le imputaban, la cual se encuentra incluso suscrita por el ciudadano querellante Juan Carlos D´Elias Castillo y que si bien no consta firma de el Coronel E.B. en la misma, no se evidencia desconocimiento alguna del querellante al momento de la celebración del Acta ni su forma ni en su contenido, apoyando con su firma la presencia del referido coronel, debiendo suponerse que se trata de un error materia u omisión involuntaria la ausencia de firma, al extremo que consta de autos que el mismo coronel preguntó al ahora actor, dándole éste respuesta.

Por otra parte, la pretendida negativa a permitir abogado, no consta en actas, ni se evidencia que haya sido defensa o alegato del actor en sede administrativa, en especial, al momento de levantar el acta de audiencia, quedando dicha condición como meros alegatos del actor, sin ninguna prueba que lo sustente.

Revisado como ha sido el expediente administrativo, en primer lugar se evidencia claramente que la Administración inició una averiguación disciplinaria en contra del querellante por “permanencia arbitraria del cuartel”. Consta igualmente que en el curso de la averiguación disciplinaria se le notificó de la misma, de la posibilidad de promover pruebas, de consignar escrito de descargo y comparecer asistido de un abogado, como así mismo tuvo la oportunidad de comparecer y expresar sus razones frente al C.D. por lo que éste Juzgador considera que le fue respetado su derecho a la defensa y al debido proceso al querellante.

Ahora bien, señala el querellante que la Administración excedió el tiempo legalmente establecido para instruir y decidir la averiguación disciplinaria en su contra y se difirió en tres oportunidades el Acto de Informe Oral del C.D., lo que a su decir, vulneró su derecho al debido proceso; sin embargo, a consideración de este Juzgado si bien es cierto la norma contenida en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece un lapso para sustanciar y decidir un expediente administrativo, y establece el lapso de prórroga, el incumplimiento de los lapsos puede dar lugar al recurso de queja o eventualmente una sanción al funcionario instructor o el máximo jerarca del órgano instructor, más los términos de prescripción son lo que establece la ley en los casos en ella previstos.

Así, no existe en nuestra legislación otras causales de decaimiento o terminación del procedimiento administrativo, salvo aquellos previstos expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, tal como es el caso de la perención prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o el de prescripción recogidos en la norma sustantiva, y siendo que el exceso en el lapso de sustanciación no acarrea ninguna consecuencia jurídica desfavorable al expedientado, y en todo caso mas bien contribuye con la investigación, por cuanto puede permitir la obtención de más y mejores elementos probatorios a favor del querellante, es por lo que debe este Juzgado rechazar el alegato formulado. Y así se decide.

Determinado la existencia del vicio de falso supuesto de hecho en el acto administrativo de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del ciudadano JUAN CARLOS D´ELIAS CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V- 9.665.976, suficientes para determinar la nulidad del acto cuestionado, este Juzgado anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. GN. 29658, de fecha 02 de febrero de 2012, dictada por el ciudadano Mayor General J.F.R.F., Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual fue separado del grado Sargento Mayor Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo con el grado desempeñado, y su remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación es decir el 2 de febrero de 2012, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Con respecto al pago de tickets de alimentación, se niega tal pedimento por cuanto para el pago de los mismos es necesaria la efectiva prestación del servicio. Y así se decide.-

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal debe declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta y así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN CARLOS D´ELIAS CASTILLO, portador de la cédula de identidad Nº V-9.665.976, representado por el abogado J.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 92.181, contra el acto administrativo N° GN-021234 de fecha 02 de febrero de 2012 emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. En consecuencia:

1. Se DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo N° GN-021234 de fecha 02 de febrero de 2012 emanado del Comando General de la Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a través del cual se ordenó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria del ciudadano JUAN CARLOS D´ELIAS CASTILLO, portador de la cédula de identidad Nº V-9.665.976.

2. En consecuencia se ORDENA a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana la reincorporación del querellante JUAN CARLOS D´ELIAS CASTILLO, portador de la cédula de identidad Nº V-9.665.976 con el grado de Sargento Mayor Segundo adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana.

3. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación es decir el 2 de febrero de 2012, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publí quese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

En el mismo día, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.M.V.

EXP. NRO. 12-3352