Sentencia nº 213 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 30 de Mayo de 2011

Magistrada Ponente Doctora NINOSKA B.Q.B..

I

El 11 de marzo de 2011, se recibió ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la solicitud de avocamiento interpuesta por el profesional del Derecho R.E.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 110.449, actuando en su condición de Defensor Privado del General de Brigada de la Guardia Nacional, en situación de retiro, ciudadano C.L.B.M. y del Coronel de la Guardia Nacional, ciudadano J.J.M.S., mediante el cual solicitó a ésta Sala se avocara a la causa identificada con el alfanumérico BP01-P-2004-000479, que cursa en contra de sus defendidos ante el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, por la presunta comisión de los delitos de CONCERTACIÓN ILÍCITA CON CONTRATISTA CONTINUADA y MALVERSACIÓN CONTINUADA, tipificados respectivamente en los artículos 70 y 60 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, ambos en relación con el artículo 99 del Código Penal.

Recibido el expediente, el 14 de marzo de 2011, se dio cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento; y al efecto observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley…

.

Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “…cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental…”. (Vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcrito así como del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a esta Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia esta Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 31(numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El solicitante fundamentó su requerimiento de avocamiento en los términos siguientes:

…CAPITULO I.

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA PRESENTE SOLICITUD.

En fecha 24 de noviembre de 1999, el Ministerio Público inició investigación penal en virtud de presuntas irregularidades ocurridas en el proceso de adquisición de insumos y materiales en el Proyecto Bolívar 2000, específicamente de la Dirección Regional Barcelona.

Luego, realizada la investigación correspondiente, el Ministerio Público presentó acusación en contra de los ciudadanos General de Brigada (GN)(R) C.L.B.M. y el Coronel (GN) J.J.M.S., entre otros, por la presunta comisión de los delitos de Concertación Ilícita con Contratista Continuada, previsto y sancionado en el artículo 70 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 99 del Código Penal, y Malversación Continuada, previsto y sancionado en el artículo 60 de la misma derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 99 del Código Penal.

A criterio del Ministerio Público, y en líneas generales, el ciudadano General de Brigada (GN)(R) C.L.B., en su condición de Director de la Fundación Proyecto País, Estado Anzoátegui, conjuntamente con el Coronel (GN) J.M.P., Administrador Regional de la mencionada Dirección Regional para el año 1999, concertaron en varias oportunidades, en razón de contratos de compras de materiales, con el representante de la Empresa Mercantil Anzoátegui, con el objeto de obtener dinero en efectivo del patrimonio público y disponer del mismo posteriormente para la construcción de un muro lateral del Destacamento N° 75 y la remodelación y refacción del preescolar ‘Luis Mariano Rivera’, ambos de la Guardia Nacional. Por otra parte, y en igual criterio del Ministerio Público, dieron a fondos a su cargo, aplicación diferente a lo destinado, utilizado los referidos recursos para cancelar la construcción del citado muro lateral del Destacamento N° 75 y la remodelación y refacción del preescolar ‘Luis Mariano Rivera’, ambos de la Guardia Nacional, apartándose de este modo tanto del Objetivo General y de los Específicos del Plan Bolívar 2000, que en ningún momento fue diseñado con la finalidad de atender situaciones de infraestructuras militares o de escuelas de esa fuerza armada, en lugar de las escuelas bolivarianas, según las instrucciones impartidas a la Fundación Proyecto País (Plan Bolívar), en Barcelona.

Así las cosas, en fecha 8 y 9 de noviembre del 2010, se realizó la Audiencia Preliminar en el presente caso (anexo copia certificada de acta de Audiencia Preliminar marcada con la letra ‘C’), en la cual, esta defensa basado en la Constitución y en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público vigentes para la fecha de la comisión de los delitos, así como el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos atribuidos (más de 11 años y 7 meses aproximadamente) y las normas relativas a la prescripción de la acción penal contenidas en el Código Penal, y tomando en consideración el carácter de Orden Público de la prescripción, solicitó el SOBRESEIMIENTO de la presente causa, por EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con el numeral 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, el Tribunal 04 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en decisión de fecha 9 de noviembre del 2010, negó dicha solicitud, alegando la preeminencia del artículo 271 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la imprescriptibilidad de los delitos contra el Patrimonio Público, violando de esta forma, a criterio de esta defensa, los principios Constitucionales contenidos en los artículos 24 y 49 de la Carta Magna, relativos a la IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY y el DEBIDO PROCESO.

CAPITULO II

DE LA ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Ciudadanos Magistrados, considera esta defensa que el pronunciamiento del Tribunal correspondiente donde desechó la aplicación de la prescripción de la acción penal a los delitos imputados a los ciudadanos C.L.B. y J.M.P., constituye una escandalosa violación al ordenamiento jurídico que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, máxime porque la institución de la prescripción es de orden público.

En desarrollo de lo anterior, existe un principio denominado tempus regit actum, imbuido en el artículo 24 de la Constitución del cual se extrae que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando impongan menor pena, o en general, cuando beneficie al reo.

En este sentido, los delitos atribuidos a los ciudadanos General de Brigada (GN)(R) C.L.B.M. y Coronel (GN) J.J.M.S., fueron cometidos entre el 27 de febrero de 1999 y el 20 de agosto del 1999, todo según los hechos plasmados por el Ministerio Publico en su acusación, y a mayor exactitud, durante la ocupación de los cargos como Director y Administrador, respectivamente, de la Dirección Regional Barcelona de la Fundación ‘Proyecto País’, según consta en copia certificada por la Dirección de Control del Sector de los Poderes Nacionales y de Seguridad Pública de la Contraloría General de la República, del Memorandum N° CR7-EMDL-NRO. 2867 y sus anexos, de fecha 02/11/1999, suscrito por el entonces Director Regional Barcelona de la Fundación Proyecto País, Gral. J.R.L.G., dirigido a la mencionada Dirección de la Contraloría General de la República, cursante a los folios 116 de la pieza N° 9, y promovida como prueba documental por el Ministerio Público al número 86 del particular correspondiente en el caso del General de Brigada (GN) (R) C.L.B.M..

En este orden, nuestro actual y novísimo orden Constitucional, y específicamente el artículo 271 de la Carta Magna invocado por el Tribunal a quo, para declarar ‘sin lugar’ la solicitud de esta defensa y ordenar el pase a juicio de los imputados, entró en vigencia en Gaceta Oficial N° 36.860, publicada el jueves 30 de diciembre de 1999, estableciéndose a partir de ese momento la imprescriptibilidad de los delitos contra la corrupción, entre otros. Sin embargo, antes de la entrada en vigencia de la nueva Constitución, este tipo de delitos sí prescribían, por lo cual es un error escandaloso aplicar retroactivamente una disposición constitucional que en ninguna forma favorece al reo o acusado.

Al contrario del criterio antes citado del tribunal de instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, aplicable al presente caso en virtud del ya comentado principio ‘tempus regít actum’, y que incluso -lógicamente- es la norma utilizada para calificar los delitos, los tipos penales previstos en ella prescriben de conformidad con la siguiente norma.

Artículo 102. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada.

Entonces, siguiendo la línea del artículo 102 del Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, donde indica que las acciones penales se ‘contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal’, tenemos que si bien la prescripción ordinaria prevista en la ley de salvaguarda puede interrumpirse de conformidad con el artículo 110 del Código Penal, por las causa que allí se establecen, la prescripción judicial o extraordinaria, consagrada en el mismo artículo 110 del Código Penal, no se interrumpe, y opera como una suerte de lapso de caducidad de la acción, cuando se dispone: ‘... si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal’.

Sobre este tema, reiteradamente las Salas de Casación Penal y Constitucional de ese Tribunal Supremo de Justicia han hecho alusión, como por ejemplo el criterio sostenido por la comentada Sala Constitucional en la sentencia N° 1118 del 25 de junio de 2001, donde dejó sentado lo siguiente:

‘El comentado artículo 110 del Código Penal (...) garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110 prescripción (...) y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial...’.

Establecido lo anterior tenemos que, según el artículo 109 del Código Penal, la prescripción comenzará a computarse a partir del día de la perpetración para los hechos consumados (Sentencia de esa Sala, N° 569 del 28 de septiembre de 2005).

Así, si contamos de la fecha en que los ciudadanos General de Brigada (GN) (R) C.L.B.M. y Coronel (GN) J.J.M.S., cesaron en el cargo de Director y Administrador, respectivamente, de la Dirección Regional Barcelona de la Fundación ‘Proyecto País’, es decir, desde el 20 de agosto del 1.999, a la fecha pasada del 20 de febrero del 2011, han transcurrido 11 años y 7 meses aproximadamente sin culpa de los acusados, lo que en comparación al lapso de prescripción judicial de 7 años y 6 meses (sumatoria de los cinco años de prescripción que dispone la ley especial, más la mitad de la misma, es decir, dos años y seis meses), resulta que la presente causa se encuentra evidentemente prescrita por extinción de la acción penal.

Es de destacar que los acusados se han sometido todo este tiempo al citado proceso penal, acudiendo de forma constante a los llamados que le ha hecho el órgano jurisdiccional y así se puede verificar del expediente que ocupa este escrito, donde se verifica que los hoy acusados no se encuentran evadidos, fugados o contumaces, y mucho menos que el tiempo transcurrido haya sido por su culpa.

Ahora bien, como ya dije anteriormente, aplicar la norma contenida en el artículo 271 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a unos hechos que sucedieron antes de su entrada en vigencia, es subvertir la esencia del Debido Proceso por violación del Principio Constitucional de Irretroactividad de la Ley, máxime si se trata de la prescripción que es una institución legal de orden público.

Es por todo esto que esta defensa acude ante ese máximo órgano jurisdiccional a los fines que bajo la figura del AVOCAMIENTO, subsane el escandaloso vicio aquí denunciado, el cual por su magnitud en cuanto a la afectación de la imagen del Poder Judicial, a criterio de esta defensa, hace extrema la necesidad del citado remedio.

PETICIÓN

Honorables Magistrados, visto todo lo narrado a lo largo del presente escrito, y tomando en consideración la escandalosa violación al ordenamiento jurídico aquí denunciado que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, es por lo que SOLICITO respetuosamente a esa Sala de Casación Penal, de conformidad con el artículo 31 numeral 1, y artículos 106, 107, 108 y 109, todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se avoque al conocimiento de la causa identificada con el alfanumérico BP01-P-2004-000479 (nomenclatura del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui), y subsane la escandalosa violación al ordenamiento jurídico aquí denunciado…

.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

De la revisión hecha al escrito contentivo del requerimiento del avocamiento, esta Sala observa que en el presente caso, se ha ejercido como principal motivo de solicitud, el referido a que en la causa seguida en contra de los ciudadanos General de Brigada (GN) en situación de retiro, C.L.B.M. y Coronel (GN) J.J.M.S., por la comisión de los delitos de CONCERTACIÓN ILÍCITA CON CONTRATISTA CONTINUADA y MALVERSACIÓN CONTINUADA, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, violó el principio tempus regit actum, que prevé el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, o en general cuando beneficie al reo.

Según el solicitante del avocamiento, el mencionado tribunal de instancia al celebrar la Audiencia Preliminar, declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal y ordenó el pase a juicio de los imputados, aplicando el artículo 271 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé la imprescriptibilidad de los delitos contra el Patrimonio Público, a pesar de que los hechos por los cuales el Ministerio Público acusó a sus defendidos sucedieron antes de la entrada en vigencia de tal Constitución, siendo aplicable por tanto, la prescripción especial establecida en la derogada Ley Orgánica Contra el Patrimonio Público. Tal situación fue calificada por la Defensa, como una escandalosa violación al ordenamiento jurídico que en su criterio, perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, ello en virtud de la aplicación retroactiva de la disposición constitucional ya referida, en claro perjuicio de los imputados y la subversión del debido proceso.

En este sentido, delimitado como ha sido el motivo que ha dado origen a la presentación de esta solicitud de avocamiento, esta Sala, procede a decidir sobre su admisibilidad o no, en base a las siguientes consideraciones:

El avocamiento, es una institución jurídica contemplada en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer, bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre. No obstante lo anterior, también ha juzgado la Sala Penal, que la institución del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, pues ello subvertiría el carácter principista de las formas esenciales del debido proceso.

Del artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que la figura del avocamiento es indiscutiblemente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia del poder judicial penal (representado en esta Sala) se aparta del ámbito de la casación, para corregir y ordenar un proceso penal seguido ante los tribunales de instancia.

La citada Ley Orgánica ratifica ese carácter excepcional, porque ordena su empleo con suma prudencia y reflexión previa, en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática (artículo 107) y además de todo lo anterior, exige que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido, según lo estipulado en el artículo 108.

Ha dicho la Sala en jurisprudencia reiterada, que todas las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, deben ser acumulativas para que el avocamiento sea procedente. Así mismo, sobre la admisibilidad de esta institución, es doctrina de la Sala Penal la siguiente:

…En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa…

. (Sentencia de la Sala Penal N° 672 del 17 de diciembre de 2009).

En relación con la petición que hoy se trae a la Sala, el solicitante del avocamiento resume el fundamento de su petición, en que a sus defendidos les fue aplicado el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera retroactiva, a pesar de que los hechos por los cuales fueron acusados acaecieron antes de la entrada en vigencia de la nueva Constitución, por lo que lo procedente y ajustado a derecho era observar la prescripción especial que preveía la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y declarar en consecuencia el sobreseimiento de la causa.

Ahora bien, para que la Sala se avoque al conocimiento de la causa, es necesario determinar, en primer lugar, la admisibilidad de este remedio procesal extraordinario.

En este orden de ideas, es preciso indicar que, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa.

En este sentido, para el caso del avocamiento, los requisitos de admisibilidad son los siguientes:

1. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico.

   La pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución, norma fundamental del ordenamiento jurídico a la cual quedan sometidos todos los órganos públicos, de conformidad con los artículos 7, 334 y 335 constitucionales, en concordancia con la disposición derogatoria única “eiusdem”.

   Por esta razón, esta Sala debe analizar si la solicitud de avocamiento no contiene pedimentos antijurídicos, lo cual la haría inadmisible.

   En este sentido, la Sala observa que el objeto de la petición es que la Sala Penal se avoque al conocimiento de la causa seguida ante el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en contra de los ciudadanos General de Brigada (GN) en situación de retiro, C.L.B.M. y Coronel (GN) J.J.M.S., por la presunta comisión de los delitos de CONCERTACIÓN ILÍCITA CON CONTRATISTA CONTINUADA y MALVERSACIÓN CONTINUADA, tipificados respectivamente en los artículos 70 y 60 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, ambos en relación con el artículo 99 del Código Penal.

   De lo anterior se observa que en el presente caso, la pretensión no es contraria a Derecho, por ser el avocamiento un remedio procesal previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual se aprueba el examen del primer requisito de admisibilidad. Y así se decide.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento.

   Según el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo, en las materias de su competencia, de oficio o a solicitud de parte, podrá recabar de los tribunales de instancia, sin importar el estado en el que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

   Del texto legal referido se desprende que el avocamiento procede respecto de causas que estén en curso en un tribunal, es decir, en las que no existiere una sentencia firme que le ponga fin al proceso; pues, el efecto del avocamiento es llevar al Tribunal Supremo de Justicia el conocimiento de una causa, o, en su defecto asignarla a otro tribunal para tal fin, en consecuencia, si hubiera operado la cosa juzgada no habría proceso sobre el cual seguir conociendo.

   Este requisito, referido a que la causa curse ante algún tribunal de la República, independiente de su grado jurisdiccional y de la especialidad, está previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; sin embargo, en tanto que deba ser apreciado por la Sala de Casación Penal para determinar si se avoca o no, independientemente del fondo, debe considerarse como un requisito de admisibilidad.

   Ahora bien, con fundamento en lo expuesto, dado que esta Sala ha advertido que la solicitud sub examine tiene por objeto el que esta Sala Penal se avoque al conocimiento de la causa que cursa actualmente ante el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en contra de los ciudadanos General de Brigada C.L.B.M. y Coronel (GN) J.J.M.S., por la presunta comisión de los delitos de CONCERTACIÓN ILÍCITA CON CONTRATISTA CONTINUADA y MALVERSACIÓN CONTINUADA, tipificados respectivamente en los artículos 70 y 60 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, ambos en relación con el artículo 99 del Código Penal, la Sala estima que la presente pretensión cumple con el segundo requisito de admisibilidad expuesto. Y así se declara.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

   En relación a este requisito, es necesario precisar que el avocamiento procede a instancia de parte o de oficio; en este sentido debe indicarse, que mientras en el avocamiento de oficio no existe un sujeto solicitante del mismo; en el que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación del solicitante para el uso de esta figura, es decir, la Sala deberá comprobar que el solicitante sea parte en el proceso, ya que sólo las partes tienen la potestad para solicitar este remedio procesal. En consecuencia, los demás sujetos procesales y los terceros no podrían solicitar con éxito el avocamiento.

   En el caso analizado, el solicitante del avocamiento, es el Defensor Privado del ciudadano General de Brigada (GN) C.L.B.M. y del ciudadano Coronel (GN) J.J.M.S., quien fue juramentado y aceptó el cargo ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 16 de mayo de 2007 (folio 12 del expediente); en consecuencia se cumple con el presente requisito de admisibilidad. Y así se declara.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente.

   En el presente caso, el profesional del derecho R.E.S., Defensor Privado de los ciudadanos General de Brigada (GN) C.L.B.M., en situación de retiro y Coronel (GN) J.J.M.S., planteó su solicitud por escrito y acompañó a dicho escrito las copias certificadas de los recaudos necesarios para que esta Sala pueda evaluar la admisibilidad o no del avocamiento.

   Empero, observa la Sala que la Defensa no señaló en el escrito contentivo de su solicitud, si durante el proceso penal seguido en contra de sus defendidos utilizó los medios procesales preexistentes a los fines de denunciar la situación jurídica a la cual hace referencia, menos aún indicó si tales recursos ordinarios han sido desatendidos o mal tramitados por el tribunal que conoció en fase intermedia, esto es por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la oportunidad de celebrar la Audiencia Preliminar.

   Sin embargo, pese a la falta de indicación de tal extremo, esta Sala de Casación Penal revisó la copia certificada del Acta de la Audiencia Preliminar celebrada ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, constatando que el Defensor Privado de los ciudadanos C.L.B.M. y J.J.M.S., opuso la excepción contenida en el artículo 28, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue debidamente atendida por el órgano jurisdiccional antes citado, por haber sido resuelta en esa oportunidad y declarada sin lugar, con expresión del criterio sobre el cual descansa su determinación y tramitada conforme a lo establecido en el artículo 30 “eiusdem”.

   En este sentido, es oportuno precisar que el articulado que regula la figura del avocamiento, exige como requisito concurrente que “…se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido…”, lo cual no aparece evidenciado de autos.

   La Sala de Casación Penal, ha manifestado que: “...no puede convertirse la figura del avocamiento en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación...”. (Sentencia N° 501 del 21 de noviembre de 2006).

   Asimismo, la Sala estima oportuno precisar, que las peticiones realizadas por el solicitante, pueden ser perfectamente resueltas, en el marco del curso ordinario del proceso penal; es decir, una vez se lleve a cabo el debate oral ante el respectivo juez de instancia competente, conforme lo permita el Código Orgánico Procesal Penal, pues tratándose de una excepción declarada sin lugar durante la fase intermedia la misma puede ser nuevamente opuesta durante la fase de juicio (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sentencia No. 419 de fecha 14/03/2008). Por lo que, en este caso, no se desprende violación alguna que afecte el ordenamiento jurídico vigente.

   En este sentido, cabe reiterar que la figura procesal del avocamiento sólo procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, que procure la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los justiciables.

   Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal en decisión No. 225 de fecha 30.06.2 010, precisó:

   “… Observa la Sala, que las peticiones realizadas por el solicitante, pueden ser perfectamente resueltas, en el marco del curso ordinario del proceso penal; vale decir, una vez se lleve a cabo el debate oral ante el respectivo juez de instancia competente, conforme lo permita el Código Orgánico Procesal Penal, en esta oportunidad se evaluará y estudiará las diferentes peticiones de las partes (excepciones y nulidades); inclusive controvertir los elementos probatorios que en su concepto, sean de su interés. Por lo que, en este caso, no se desprende violación alguna que afecte el ordenamiento jurídico vigente.

   (...)

   Cabe reiterar que la figura procesal del avocamiento sólo procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, que procure la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los justiciables, al efecto, cabe citar la jurisprudencia de la Sala Penal, en este sentido:

   … el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes (...) esta excepción no puede convertirse en la regla y pretender que este M.T. se avoque a conocer cualquier violación del ordenamiento jurídico, si la misma puede ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente…

   .

   En base a los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que la Sala no se encuentra frente a una causa, en la cual se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios y extraordinarios, ni tampoco en la cual existan vulneraciones a los principios de la tutela judicial efectiva, al debido proceso; ni se aprecian escandalosas perturbaciones al ordenamiento jurídico, que hayan perjudicado ostensiblemente la decencia, la paz ciudadana, la imagen del Poder Judicial o la institucionalidad democrática.

   Por último, tal como se indicó anteriormente, la defensa de los ciudadanos C.L.B.M. y J.J.M.S., puede oponer nuevamente la excepción referida a la extinción de la acción penal, declarada sin lugar en la Audiencia Preliminar; durante la fase de juicio oral que se encuentre pendiente por celebración, de conformidad a lo establecido en el artículo 31, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que un tribunal distinto al que ya se pronunció examine sobre la procedencia o improcedencia del referido alegato defensivo, además de los demás recursos ordinarios y extraordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, para hacer valer sus derechos y pretensiones.

   En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad, siendo obligante para la Sala de Casación Penal declarar inadmisible, la solicitud propuesta. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el profesional del derecho R.E.S., Defensor Privado del General de Brigada (GN) en situación de retiro, ciudadano C.L.B.M. y del Coronel (GN) J.J.M.S..

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas,

   a los TREINTA días del mes de MAYO de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

   Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

   La Magistrada Presidenta,

   NINOSKA B.Q.B.

   (Ponente)

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N.B.

   La Magistrada,

   B.R.M.D.L.

   El Magistrado,

   E.R. APONTE APONTE

   El Magistrado,

   H.C.F.

   La Secretaria,

   G.H.G.E.. 2011-100. NBQB.

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, Doctor H.M.C.F., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la decisión que antecede, en base a las siguientes razones:

   En la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, bajo la ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., se declaró inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado R.E.S., defensor privado del General de Brigada (GN) en situación de retiro, ciudadano C.L.B.M. y del Coronel (GN) J.J.M.S., por cuanto “…el Defensor Privado de los ciudadanos C.L.B.M. y J.J.M.S., opuso la excepción contenida en el artículo 28, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue debidamente atendida por el órgano jurisdiccional antes citado, con expresión del criterio sobre el cual descansa su determinación y tramitada conforme a lo establecido en el artículo 30 ‘eiusdem’. (…) las peticiones realizadas por el solicitante, pueden ser perfectamente resueltas, en el marco del curso ordinario del proceso penal; es decir, una vez se lleve a cabo el debate oral ante el respectivo juez de instancia competente, conforme lo permita el Código Orgánico Procesal Penal, pues tratándose de una excepción declarada sin lugar durante la fase intermedia la misma puede ser nuevamente opuesta durante la fase de juicio…”.

   Quien aquí disiente, no está de acuerdo con la mayoría de la Sala, pues considero que del contenido de la solicitud de avocamiento se evidencian graves denuncias que pueden afectar el debido proceso y el derecho a la defensa, referidas a que en la causa seguida contra de los ciudadanos C.L.B.M. y J.J.M.S., por la comisión de los delitos de Concertación Ilícita con Contratista Continuada y Malversación Continuada, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, vulneró el principio tempus regit actum, establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena o cuando beneficie al reo.

   Según el solicitante del avocamiento, el mencionado Tribunal de Control al celebrar la audiencia preliminar, declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal y ordenó el pase a juicio de los imputados, aplicando el artículo 271 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé la imprescriptibilidad de los delitos contra el patrimonio público, a pesar de que los hechos por los cuales el Ministerio Público formuló acusación en contra de sus defendidos sucedieron antes de la entrada en vigencia del Texto Fundamental, siendo aplicable, por consiguiente, la prescripción especial establecida en la derogada Ley Orgánica Contra el Patrimonio Público.

   El referido alegato, el cual representa el principal motivo de la solicitud, en criterio de quien disiente, constituye una denuncia grave, cuya constatación era indispensable para evidenciar posibles violaciones del ordenamiento jurídico que afecte la imagen del Poder Judicial, por infracciones graves al debido proceso y al derecho a la defensa, que de resultar ciertas, procedía corregir y ordenar el proceso penal seguido contra los ciudadanos C.L.B.M. y J.J.M.S..

   Por consiguiente, considero que era necesario admitir la solicitud de avocamiento y recabar el expediente original a los fines de verificar la denuncia objeto de avocamiento, pues es ésta la vía idónea para comprobar la veracidad de lo alegado por el solicitante, de acuerdo con lo establecido en los artículos 31, numeral 1, 106, 107, 108 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Es importante destacar que la aplicación de las disposiciones legislativas parte del momento de su publicación y, en consecuencia, la aplicación retroactiva está prohibida, salvo la única excepción de la despenalización o de la sanción menos gravosa de una conducta. Cabe agregar que este principio de irretroactividad normativa se encuentra igualmente justificado en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la eventual mutabilidad de la legislación.

   De tal manera que resulta contrario al principio de irretroactividad de la ley aplicar una norma jurídica a una situación fáctica anterior a su entrada en vigencia.

   Asimismo, vale advertir que la prescripción de la acción penal es materia de orden público y por lo tanto los tribunales de primera instancia, las cortes de apelaciones e incluso la propia Sala de Casación Penal, pueden declarar, de oficio, el sobreseimiento de causa, por extinción de la acción penal, en las causas que estén sometidas a su conocimiento.

   Es de recordar la obligación judicial de asegurar la integridad de las normas contenidas en la Constitución vigente que, en su artículo 334, les atribuye a todos los jueces, en el ámbito de sus respectivas competencias, el deber de asegurar la integridad de las normas fundamentales en cualquier proceso o causa que conozcan y es por esta razón que, quien aquí disiente, reitera que en el presente caso, dadas la gravedad de las denuncias planteadas por la defensa de los ciudadanos C.L.B.M. y J.J.M.S., ha debido admitirse la solicitud de avocamiento y, en consecuencia, recabar el expediente original a los fines de comprobar la veracidad de lo alegado.

   Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

   Fecha ut supra.

   La Magistrada Presidenta,

   Ninoska B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

   D.N.B. B.R.M. deL.

   El Magistrado, El Magistrado Disidente,

   E.A. Aponte H.M.C.F.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   HMCF/

   Exp. Nº 2011-0100

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

   La mayoría de la Sala al conocer de la solicitud de Avocamiento interpuesta por el abogado R.E.S., actuando en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos C.L.B.M. y J.J.M.S., lo declararon INADMISIBLE, por considerar lo siguiente:

   La defensa no señaló “…si durante el proceso penal seguido en contra de sus defendidos utilizó los medios procesales preexistentes a los fines de denunciar la situación jurídica a la cual hace referencia, menos aún indicó si tales recursos ordinarios han sido desatendidos o mal tramitados por el tribunal que conoció esa fase intermedia…”.

   Durante la celebración de la audiencia preliminar, la defensa se “…opuso la excepción contenida en el artículo 28, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue debidamente atendida por el órgano jurisdiccional…”.

   Además, señala la Sala que “…las peticiones realizadas por el solicitante, pueden ser perfectamente resueltas, en el marco del curso ordinario del proceso penal; es decir, una vez se lleve a cabo el debate oral ante el respectivo juez de instancia competente,…pues tratándose de una excepción declarada sin lugar durante la fase intermedia la misma puede ser nuevamente opuesta durante la fase de juicio…”.

   Concluyendo que “…no se encuentra frente a una causa, en la cual se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios y extraordinarios, ni tampoco en la cual existan vulneraciones a los principios de la tutela judicial efectiva, al debido proceso; ni se aprecian escandalosas perturbaciones al ordenamiento jurídico, que hayan perjudicado ostensiblemente la decencia, la paz ciudadana, la imagen del Poder Judicial o la institucionalidad democrática…”.

   De la revisión de las actas que conforman la presente solicitud de avocamiento, se observa que en fecha 8 de noviembre de 2010, se celebró la audiencia preliminar ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui con sede en Barcelona, cuyo dispositivo fue dictado en fecha 9 de noviembre de 2010, en la cual la representación fiscal alegó lo siguiente:

   …Esta representación Fiscal presenta acusación en contra de los imputados: C.L.B.M., J.J.M.S. y J.G.R.R., por la presunta comisión del delito de CONCENTRACIÓN ILÍCITA CON CONTRATISTA EN GRADO DE CONTINUIDAD Y MALVERSACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 70 y 60 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…solicito el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano J.G.R.R., únicamente en lo que respecta al delito de MALVERSACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, establecido en el artículo 60 eiusdem, en estrecha relación con el artículo 99 parte in fine del Código Penal…

   .

   En dicha audiencia, el defensor privado de los acusados de autos, alegó la prescripción de la acción penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, por considerar que dicha ley es la aplicable en el presente caso. Además señaló, que los hechos fueron cometidos entre el 27 de febrero de 1999 y el 20 de agosto de 1999, lo cual según su dicho, constan en la acusación presentada por el Ministerio Público, por lo que “…a las presentes fechas han transcurrido mas de once años...”.

   Es el caso, que dicha solicitud fue declarada sin lugar por el Tribunal de la causa, por considerar que los delitos por los cuales fueron acusados los ciudadanos C.L.B.M. y J.J.M.S. son imprescriptibles, conforme a lo establecido en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Ahora bien, los hechos objeto de juicio datan del año 1999, estando en vigencia la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la cual sancionaba los delitos por los cuales fueron acusados los ciudadanos C.L.B.M. y J.J.M.S..

   Nuestra Carta Magna, en el artículo 24, establece la irretroactividad de las leyes de procedimientos en el proceso penal, el cual dice lo siguiente:

   ART. 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

   .

   Al respecto, el Código Penal, establece en el artículo 2, lo siguiente:

   ART. 2º- Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena.

   De los artículos antes transcritos se infiere, que las leyes penales tendrán efecto retroactivo siempre y cuando favorezcan al reo.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entró en vigencia el día 30 de diciembre de 1999, contemplando en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

   ART. 271.-…No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes…

   .

   Esta norma constitucional entró en vigencia, meses después en que ocurrieron los hechos (febrero y agosto de 1999), es por ello que en virtud del principio de irretroactividad de la ley en los procesos penales, la norma aplicable en el presente caso, es el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual sí prevee la prescripción de la acción penal para los delitos previstos y sancionados en dicha ley, en los siguientes términos:

   …Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de dicha ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo, cuando el infractor fuere un funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función, y si se tratare de funciones que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado o haya sido allanada

   .

   Del artículo antes enunciado se observa que el término para decretar la prescripción ordinaria de la acción penal es de cinco (5) años, los cuales se comenzarán a contar conforme a las reglas del Código Penal o cuando el infractor es funcionario, desde la fecha del cese de sus funciones.

   Los ciudadanos CARLOS LEOPOLDO BAZZANELLA MODERA y J.J.M.S., ejercían funciones de Director de la Fundación Proyecto País y Administrador Regional de la mencionada Dirección del Estado Anzoátegui, es decir, que tenían la condición de funcionario público, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, la prescripción comenzará a contarse a partir de la fecha del cese en el cargo o función.

   De la solicitud de avocamiento se desprende, que los acusados cesaron en sus cargos el día 20 de agosto de 1999, fecha que debe tomarse entonces como punto de partida para el cálculo de la prescripción de la acción penal, con lo que se demuestra que desde ese día (20 de agosto de 1999) hasta el día 9 de noviembre de 2010, fecha en la cual se celebró la audiencia preliminar y se admitió la acusación fiscal, en contra de los ciudadanos CARLOS LEOPOLDO BAZZANELLA MODERA y J.J.M.S., transcurrieron ONCE (11) AÑOS, DOS (2) MESES y VEINTE (20) DÍAS, superando en demasía el lapso de prescripción ordinaria de cinco (5) años, establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, norma vigente para el momento de los hechos (año 1999).

   Por todo lo antes expuesto, quien aquí disiente considera que la mayoría de la Sala han debido resolver de MERO DERECHO la solicitud de avocamiento, AVOCARSE al conocimiento del asunto y DECLARAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por prescripción de la acción penal, por ser materia de orden público.

   Quedan de esta manera expresadas las razones por la cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha up supra.

   La Magistrada Presidente,

   Ninoska B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

   D.N. Bastidas B.R.M. deL.

   El Magistrado, El Magistrado,

   E.A. Aponte H.C. Flores

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdeL/hnq

   VS. Exp. N° 11-0100 (NQB)