Decisión nº PJ0142013000078 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 17 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 17 de Junio de 2013

203° y 154°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2013-000111

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2011-002101

DEMANDANTE (Recurrente) J.C.M.G., titular de la cedula de identidad Nº 6.212.009.

APODERADOS JUIDICIALES C.A.C.G., inscrito en el IPSA bajo el Nº 43.157.

DEMANDADA (Recurrente) “CERVECERIA POLAR, C.A.”, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de Marzo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1, expediente N° 779.

APODERADOS JUIDICIALES M.E. PÀEZ-PUMAR y L.A.S., inscritos en el IPSA bajo los Nos. 39.320 y 61.184 respectivamente.

TRIBUNAL A- QUO

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación interpuesta por la parte actora y accionada contra la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Veintiuno (21) de Marzo de 2.013.

ASUNTO

DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto, en fecha 02 de Abril de 2013, por el Abogado C.A.C., inscrito en el IPSA bajo el Nº 43.157, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente. Y en fecha 22 de Marzo de 2013, por el Abogado L.A.S., inscrita en el IPSA bajo el Nº 61.184, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente. Estas en contra de la Decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 21 de Marzo de 2013, en el juicio incoado por el Ciudadano: J.C.M.G., titular de la cedula de identidad Nº 6.212.009, en la cual el Tribunal declaro: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

Recibidos los autos, en fecha 29 de Abril de 2013, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto (15°) día hábil siguiente, a las 09:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 03 de Junio de 2013, se celebró Audiencia Oral y Pública de Apelación, a la cual asistieron los Abogados: C.A.C., inscrito en el IPSA bajo el N° 43.157, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente. Y la Abogada: M.E.P., inscrita en el IPSA bajo el N° 39.320, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente. Seguidamente, dada la complejidad de la presente causa, se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo para el día LUNES DIEZ (10) DE JUNIO DE 2013, A LAS 10:00 A.M.

En fecha 10 de Junio de 2013, se celebró Audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo, a la cual compareció la Abogada: M.E.P., inscrita en el IPSA bajo el N° 39.320, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada recurrente. Igualmente, el Alguacil dejo constancia de la incomparecencia de la parte actora recurrente ni por si ni por representante judicial alguno, en consecuencia, en virtud de la Sentencia N° 1.380, de fecha: 29 de Octubre de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado: MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, caso: J.M.M.L., la cual es de carácter vinculante, es forzoso para esta Alzada continuar con el dispositivo oral del fallo. Seguidamente se declaro, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. TERCERO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Veintiuno (21) de Marzo de 2.013

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la Sentencia, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Veintiuno (21) de Marzo de 2.013, que declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Veintiuno (21) de Marzo de 2.013, en la medida del agravio sufrido por las partes recurrentes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por las partes actora y accionada, ambas recurrentes, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Veintiuno (21) de Marzo de 2.013.

La sentencia apelada cursa a los Folios 374 al 440 de la Pieza Principal, que declaro cito:

“(Omiss/Omiss)

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la evaluación probatoria, ésta Juzgadora llega a las siguientes conclusiones:

Es un hecho admitido la relación de trabajo que existió entre el ciudadano J.C.M.G. y CERVECERIA POLAR, C.A. desde el día 01 de abril de 2002, hasta el 18 de abril de 2011, con un tiempo de servicio de 9 años y 17 días.

La parte actora peticiona la cancelación o la condena de:

1. Días feriados, no cancelados sobre la base del salario de comisiones y su incidencia en los conceptos prestacionales;

2. Días domingos o de descanso sobre la base del salario promedio de comisiones e incidencias sobre los demás conceptos prestacionales;

3. Cálculo del sobretiempo laborado sobre el salario de comisiones y su incidencia en los conceptos prestacionales.

   Señala el demandante que su relación de trabajo se inició en fecha 1 de abril de 2002, devengando comisiones desde la fecha de inicio, alegando que la empresa demandada no pagó las incidencias sobre los feriados y domingos hasta el mes de diciembre de 2006.

   La parte demandada alegó que el actor no siempre devengó comisiones, por lo cual correspondía al actor demostrar que devengó comisiones desde el inicio de la relación laboral, carga que no cumplió el accionante por cuanto de los comprobantes de pago cursante a los autos, se observa pago de comisiones a partir del mes de marzo de 2004, por lo que se convierte en un salario mixto compuesto por una parte fija y una parte variable.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo con vigencia al tiempo del desarrollo de la relación laboral, establece que cuando se trate de trabajadores con una remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana, así mismo respecto al día de descanso semanal.

   La parte actora reclama el pago de las incidencias de las comisiones sobre feriados y domingos desde la fecha de ingreso hasta el mes de noviembre de 2006, no obstante de las pruebas cursante a los autos se evidencia lo siguiente:

   1 Que el actor desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de marzo de 2004, devengó sólo un salario básico y no variable -al no quedar demostrado que en dicho período devengó comisiones-, motivo por el cual en dicho período no generó comisiones y por ende no generó incidencia alguna, de tal forma que el reclamo efectuado por el actor efectuado desde la fecha de inicio de la relación de trabajo surge improcedente.

   2 A partir del mes de marzo de 2004 el actor comienza a percibir un pago por concepto de comisiones, siendo a partir de tal fecha cuando comienza a generarse las incidencias en los beneficios laborales.

   3 La accionada comenzó a pagar incidencias en domingos y feriados, en el mes de diciembre de 2006.

   4 En el período correspondiente al mes de marzo de 2004 hasta noviembre de 2006, la accionada no pagó la incidencia de la porción variable en los días domingos y feriados, por lo que surge procedente su cálculo en el respectivo período.

   La cuantificación de la incidencia de las comisiones en domingos y feriados se hará promediando el salario variable mensual, desde el mes de marzo de 2004 hasta noviembre de 2006, para lo cual se divide el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes respectivo.

   En cuanto a las horas extraordinarias que reclama el actor, aún cuando surge procedente su cálculo, su cuantificación se realizará ateniéndose al límite de horas extraordinarias laboradas permitida por el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es no más de cien (100) horas extraordinarias por año.

   Establecido lo anterior para la obtención del salario base de las horas extraordinarias, se determinará el salario promedio diario devengado en el respectivo año, dividiendo el salario promedio devengado en el correspondiente año, entre doce (12) meses y luego entre treinta (30) días.

   Una vez que se obtiene el salario promedio diario, se calcula el salario promedio hora, dividiéndose entre once (11) horas –alegado por el actor- obteniendo el salario promedio diario, a fin de obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo.

   Al obtener el valor de las horas de trabajo ordinarias, deberá recargarse el 50% del valor del mismo, y multiplicarse por cien (100) en cada año respectivo.

   Relativo a la Bonificación Especial y Única, este Tribunal acogiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº. 194, de fecha 04 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, estableció lo siguiente:

   .........Ahora bien, en lo que respecta a la denuncia formulada en cuanto a que el juzgado superior no ordenó compensar de la suma condenada, las cantidades recibidas por el demandante como “bonificación especial” imputable a cualquier posible diferencia de prestaciones sociales, por cuanto -en su juicio- ello, “constituyó una liberalidad del empleador” que da lugar a la aplicación de la máxima de que “lo que se da no se quita”, esta Sala observa lo siguiente:

   Según se desprende del fallo cuya revisión se solicita, en la oportunidad de la promoción y evacuación de pruebas, la parte demandada consignó tres (3) recibos debidamente firmados y con la huella dactilar del ciudadano Dear Bracho Escalona, mediante los cuales, éste declaró:

   ...He recibido de FERRETERIA EPA C.A. la cantidad de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS SIETE CON 00/100 (Bs. 18.707,oo) por concepto de Bonificación Especial, con motivo de la terminación de mi relación de trabajo, que mantuve con la misma, desde el día PRIMERO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL UNO (01/11/2001) hasta el día ONCE DE MARZO DE DOS MIL OCHO (11/03/2008), la cual terminó por renuncia voluntaria.

   Declaro expresamente que, con el pago que aquí recibo por concepto de Bonificación especial, la Empresa FERRETERIA EPA C.A. nada queda a deberme por concepto alguno derivado de dicha relación laboral, es decir, nada me adeuda por concepto de prestaciones sociales (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo), vacaciones, bono vacacional, utilidades, salarios devengados y no cobrados, intereses sobre prestaciones sociales, indemnizaciones y demás beneficios que pudieran corresponderme por virtud de mi relación de trabajo. En tal sentido, acepta a mi entera y cabal satisfacción, la Bonificación Especial que FERRETERIA EPA C.A. me otorga u que cualquier cantidad que pudiese corresponderme por virtud de la terminación voluntaria de mi relación laboral con la Empresa, está contenida en dicha Bonificación Especial...

   .

   Con idéntico contenido, pero por un monto de tres mil trescientos diez bolívares (Bs. 3.310) y tres mil seiscientos sesenta y seis bolívares (Bs. 3.666,oo), respectivamente, todos del 11 de marzo de 2008, fueron promovidos dichos documentos en la etapa probatoria y, en virtud de no haber sido desconocidos por la parte, el Juzgado Superior, en la oportunidad de dictar sentencia, los apreció en los siguientes términos:

   ...Al folio 78 al 83 corre inserto constancia de pagos de bonificación y copia de los cheques mediante los cuales se hicieron entrega de esas cantidades al actor, documentos que fueron reconocidos por ambas partes, por lo que este Juzgado le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide...

   .

   Para luego concluir, en la motivación del fallo, lo siguiente:

   ...Con relación al monto cancelado al actor como bonificación especial por la culminación de la relación de trabajo, quien juzga considera que esto constituye una liberalidad del empleador, por lo que siendo un acto de generosidad del patrono cabría aplicar aquí la máxima de que ‘lo que se da no se quita’, por lo que pretender deducir de dicha bonificación los conceptos y cantidades pretendidas por el trabajador podría convertir este método en un modo perverso de evadir las responsabilidades legales del empleador respecto al trabajador. Y así se decide...

   .

   Ahora bien, conforme quedaron planteados los acontecimientos, evidencia esta Sala que resultó un hecho aceptado por las partes, que al momento de finalizar el vínculo laboral que existió entre Ferretería EPA C.A y el ciudadano Dear Bracho Escalona, la empresa entregó al trabajador, además de la cantidad por él alegadas en el libelo de la demanda correspondiente a diez mil doscientos sesenta y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs. 10.265,70), la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo), a través de tres cheques de gerencia.

   Con relación a dichas cantidades de dinero, el Juzgado Superior concluyó que el mencionado pago, constituía una liberalidad del patrono (entiéndase por ello, un acto de generosidad) y, por ende, tal monto no debía ser deducido de la cantidad ya pagada como parte de las prestaciones sociales, lo cual, fue considerado a juicio de la parte recurrente una violación de sus garantías constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso), en el marco de la valoración probatoria, toda vez que la apreciación que hiciere el juez de las pruebas, debió ser correcta y sin errores de apreciación.

   Sobre el particular, comparte esta Sala la afirmación efectuada por el recurrente, en el sentido de que el pronunciamiento hecho por el Juzgado Superior constituyó un menoscabo a sus garantías constitucionales. Ello, en razón de que la conclusión a cual arribó al momento de emitir su fallo, no es congruente con el análisis efectuado de los hechos fácticos del expediente, según los cuales, no formaba parte del contradictorio tomar como adelanto de pago de prestaciones sociales la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo), recibidos por el trabajador al momento de finalizar la relación de trabajo.

   A juicio de esta Sala, la conclusión a la cual arribó el Juzgado Superior, al considerar que las cantidades pagadas al trabajador como “Bonificación Especial” constituían una liberalidad del patrono no imputable al monto que por prestaciones sociales le correspondían y al afirmar que “lo que se da no se quita”, resultó ser un argumento antijurídico (sin fundamento legal), que se aparta del postulado según el cual, el juez debe justificar su sentencia sobre bases objetivas, de modo racional, atribuyendo a cada elemento de prueba la eficacia que de él se deriva y, sin que el proceso de juzgamiento sea el resultado de la invocación de dichos provenientes de la jerga popular.

   Afirmar que la cantidad entregada al trabajador al momento en que se pone fin a la relación de trabajo (11 de marzo de 2008), no es imputable a las cantidad adeudada por la empresa por concepto de prestaciones sociales, es una arbitrariedad del juzgador, que conlleva a un menoscabo del derecho a la defensa de Ferretería EPA C.A., pues la vulneración del derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración de forma correcta; sin errores de apreciación por parte del juzgador.

   No se trata de que el trabajador alegara con respecto a dichas cantidades que las mismas constituían montos distintos a lo que le correspondía por concepto de prestaciones sociales. Todo lo contrario, según lo afirmó en el libelo de la demanda “entregan la suma total de las prestaciones sociales sin el desglose o detalle de los conceptos que conforman el finiquito de la relación laboral, adicionalmente un pago llamado BONIFICACION ESPECIAL, que su conversión o desmontaje representa el pago del artículo 125 LOT, en una entrevista con condiciones sin garantía mínimas de respecto a los Derechos Humanos....”. De modo que, hasta el propio trabajador aceptó que las cantidades recibidas bajo la denominación de bonificación especial, eran imputables a conceptos integrantes de las prestaciones sociales con motivo de la ruptura del vínculo laboral.

   De acuerdo a lo anterior, el Juzgado Superior, en su sentencia definitiva, dictaminó de manera caprichosa un hecho distinto al que emergía de las actas como lo es, que el monto a descontar de las prestaciones sociales por concepto de adelanto correspondía, única y exclusivamente, a la alegada por el actor en su libelo de demanda que ascendía a la cantidad de diez mil doscientos sesenta y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs. 10.265,70), y no a la sumatoria de los montos reflejados en los demás recibos de pago aportados por la parte demandada dentro de su actividad probatoria, los cuales quedaron aceptados por la parte demandada, lo cual trajo como consecuencia de que, aún cuando Ferretería EPA C.A. aportó pruebas de las cuales se derivaba haber pagado al trabajador al momento de finalizar la relación laboral un monto superior al alegado por el ciudadano Dear J.B.E., las mismas fueron desechadas por una consideración personal efectuada por el juez ajena a los alegatos de las partes, por lo cual, resulta evidente la violación a la doctrina vinculante de esta Sala sobre el derecho a la valoración de las pruebas como parte de los derechos a la defensa y al debido proceso de los justiciables.......”

   Observa este Tribunal que emerge de las probanzas acreditadas en actas, que el ciudadano J.C.M.G., percibió un pago de Bs. 1.879,73 por concepto de bonificación especial y única en fecha 11 de enero de 2008, mas unas diferencias por concepto de vacaciones, utilidades, antigüedad y días de descanso, para un total de Bs. 4.000,00, de igual forma percibió un bonificación única y especial de conformidad con lo previsto en el artículo 50 la Convención colectiva, en fecha 22 de diciembre de 2009, por la cantidad de Bs. 5.370,83, mas unas diferencias por concepto de vacaciones, utilidades, antigüedad y días de descanso, para un total de Bs. 10.000,00. Ahora bien, para esta juzgadora las cantidades pagadas por la accionada por concepto de bonificación especial y única se realizó en el marco de la vigencia de la relación laboral, sin detallar el motivo de su pago, por lo cual considera quien decide que dicha cantidad no es compensable. Y así se decide.

   Los pagos percibidos por el demandante, difiere de los pagos efectuados por la demandada en casos similares al de autos, por cuanto se trataban de una Bonificación Especial con motivo de extinción de la Relación Laboral, en el cual se establecía el carácter compensatorio.

   Las cantidades entregadas por la accionada en la presente causa, no se efectuó con la finalidad de cubrir cualquier diferencia en el cálculo de las prestaciones sociales y cualquier otro concepto cuantificable en dinero, derivado de la relación de trabajo, por lo que no puede ser imputable a la cantidad que emerja del cálculo por concepto de comisiones y su incidencia, así como las horas extraordinarias y sus incidencias.

   A tal efecto, pasa este Tribunal a calcular las indemnizaciones procedentes a favor del actor:

   1. - DIAS FERIADOS NO CANCELADOS POR EL PATRONO SOBRE LA BASE DEL SALARIO DE COMISIONES:

   Promedio diario de comisiones desde el mes de marzo de 2004 hasta noviembre de 2006:

   Se toma en consideración los comprobantes de pago consignados a los autos, y para los períodos que no consta a los autos, se toma como cierto lo señalado por el actor en su libelo.

   Período Comisión mensual Dias laborados Promedio diario de comisión

   mar-04 128,31 26 4,94

   abr-04 580,23 25 23,21

   may-04 602,91 25 24,12

   jun-04 318 26 12,23

   jul-04 401 26 15,42

   ago-04 439,72 25 17,59

   sep-04 499,76 26 19,22

   oct-04 497,87 25 19,91

   nov-04 381,50 26 14,67

   dic-04 531,07 26 20,43

   ene-05 630,32 25 25,21

   feb-05 516,22 26 19,85

   mar-05 601,74 26 23,14

   abr-05 1.080,00 26 41,54

   may-05 1.033,99 25 41,36

   jun-05 782,35 26 30,09

   jul-05 606,66 25 24,27

   ago-05 352,40 26 13,55

   sep-05 918,00 26 35,31

   oct-05 162,00 8 20,25

   nov-05 149,65 26 5,76

   dic-05 320,56 26 12,33

   ene-06 377,53 25 15,10

   feb-06 411,13 9 45,68

   mar-06 364,14 26 14,01

   abr-06 782,39 25 31,30

   may-06 797,28 26 30,66

   jun-06 812,16 26 31,24

   jul-06 1.466,29 25 58,65

   ago-06 904,12 26 34,77

   sep-06 889,24 26 34,20

   oct-06 1035,25 25 41,41

   nov-06 391,21 26 15,05

   La cuantificación de la incidencia de las comisiones en domingos y feriados se hará promediando el salario variable mensual, para lo cual se divide el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles del mismo, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de domingos y feriados del mes respectivo.

1. Se procede a establecer los días feriados transcurridos entre marzo 2004 y noviembre 2006, a los fines de multiplicarse por el promedio diario de comisiones para un total de Bs. 810,38.

   Período Comisión mensual Días laborados Promedio diario de comisión Dias feriados Feriado mensual

   mar-04 128,31 26 4,94 0,00

   abr-04 580,23 25 23,21 3 69,63

   may-04 602,91 25 24,12 1 24,12

   jun-04 318 26 12,23 1 12,23

   jul-04 401 26 15,42 2 30,85

   ago-04 439,72 25 17,59 0,00

   sep-04 499,76 26 19,22 0,00

   oct-04 497,87 25 19,91 1 19,91

   nov-04 381,50 26 14,67 0,00

   dic-04 531,07 26 20,43 1 20,43

   ene-05 630,32 25 25,21 1 25,21

   feb-05 516,22 26 19,85 2 39,71

   mar-05 601,74 26 23,14 2 46,29

   abr-05 1.080,00 26 41,54 1 41,54

   may-05 1.033,99 25 41,36 0,00

   jun-05 782,35 26 30,09 1 30,09

   jul-05 606,66 25 24,27 1 24,27

   ago-05 352,40 26 13,55 0,00

   sep-05 918,00 26 35,31 0,00

   oct-05 162,00 8 20,25 1 20,25

   nov-05 149,65 26 5,76 0,00

   dic-05 320,56 26 12,33 0,00

   ene-06 377,53 25 15,10 0,00

   feb-06 411,13 9 45,68 2 91,36

   mar-06 364,14 26 14,01 0,00

   abr-06 782,39 25 31,30 3 93,89

   may-06 797,28 26 30,66 1 30,66

   jun-06 812,16 26 31,24 1 31,24

   jul-06 1.466,29 25 58,65 2 117,30

   ago-06 904,12 26 34,77 0,00

   sep-06 889,24 26 34,20 0,00

   oct-06 1035,25 25 41,41 1 41,41

   nov-06 391,21 26 15,05 0 0,00

   810,38

2. Incidencia de los feriados no pagados sobre la Prestación de antigüedad, para un total de Bs. 343,41:

   Período Feriado diario Bono vac Util Alíc. Bon A.U.I. Antigüedad Total

   mar-04 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   abr-04 2,79 45 120 0,35 0,93 4,06 7 28,43

   may-04 0,96 45 120 0,12 0,32 1,41 5 7,03

   jun-04 0,47 45 120 0,06 0,16 0,69 5 3,43

   jul-04 1,19 45 120 0,15 0,40 1,73 5 8,65

   ago-04 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   sep-04 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   oct-04 0,80 45 120 0,10 0,27 1,16 5 5,81

   nov-04 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   dic-04 0,79 45 120 0,10 0,26 1,15 5 5,73

   ene-05 1,01 45 120 0,13 0,34 1,47 5 7,35

   feb-05 1,53 45 120 0,19 0,51 2,23 5 11,14

   mar-05 1,78 45 120 0,22 0,59 2,60 5 12,98

   abr-05 1,60 45 120 0,20 0,53 2,33 9 20,97

   may-05 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   jun-05 1,16 45 120 0,14 0,39 1,69 5 8,44

   jul-05 0,97 45 120 0,12 0,32 1,42 5 7,08

   ago-05 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   sep-05 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   oct-05 2,53 45 120 0,32 0,84 3,69 5 18,46

   nov-05 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   dic-05 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   ene-06 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   feb-06 10,15 45 120 1,27 3,38 14,80 5 74,02

   mar-06 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   abr-06 3,76 45 120 0,47 1,25 5,48 11 60,24

   may-06 1,18 45 120 0,15 0,39 1,72 5 8,60

   jun-06 1,20 45 120 0,15 0,40 1,75 5 8,76

   jul-06 4,69 45 120 0,59 1,56 6,84 5 34,21

   ago-06 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   sep-06 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   oct-06 1,66 45 120 0,21 0,55 2,42 5 12,08

   nov-06 0,00 45 120 0,00 0,00 0,00 5 0,00

   343,41

   Incidencia de los feriados no pagados sobre los Intereses Sobre la Prestación de antigüedad, para un total de Bs. 53,06:

   Período Tasa Acumulado Intereses

   mar-04 15,20 0,00

   abr-04 15,22 28,43 0,36

   may-04 15,40 35,47 0,46

   jun-04 14,92 38,90 0,48

   jul-04 14,45 47,55 0,57

   ago-04 15,01 47,55 0,59

   sep-04 15,20 47,55 0,60

   oct-04 15,02 53,35 0,67

   nov-04 14,51 53,35 0,65

   dic-04 15,25 59,08 0,75

   ene-05 14,93 66,44 0,83

   feb-05 14,21 77,57 0,92

   mar-05 14,44 90,55 1,09

   abr-05 13,96 111,52 1,30

   may-05 14,02 111,52 1,30

   jun-05 13,47 119,96 1,35

   jul-05 13,53 127,04 1,43

   ago-05 13,33 127,04 1,41

   sep-05 12,71 127,04 1,35

   oct-05 13,18 145,50 1,60

   nov-05 12,95 145,50 1,57

   dic-05 12,79 145,50 1,55

   ene-06 12,71 145,50 1,54

   feb-06 12,76 219,52 2,33

   mar-06 12,31 219,52 2,25

   abr-06 12,11 279,76 2,82

   may-06 12,15 288,36 2,92

   jun-06 11,94 297,12 2,96

   jul-06 12,29 331,33 3,39

   ago-06 12,43 331,33 3,43

   sep-06 12,32 331,33 3,40

   oct-06 12,46 343,41 3,57

   nov-06 12,63 343,41 3,61

   53,06

3. Incidencia de los feriados no pagados sobre las vacaciones vencidas, para un total de Bs. 260,62:

   Se toma en consideración el último salario por concepto de feriado diario, esto es Bs. 1,66.

   Periodo Disfrute vacaciones Bono vacacional Total días feriado diario Total

   2002-2003 0,00

   2003-2004 0,00

   2004-2005 17 45 62 1,66 102,92

   2005-2006 18 45 63 1,66 104,58

   may06-nov-06 9,50 22,5 32 1,66 53,12

   260,62

4. Incidencia de los feriados no pagados sobre las utilidades, para un total de Bs. 547,80:

   Periodo Utilidades feriado diario Total

   Mar 2004-Dic 2004 90 1,66 149,40

   2005 120 1,66 199,20

   2006 120 1,66 199,20

   547,80

5. Incidencia de los feriados sobre los domingos, Bs. 222,44:

   Período Domingos feriado diario Total

   2004-2005 52 1,66 86,32

   2005-2006 52 1,66 86,32

   Fracción 2006 30 1,66 49,80

   222,44

   2) DOMINGOS O DESCANSO SOBRE LA BASE DEL SALARIO PROMEDIO DE COMISIONES E INCIDENCIAS:

1. Incidencias de domingos Bs. 3.585,04:

   Período Comisión mensual Días laborados Promedio diario de comisión Días domingos Total

   mar-04 128,31 26 4,94 4 19,74

   abr-04 580,23 25 23,21 4 92,84

   may-04 602,91 25 24,12 5 120,58

   jun-04 318 26 12,23 4 48,92

   jul-04 401 26 15,42 4 61,69

   ago-04 439,72 25 17,59 5 87,94

   sep-04 499,76 26 19,22 4 76,89

   oct-04 497,87 25 19,91 5 99,57

   nov-04 381,50 26 14,67 4 58,69

   dic-04 531,07 26 20,43 4 81,70

   ene-05 630,32 25 25,21 5 126,06

   feb-05 516,22 26 19,85 4 79,42

   mar-05 601,74 26 23,14 4 92,58

   abr-05 1.080,00 26 41,54 4 166,15

   may-05 1.033,99 25 41,36 5 206,80

   jun-05 782,35 26 30,09 4 120,36

   jul-05 606,66 25 24,27 5 121,33

   ago-05 352,40 26 13,55 4 54,22

   sep-05 918,00 26 35,31 4 141,23

   oct-05 162,00 8 20,25 5 101,25

   nov-05 149,65 26 5,76 4 23,02

   dic-05 320,56 26 12,33 4 49,32

   ene-06 377,53 25 15,10 5 75,51

   feb-06 411,13 9 45,68 4 182,72

   mar-06 364,14 26 14,01 4 56,02

   abr-06 782,39 25 31,30 5 156,48

   may-06 797,28 26 30,66 4 122,66

   jun-06 812,16 26 31,24 4 124,95

   jul-06 1.466,29 25 58,65 5 293,26

   ago-06 904,12 26 34,77 4 139,10

   sep-06 889,24 26 34,20 4 136,81

   oct-06 1035,25 25 41,41 5 207,05

   nov-06 391,21 26 15,05 4 60,19

   3.585,04

2. Incidencia de los domingos y descansos sobre la prestación de antigüedad para un total de Bs. 1.286,79:

   Período Domingo diario Bono vac Util Alíc. Bon A.U.I.A.T.

   mar-04 0,76 45 120 0,09 0,25 1,11 5 5,54

   abr-04 3,71 45 120 0,46 1,24 5,42 7 37,91

   may-04 4,82 45 120 0,60 1,61 7,03 5 35,17

   jun-04 1,88 45 120 0,24 0,63 2,74 5 13,72

   jul-04 2,37 45 120 0,30 0,79 3,46 5 17,30

   ago-04 3,52 45 120 0,44 1,17 5,13 5 25,65

   sep-04 2,96 45 120 0,37 0,99 4,31 5 21,56

   oct-04 3,98 45 120 0,50 1,33 5,81 5 29,04

   nov-04 2,26 45 120 0,28 0,75 3,29 5 16,46

   dic-04 3,14 45 120 0,39 1,05 4,58 5 22,91

   ene-05 5,04 45 120 0,63 1,68 7,35 5 36,77

   feb-05 3,05 45 120 0,38 1,02 4,45 5 22,27

   mar-05 3,56 45 120 0,45 1,19 5,19 5 25,96

   abr-05 6,39 45 120 0,80 2,13 9,32 9 83,88

   may-05 8,27 45 120 1,03 2,76 12,06 5 60,32

   jun-05 4,63 45 120 0,58 1,54 6,75 5 33,76

   jul-05 4,85 45 120 0,61 1,62 7,08 5 35,39

   ago-05 2,09 45 120 0,26 0,70 3,04 5 15,20

   sep-05 5,43 45 120 0,68 1,81 7,92 5 39,61

   oct-05 12,66 45 120 1,58 4,22 18,46 5 92,29

   nov-05 0,89 45 120 0,11 0,30 1,29 5 6,46

   dic-05 1,90 45 120 0,24 0,63 2,77 5 13,83

   ene-06 3,02 45 120 0,38 1,01 4,40 5 22,02

   feb-06 20,30 45 120 2,54 6,77 29,61 5 148,04

   mar-06 2,15 45 120 0,27 0,72 3,14 5 15,71

   abr-06 6,26 45 120 0,78 2,09 9,13 11 100,41

   may-06 4,72 45 120 0,59 1,57 6,88 5 34,40

   jun-06 4,81 45 120 0,60 1,60 7,01 5 35,04

   jul-06 11,73 45 120 1,47 3,91 17,11 5 85,53

   ago-06 5,35 45 120 0,67 1,78 7,80 5 39,01

   sep-06 5,26 45 120 0,66 1,75 7,67 5 38,37

   oct-06 8,28 45 120 1,04 2,76 12,08 5 60,39

   nov-06 2,31 45 120 0,29 0,77 3,38 5 16,88

   1.286,79

   Incidencia de los domingos no pagados sobre los Intereses Sobre la Prestación de antigüedad, para un total de Bs. 200,23:

   Período Tasa Acumulado Intereses

   mar-04 15,20 5,54 0,00

   abr-04 15,22 43,45 0,55

   may-04 15,40 78,62 1,01

   jun-04 14,92 92,34 1,15

   jul-04 14,45 109,64 1,32

   ago-04 15,01 135,29 1,69

   sep-04 15,20 156,85 1,99

   oct-04 15,02 185,90 2,33

   nov-04 14,51 202,36 2,45

   dic-04 15,25 225,27 2,86

   ene-05 14,93 262,04 3,26

   feb-05 14,21 284,31 3,37

   mar-05 14,44 310,27 3,73

   abr-05 13,96 394,15 4,59

   may-05 14,02 454,47 5,31

   jun-05 13,47 488,22 5,48

   jul-05 13,53 523,61 5,90

   ago-05 13,33 538,81 5,99

   sep-05 12,71 578,42 6,13

   oct-05 13,18 670,71 7,37

   nov-05 12,95 677,16 7,31

   dic-05 12,79 690,99 7,36

   ene-06 12,71 713,02 7,55

   feb-06 12,76 861,06 9,16

   mar-06 12,31 876,77 8,99

   abr-06 12,11 977,18 9,86

   may-06 12,15 1.011,57 10,24

   jun-06 11,94 1.046,62 10,41

   jul-06 12,29 1.132,15 11,60

   ago-06 12,43 1.171,16 12,13

   sep-06 12,32 1.209,53 12,42

   oct-06 12,46 1.269,92 13,19

   nov-06 12,63 1.286,79 13,54

   200,23

   3. Incidencia del salario de domingos o descanso no pagados sobre las vacaciones vencidas para un total de Bs. 362,67.

   La cantidad promediada por este Tribunal por concepto de día domingo diario, para el mes noviembre de 2006 fue Bs. 2,31.

   Periodo Disfrute vacaciones Bono vacacional Total días feriado diario Total

   2002-2003 0,00

   2003-2004 0,00

   2004-2005 17 45 62 2,31 143,22

   2005-2006 18 45 63 2,31 145,53

   may06-nov-06 9,50 22,5 32 2,31 73,92

   362,67

4. Incidencia del salario de domingos o descanso no pagados sobre las utilidades, para un total de Bs. 762,30.

   Periodo Utilidades feriado diario Total

   Mar 2004-Dic 2004 90 2,31 207,90

   2005 120 2,31 277,20

   2006 120 2,31 277,20

   762,30

   3) SOBRETIEMPO LABORADO SOBRE EL SALARIO DE COMISIONES:

1. Cancelación de horas extras: De los comprobantes de pago se constata que el actor percibió el siguiente salario: Se toma en consideración el salario que se extrae de los comprobantes de pago, y en los períodos que no consta en autos, se toma el salario establecido en el libelo.

   Periodo salario mensual salario diario

   abr-02 953,00 31,77

   may-02 958,50 31,95

   jun-02 958,50 31,95

   jul-02 958,50 31,95

   ago-02 1.229,16 40,97

   sep-02 1.229,16 40,97

   oct-02 1.229,16 40,97

   nov-02 1.229,16 40,97

   dic-02 1.446,96 48,23

   ene-03 1.446,96 48,23

   feb-03 1.446,96 48,23

   mar-03 1.446,96 48,23

   abr-03 1.446,96 48,23

   may-03 1.446,96 48,23

   jun-03 1.446,96 48,23

   jul-03 1.446,96 48,23

   ago-03 1.446,96 48,23

   sep-03 1.446,96 48,23

   oct-03 1.446,96 48,23

   nov-03 1.446,96 48,23

   dic-03 1.446,96 48,23

   ene-04 1.694,00 56,47

   feb-04 1.694,00 56,47

   mar-04 1.058,59 35,29

   abr-04 2.300,39 76,68

   may-04 1.565,26 52,18

   jun-04 958,50 31,95

   jul-04 958,50 31,95

   ago-04 1.229,16 40,97

   sep-04 1.229,16 40,97

   oct-04 1.229,16 40,97

   nov-04 2.060,25 68,68

   dic-04 1.446,96 48,23

   ene-05 1.446,96 48,23

   feb-05 1.446,96 48,23

   mar-05 1.446,96 48,23

   abr-05 2.837,60 94,59

   may-05 3.172,72 105,76

   jun-05 2.539,95 84,67

   jul-05 1.446,96 48,23

   ago-05 2.436,69 81,22

   sep-05 2.675,60 89,19

   oct-05 861,80 28,73

   nov-05 2.082,54 69,42

   dic-05 2.499,07 83,30

   ene-06 2.556,02 85,20

   feb-06 1.286,83 42,89

   mar-06 2.373,62 79,12

   abr-06 1.694,00 56,47

   may-06 4.117,00 137,23

   jun-06 4.117,00 137,23

   jul-06 4.117,00 137,23

   ago-06 4.117,00 137,23

   sep-06 4.117,00 137,23

   oct-06 4.117,00 137,23

   nov-06 4.496,00 149,87

   dic-06 4.496,00 149,87

   ene-07 4.496,00 149,87

   feb-07 4.496,00 149,87

   mar-07 4.496,00 149,87

   abr-07 4.496,00 149,87

   may-07 5.080,00 169,33

   jun-07 5.080,00 169,33

   jul-07 5.481,12 182,70

   ago-07 5.080,00 169,33

   sep-07 5.080,00 169,33

   oct-07 5.080,00 169,33

   nov-07 4.449,73 148,32

   dic-07 5.588,00 186,27

   ene-08 5.588,00 186,27

   feb-08 5.588,00 186,27

   mar-08 5.588,00 186,27

   abr-08 5.588,00 186,27

   may-08 6.400,00 213,33

   jun-08 6.400,00 213,33

   jul-08 6.400,00 213,33

   ago-08 6.400,00 213,33

   sep-08 6.400,00 213,33

   oct-08 6.400,00 213,33

   nov-08 6.400,00 213,33

   dic-08 7.300,00 243,33

   ene-09 7.300,00 243,33

   feb-09 7.300,00 243,33

   mar-09 7.300,00 243,33

   abr-09 7.300,00 243,33

   may-09 8.260,00 275,33

   jun-09 8.260,00 275,33

   jul-09 8.260,00 275,33

   ago-09 8.260,00 275,33

   sep-09 8.260,00 275,33

   oct-09 8.460,00 282,00

   nov-09 8.460,00 282,00

   dic-09 9.900,00 330,00

   ene-10 9.900,00 330,00

   feb-10 9.900,00 330,00

   mar-10 7.300,00 243,33

   abr-10 7.300,00 243,33

   may-10 8.260,00 275,33

   jun-10 8.260,00 275,33

   jul-10 8.260,00 275,33

   ago-10 8.260,00 275,33

   sep-10 8.260,00 275,33

   oct-10 8.460,00 282,00

   nov-10 9.900,00 330,00

   dic-10 9.900,00 330,00

   ene-11 9.900,00 330,00

   feb-11 9.900,00 330,00

   mar-11 7.300,00 243,33

   abr-11 7.300,00 243,33

   Establecido lo anterior para la obtención del salario base de las horas extraordinarias, se determinará el salario promedio diario devengado en el respectivo año, dividiendo el salario promedio devengado en el correspondiente año, entre doce (12) meses y luego entre treinta (30) días:

   2002-2003

   Periodo salario mensual salario diario

   abr-02 953,00 31,77

   may-02 958,50 31,95

   jun-02 958,50 31,95

   jul-02 958,50 31,95

   ago-02 1.229,16 40,97

   sep-02 1.229,16 40,97

   oct-02 1.229,16 40,97

   nov-02 1.229,16 40,97

   dic-02 1.446,96 48,23

   ene-03 1.446,96 48,23

   feb-03 1.446,96 48,23

   mar-03 1.446,96 48,23

   484,43 40,37

   2003-2004

   abr-03 1.446,96 48,23

   may-03 1.446,96 48,23

   jun-03 1.446,96 48,23

   jul-03 1.446,96 48,23

   ago-03 1.446,96 48,23

   sep-03 1.446,96 48,23

   oct-03 1.446,96 48,23

   nov-03 1.446,96 48,23

   dic-03 1.446,96 48,23

   ene-04 1.694,00 56,47

   feb-04 1.694,00 56,47

   mar-04 1.058,59 35,29

   582,31 48,53

   2004-2005

   abr-04 2.300,39 76,68

   may-04 1.565,26 52,18

   jun-04 958,50 31,95

   jul-04 958,50 31,95

   ago-04 1.229,16 40,97

   sep-04 1.229,16 40,97

   oct-04 1.229,16 40,97

   nov-04 2.060,25 68,68

   dic-04 1.446,96 48,23

   ene-05 1.446,96 48,23

   feb-05 1.446,96 48,23

   mar-05 1.446,96 48,23

   577,27 48,11

   2005-2006

   abr-05 2.837,60 94,59

   may-05 3.172,72 105,76

   jun-05 2.539,95 84,67

   jul-05 1.446,96 48,23

   ago-05 2.436,69 81,22

   sep-05 2.675,60 89,19

   oct-05 861,80 28,73

   nov-05 2.082,54 69,42

   dic-05 2.499,07 83,30

   ene-06 2.556,02 85,20

   feb-06 1.286,83 42,89

   mar-06 2.373,62 79,12

   892,31 74,36

   2006-2007

   abr-06 1.694,00 56,47

   may-06 4.117,00 137,23

   jun-06 4.117,00 137,23

   jul-06 4.117,00 137,23

   ago-06 4.117,00 137,23

   sep-06 4.117,00 137,23

   oct-06 4.117,00 137,23

   nov-06 4.496,00 149,87

   dic-06 4.496,00 149,87

   ene-07 4.496,00 149,87

   feb-07 4.496,00 149,87

   mar-07 4.496,00 149,87

   1.629,20 135,77

   2007-2008

   abr-07 4.496,00 149,87

   may-07 5.080,00 169,33

   jun-07 5.080,00 169,33

   jul-07 5.481,12 182,70

   ago-07 5.080,00 169,33

   sep-07 5.080,00 169,33

   oct-07 5.080,00 169,33

   nov-07 4.449,73 148,32

   dic-07 5.588,00 186,27

   ene-08 5.588,00 186,27

   feb-08 5.588,00 186,27

   mar-08 5.588,00 186,27

   2.072,63 172,72

   2008-2009

   abr-08 5.588,00 186,27

   may-08 6.400,00 213,33

   jun-08 6.400,00 213,33

   jul-08 6.400,00 213,33

   ago-08 6.400,00 213,33

   sep-08 6.400,00 213,33

   oct-08 6.400,00 213,33

   nov-08 6.400,00 213,33

   dic-08 7.300,00 243,33

   ene-09 7.300,00 243,33

   feb-09 7.300,00 243,33

   mar-09 7.300,00 243,33

   2.652,93 221,08

   2009-2010

   abr-09 7.300,00 243,33

   may-09 8.260,00 275,33

   jun-09 8.260,00 275,33

   jul-09 8.260,00 275,33

   ago-09 8.260,00 275,33

   sep-09 8.260,00 275,33

   oct-09 8.460,00 282,00

   nov-09 8.460,00 282,00

   dic-09 9.900,00 330,00

   ene-10 9.900,00 330,00

   feb-10 9.900,00 330,00

   mar-10 7.300,00 243,33

   3.417,33 284,78

   2010-2011

   abr-10 7.300,00 243,33

   may-10 8.260,00 275,33

   jun-10 8.260,00 275,33

   jul-10 8.260,00 275,33

   ago-10 8.260,00 275,33

   sep-10 8.260,00 275,33

   oct-10 8.460,00 282,00

   nov-10 9.900,00 330,00

   dic-10 9.900,00 330,00

   ene-11 9.900,00 330,00

   feb-11 9.900,00 330,00

   mar-11 7.300,00 243,33

   3.465,33 288,78

   abr-11 7.300,00 243,33

   Una vez que se obtiene el salario promedio diario, se calcula el salario promedio hora, dividiéndose entre once (11) horas –alegado por el actor- obteniendo el salario promedio diario, a fin de obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo.

   Al obtener el valor de las horas de trabajo ordinarias, deberá recargarse el 50% del valor del mismo, y multiplicarse por cien (100) en cada año respectivo: Bs. 21.243,14

   Período Promedio diario Horas Valor hora Recargo 50% Horas anual Total

   2002-2003 40,37 11 3,67 5,51 100 550,50

   2003-2004 48,53 11 4,41 6,62 100 661,77

   2004-2005 48,11 11 4,37 6,56 100 656,05

   2005-2006 74,36 11 6,76 10,14 100 1.014,00

   2006-2007 135,77 11 12,34 18,51 100 1.851,41

   2007-2008 172,72 11 15,70 23,55 100 2.355,27

   2008-2009 221,08 11 20,10 30,15 100 3.014,73

   2009-2010 284,78 11 25,89 38,83 100 3.883,36

   2010-2011 288,78 11 26,25 39,38 100 3.937,91

   Fracción 243,33 11 22,12 33,18 100 3.318,14

   21.243,14

   Período Promedio horas anual Promedio Horas mensual Promedio Horas diarias

   2002-2003 550,50 45,88 1,53

   2003-2004 661,77 55,15 1,84

   2004-2005 656,05 54,67 1,82

   2005-2006 1.014,00 84,50 2,82

   2006-2007 1.851,41 154,28 5,14

   2007-2008 2.355,27 196,27 6,54

   2008-2009 3.014,73 251,23 8,37

   2009-2010 3.883,36 323,61 10,79

   2010-2011 3.937,91 328,16 10,94

   Fracción 3.318,14 276,51 9,22

   Incidencia de las horas extras sobre la prestación de antigüedad, Bs. 5.208,60.

   Período Promedio Horas diarias B. Vac. Util. Inc. B Vac Inc Util Integral Días Total

   2002-2003 1,53 45 120 0,19 0,51 2,23 45 100,35

   2003-2004 1,84 45 120 0,23 0,61 2,68 62 166,21

   2004-2005 1,82 45 120 0,23 0,61 2,66 64 170,09

   2005-2006 2,82 45 120 0,35 0,94 4,11 66 271,10

   2006-2007 5,14 45 120 0,64 1,71 7,50 68 509,99

   2007-2008 6,54 45 120 0,82 2,18 9,54 70 667,87

   2008-2009 8,37 45 120 1,05 2,79 12,21 72 879,30

   2009-2010 10,79 45 120 1,35 3,60 15,73 74 1.164,11

   2010-2011 10,94 45 120 1,37 3,65 15,95 76 1.212,37

   Fracción 9,22 45 120 1,15 3,07 13,44 5 67,21

   5.208,60

   Incidencia de las horas extras sobre intereses sobre prestaciones Bs. 3.563,09.

   Período Tasa promedio anual Acumulado Intereses

   2002-2003 24,52 100,35 24,61

   2003-2004 15,22 266,56 40,57

   2004-2005 13,96 436,64 60,96

   2005-2006 12,11 707,75 85,71

   2006-2007 13,05 1.217,74 158,92

   2007-2008 18,35 1.885,62 346,01

   2008-2009 18,77 2.764,91 518,97

   2009-2010 16,23 3.929,02 637,68

   2010-2011 16,28 5.141,39 837,02

   Fracción 16,37 5.208,60 852,65

   3.563,09

   Domingos o descanso. Bs. 2.589,08.

   Período Promedio horas anual Promedio Horas mensual Promedio Horas diarias Días domingos Total

   2002-2003 550,5 45,88 1,53 52 79,56

   2003-2004 661,77 55,15 1,84 52 95,68

   2004-2005 656,05 54,67 1,82 52 94,64

   2005-2006 1.014,00 84,5 2,82 52 146,64

   2006-2007 1.851,41 154,28 5,14 52 267,28

   2007-2008 2.355,27 196,27 6,54 52 340,08

   2008-2009 3.014,73 251,23 8,37 52 435,24

   2009-2010 3.883,36 323,61 10,79 52 561,08

   2010-2011 3.937,91 328,16 10,94 52 568,88

   2.589,08

   Incidencia de las horas extras en días feriados: Bs. 497,90.

   Período Promedio horas anual Promedio Horas mensual Promedio Horas diarias Días feriados Total

   2002-2003 550,5 45,88 1,53 10 15,30

   2003-2004 661,77 55,15 1,84 10 18,40

   2004-2005 656,05 54,67 1,82 10 18,20

   2005-2006 1.014,00 84,5 2,82 10 28,20

   2006-2007 1.851,41 154,28 5,14 10 51,40

   2007-2008 2.355,27 196,27 6,54 10 65,40

   2008-2009 3.014,73 251,23 8,37 10 83,70

   2009-2010 3.883,36 323,61 10,79 10 107,90

   2010-2011 3.937,91 328,16 10,94 10 109,40

   497,90

   Incidencia de las horas extras sobre el pago de vacaciones: Bs. 5.093,24

   Período Valor de última Horas diarias Vacaciones B. Vac Días Total

   2002-2003 8,74 15 45 60 524,40

   2003-2004 8,74 16 45 61 533,14

   2004-2005 8,74 17 45 62 541,88

   2005-2006 8,74 18 45 63 550,62

   2006-2007 8,74 19 45 64 559,36

   2007-2008 8,74 20 45 65 568,10

   2008-2009 8,74 21 45 66 576,84

   2009-2010 8,74 22 45 67 585,58

   2010-2011 8,74 23 45 68 594,32

   Fraccion 8,74 2 4,75 6,75 59,00

   5.093,24

   Incidencia de las horas extras sobre el pago de utilidades, Bs. 6.412,40

   Período utilidades Horas promedio Total

   2002-2003 120 1,53 183,60

   2003-2004 120 1,84 220,80

   2004-2005 120 1,82 218,40

   2005-2006 120 2,82 338,40

   2006-2007 120 5,14 616,80

   2007-2008 120 6,54 784,80

   2008-2009 120 8,37 1.004,40

   2009-2010 120 10,79 1.294,80

   2010-2011 120 10,94 1.312,80

   Fraccion 40 10,94 437,60

   6.412,40

   La sumatoria de los conceptos anteriores arroja la cantidad de Bs. 53.042,19.

   810,38

   343,41

   53,06

   260,62

   547,80

   222,44

   3.585,04

   1.286,79

   200,23

   362,67

   762,30

   21.243,14

   5.208,60

   3.563,09

   2.589,08

   497,90

   5.093,24

   6.412,40

   53.042,19

   VII

   DECISION

   En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el abogado C.A.C. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.C.M.G. contra la empresa CERVECERIA POLAR, C.A. Ambas partes suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión y condena a la demandada al pago de la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON DIECINUEVE CENTIMOS( Bs. 53.042,19).

   Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora causados por las incidencias de las comisiones en domingos y feriados, así como horas extraordinarias sobre la prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la ejecución del fallo, cuyo cálculo deberá realizarse por un experto nombrado de común acuerdo por las partes y, a falta de acuerdo, por el tribunal de la ejecución, se servirá el experto de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y la experticia recaerá sobre las cantidades debidas por la demandada antes de su indexación; en ningún caso, operará el sistema de capitalización de los propios intereses moratorios ni serán objeto de indexación.

   Se ordena la corrección monetaria de la prestación de antigüedad e intereses sobre esta prestación, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo ( 18 de abril de 2011), hasta la fecha de la realización de la experticia, y, respecto a los demás conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demandada ( 27 de octubre de 2011), hasta la fecha en que se realiza la experticia complementaria, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo y en caso de no ser así, deberá nombrarlo el Tribunal de Ejecución, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

1. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.

2. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios.

   En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita).

   CAPITULO II

   ALEGATOS DE LAS PARTES

   DEL ESCRITO LIBELAR: (Corre a los Folios 01 al 54 de la Pieza Principal)

   1. Que mediante la presente demanda, da fe de las funciones y actividades realizadas dentro y fuera de su rol en Cervecería Polar, C.A. que impactaron negativamente en el cobro de sus Prestaciones Sociales, su situación laboral y algunos beneficios que establece la Ley Orgánica del Trabajo que le adeuda y que la empresa no le canceló.

   2. Que estas funciones y actividades formaron parte de su evaluación de desempeño y gestión realizada en la empresa, en su trayectoria de relación laboral, resalta su camino recorrido en la organización, que se caracterizó por ser eficiente y excelente, lleno de grandes logros para la empresa y su persona.

   3. Que ingresó a Cervecería Polar, C.A. el 01/04/2002 en el cargo de SUPERVISOR DE EVENTOS ESPECIALES en la Agencia Las Garzas, ubicada en el sector Las Garzas de Lechería, Estado Anzoátegui, que su Supervisor inmediato fue el señor J.V..

   4. Que a los tres meses le cambian al cargo de SUPERVISOR DE VENTAS, que en el año 2001 fue transferido a la Agencia Los Ruices en Caracas, donde posteriormente le cambian el nombre de la descripción del cargo que desempeñaba a SUPERVISOR COMERCIAL teniendo como Jefe el señor R.P. y que este cambio se da a petición propia porque es oriundo de Caracas y sus familiares se mantienen allí.

   5. Que cumplió las funciones y actividades bajo el cargo de supervisor de Ventas y/o Comercial desde el 01/04/2002 hasta el 18/04/2011, fecha en la cual fue despedido.

   6. Dentro de sus funciones señala: Análisis diario, semanal y mensual de indicadores de ventas, gestión y desempeño; Asesoría a la fuerza de ventas y franquicias; Ambientación a los PDV; Atención de eventos especiales; Visita nocturna a clientes grupo II; Utilización de flota pick-up para el desarrollo de sus funciones en el mercado; Entrega y retiro de activos de frió a los puntos de venta; Supervisión de impulsos planificados en los clientes; Ejecución de caravanas polar; elaboración del plan de nacional de ventas y mercadeo de la agencia, realizado mensualmente; Acompañamientos de técnicos de refrigeración para la reparación activos de frió en los clientes; Asistencia obligatoria a reunión mensual con la fuerza de ventas y compañías vendedoras independientes y/o franquicias; Manejar montacargas en temporadas altas sin estar certificado; Reunión semanal de supervisores comerciales y gerente de agencia; Distribución de ejecución de imagen; Obligación de asistencia a la fiesta de fin de año y día del trabajador.

   7. Que en el mayor de las oportunidades la salida y regreso a la empresa, estuvo fuera del horario laboral establecido (8:00am – 5:00pm) sin ser remunerado, que dado a la mayoría de los franquiciados sacan el camión de las instalaciones de Cervecería Polar, C.A. a prestar su servicio a los clientes a las 5:00 a.m. garantizando de esta manera poder regresar a realizar su proceso de carga para el siguiente día dentro del horario laboral que le ofrece la empresa.

   8. Que adicionalmente, cuando regresaba a la agencia en las tardes, le tocaba hacer el trabajo administrativo del día en la ruta, más trabajos de investigación de campo como visitar a un determinado número de clientes.

   9. Que para chequear los datos administrativos como RIF, números telefónicos, dirección fiscal soportada con fotocopia, así mismo llevar contratos o convenios de negociaciones para la firma por ejemplo, teniendo que regresar tarde a la agencia, que con lo cual no le daba tiempo en el día de realizar sus labores administrativas y adicional se hacían dos o tres reuniones semanales terminando generalmente a las 6:00pm. teniendo que quedarse en la agencia hasta las 8:00 ò 9:00om dependiendo del caso para mantener al día toda la logística, y que esto cuando tenían actividades nocturnas en los puntos de ventas como las brigadas de consumo donde debían compartir con los clientes en los puntos de ventas e incitarlos o simplemente invitarlos a consumir sus productos de las diferentes marcas de cerveza, o en la supervisión de las promotoras en los establecimientos que en las licorerías se quedaban hasta el cierre normalmente (9:00pm) y en los establecimientos de consumo en el sitio, que por lo general era hasta las 10:00 u 11:00pm. (que esto desde hace tres años para acá, que anteriormente cuando tenía zonas asignadas como Lechería en el estado Anzoátegui o Las Mercedes en Distrito Capital de jueves a viernes y de viernes a sábado terminaba de visitar a los clientes asignados a las 4:00 ò 5:00pm. dependiendo del caso).

   10. Que en ocasiones regresaba a su residencia tarde cuando ya su familia dormía (10:00 a 11:00pm) extremadamente agotado de cumplir sus labores diarias y esta actividad adicional condicionada y que nunca fue remunerada.

   11. Que el horario de cierre de los clientes era a las 9:00pm, tenía la obligación acordada de su supervisor inmediato, de medir la eficiencia y eficacia del trabajo realizado porcada impulsadora, es decir, que la labor cumplida por su persona dentro del horario comprendido de 5:00pm. a 9:00pm para esos días que realizó esta actividad y que no fue remunerado.

   12. Que el horario de cierre de los clientes era a las 9:00pm., que tenía la obligación ante el jefe de garantizar la eficiencia y eficacia del trabajo realizado por las impulsadoras, es decir, que la labor que cumplió dentro del horario comprendido de 5:00pm a 9:00pm. para los días en que realizó esa actividad no fue remunerada.

   13. Que de igual forma no fue remunerada manejar un vehículo de carga pesada (camión 350) y tener a cargo personal ajeno a la empresa (chicas impulsadoras) con el riesgo de un siniestro sin tenerlas aseguradas (compañía aseguradora externa.

   14. Que su regreso a casa siempre estuvo por encima de las 12:0pm., porque el gerente de la Agencia le obligaba a atender a las Compañías Vendedoras Independientes y/o franquicias (hacer la parrilla, brindar cerveza, servir la comida) hasta que se fuera la última persona del equipo de ventas que se quedaban posterior a la reunión consumiendo cerveza hasta altas horas de la noche. Y que además en muchas oportunidades su jefe le hizo responsable de resguardar los activos que estaban a la interperie (sonido y medios audiovisuales). Que estas horas extras nocturnas generadas por esta actividad y responsabilidad fuera de su rol nunca fueron remuneradas.

   15. Que su tiempo de servicio fue de 9 años y 18 días.

   16. Peticiona los siguientes conceptos:

       Concepto Monto

       Días Feriados no cancelados 9.885,00

       Días Domingos o de Descanso 40.146,00

       Sobretiempo 111.567,00

       Total: 161.598,00

       Intereses Moratorios

       Indexación

       Honorarios Profesionales

       DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA: (Corre a los Folios 246 al 297 de la Pieza Principal).

   1. Niega la exposición del libelo de la demanda, la relación de los hechos con los fundamentos de derecho, advirtiendo que no expresa los requisitos señalados en el ordinal 4º del artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el ordinal 5º del artículo 340 del Código de Procedimiento civil y que la exigencia contenida en los artículos precedentemente citados, se corresponde con lo que se ha denominado el principio de la congruencia cuyo postulado enseña e indica que no se puede probar ningún hecho que no esté debidamente articulado, afirmado, alegado o presupuesto debidamente y en forma oportuna; y que, al establecer los hechos y formular el petitorio y en general todo el relato del escrito libelar lo hacen en forma vaga, abstracta e imprecisa, careciendo de objeto y de imposible ejecución y que las omisiones e imprecisiones en el objeto de la pretensión, colocan a la empresa en un estado evidente de indefensión.

   2. Que se observa el reconocimiento expreso que desempeñó tres cargos a lo largo de la relación debiendo destacarse que el actor no siempre devengó comisiones en los distintos cargos que ocupó.

   3. Negó, rechazó y contradijo la demanda tanto en los hechos como en el derecho.

   4. Admite que el demandante prestó sus servicios laborales para la empresa; Que la empresa despidió al demandante; Que el camino recorrido por el demandante en la organización se hubiere caracterizado por ser eficiente y excelente, lleno de grandes logros para la empresa y su persona; Que el actor ingresó a prestar sus servicios laborales el 01 de abril de 2001, con el cargo de Supervisor de Eventos Especiales en la Agencia Las Garzas, ubicada en el sector Las Garzas de Lechería, Estado Anzoátegui y que su supervisor inmediato haya sido el ciudadano J.V.; Que en el año 2004 el demandante fue transferido a la Agencia los Ruices en Caracas y que desempeñaba el cargo de Supervisor Comercial.

   5. Admite que el actor prestó sus servicios laborales para la empresa desde el 01 de abril de 2001 hasta el 18 de abril de 2011.

   6. Admite que entre las actividades del demandante se encontrase la atención a eventos especiales, pero niegan que éste haya colocado material en eventos especiales (pancartas alusivas al evento, cavas metálica para enfriar el producto, enfriadores, kioskos para la venta de productos, ambientación del sitio del evento con material POP) que haya hecho la consignación del producto o que el mismo se despachara a su nombre; que hiciese acto de presencia en el evento para garantizar el producto apto para el consumo (frio); que comprase hielo; liquidase el evento (cuantificar la venta, relacionar los gastos operativos y cancelar el producto en la empresa); manipulase o resguardare el dinero de la venta sin tener apoyo de seguridad (bóvedas y seguridad física) o le correspondiese desmontar y regresar el material de eventos a las instalaciones de la empresa.

   7. Que el motivo por el cual terminó la relación laboral fue el despido injustificado en el mes de abril de 2011, no obstante niegan que el accionante en los últimos 4 años hubiese quedado en los primeros lugares entre los supervisores comerciales a nivel nacional y mucho menos que en momento alguno haya recibido una supuesta carta de felicitación por rendir por encima de sus expectativas durante el año 2010 por parte del Gerente General de ventas (a su decir, el Sr. J.O.).

   8. Que la empresa pago al actor sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones de orden laboral y su terminación, pero niegan la insuficiencia del pago, que la empresa pagó al actor todo cuanto le correspondía por concepto de prestaciones sociales y demás indemnizaciones laborales y su terminación, no adeudándole cantidad alguna de dinero.

   9. Que el demandante devengaba un salario base más comisiones, valga decir, un salario variable, no obstante niegan que lo devengó durante toda su relación de trabajo.

   10. Niega que existan funciones y actividades realizadas por el actor dentro y fuera de su rol en la empresa que hayan impactado negativamente en el cobro de sus prestaciones sociales, su situación laboral y algunos beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

   11. Niega que la empresa le adeuda o deba ser condenada a pagarle al demandante cantidad alguna de dinero por los conceptos derivados de la terminación de la relación laboral que existió entre ambas partes.

   12. Que la empresa adeude y deba ser condenada a pagar al actor cantidad alguna de dinero y que la demanda deba ser estimada en la cantidad de CIENTO SESENTA Y UN MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 161.000,00).

   13. Insisten en que la empresa no adeuda al actor cantidad alguna de dinero por concepto de comisiones y su incidencia en los demás conceptos laborales y que la empresa pagó al actor, tanto las comisiones como la incidencia de las mismas en los días feriados, días domingos o e descanso, días feriados, vacaciones, utilidades y antigüedad.

   14. Que el actor no siempre devengó comisiones y que es su carga probar que sí se pagaron los días de descanso y feriados en base a la remuneración variable y no al salario básico como invoca en la demanda.

   15. Que en el cálculo de los días de descanso y feriados, deben considerarse las jornadas efectivas cumplidas por el trabajador y que de allí lo correcto al momento de proceder a su cálculo, es dividir los conceptos percibidos y en el presente caso comisiones, entre el número de días que conforman las semanas laboradas por el trabajador discriminando mes por mes las jornadas rendidas, en aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   16. En el supuesto negado de que el accionante logre demostrar las supuestas horas extraordinarias y los días feriados y de descanso demandados alegan: Que la carga de probar las inexistentes horas extras alegadas por la parte actora alegadas de la parte actora y de los inexistentes días feriados y días de descanso supuestamente laborados, es de la parte actora, de conformidad con la interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y que como en el presente caso el accionante ha invocado una cantidad no bien determinada de horas extraordinarias supuestamente diurnas y nocturnas, así como una cantidad de días feriados y descanso supuestamente trabajados, negadas por la empresa, se invierte la carga de la prueba a la parte actora.

   17. Señalan que en forma subsidiaria se debe igualmente condenar al actor a reintegrar a la empresa o en todo caso ordenar la compensación del pago derivado de la terminación de la relación laboral que el demandante recibió en ese acto por las cantidades de CUATRO MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.000,00) y DIEZ MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 10.000) correspondiente a una bonificación especial voluntaria y de carácter gracioso y que se evidencia en el legajo marcado “F” promovido por la empresa y que al referido pago otorgado se le aplique la debida corrección monetaria, con bases a los índices de precios al consumidor emanados del Banco Central de Venezuela.

   18. Que la corrección monetaria resulta improcedente, que la empresa no adeuda cantidad alguna a la actora, y que sólo para el único, negado e improcedente supuesto de que el Jugador condene a la empresa apagar a la actora alguna cantidad de las demandadas, la corrección monetaria de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo operaria desde la fecha del decreto de ejecución de una prácticamente imposible probable sentencia desfavorable hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la citada Ley.

   19. Solicitan que la presente acción sea declarada SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de ley, con especial condenatoria en costas a la parte accionante.

       CAPITULO III

       DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

       La PARTE ACTORA recurrente en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

   1. Los motivos de apelación se circunscribe a la forma en que fueron condenados los conceptos y a la formula de sus cálculos.

   2. Se demanda el pago de incidencia de domingos y feriados.

   3. Que esta citado en el expediente la formula de (…), explica la Sala la forma en que deben ser cancelados los Domingos y Feriados, y se explica tácitamente que el pago de los domingos y feriados que no se cancelo debe hacerse al ultimo salario, no por el mes respectivo.

   4. Que en esta sentencia se pide una aclaratoria, y la Sala pasa a determinar como ha de calcularse las incidencias sobre los salarios variables o a destajos y es tacita la Sala cuando dice que los días hábiles que trae el mes y luego se cancela por la cantidad de días de descanso o feriados.

   5. Que lo importante es destacar que la Sala dice que es al último salario y se evidencia en la sentencia que lo hacen al mes respectivo.

   6. Que un punto neurálgico de la presente controversia es que debe ser cancelado éstas incidencia al último salario.

   7. Que la misma situación se repite con las horas de sobretiempo, lo cual crea una incógnita, esta situación fue resuelta por la Sala en el caso C.E.H.B. y N.R.C.R., con Ponencia de la Dra. C.E.P., en un caso de Exso Móvil (…), donde se planteaba la situación del pago de horas de sobretiempo, y es clara y precisa la Sala, cuando se repite este concepto, cito: “…en cierto sentido discurre el articulo 217 de la Ley Sustantiva Laboral que cuando se debe convenir un salario mensual en el pago de días y feriados y en el caso de carácter obligatorio, estará comprendido en la relación un 50%, no obstante al incumplimiento de la parte demandada en el pago de horas extras en el turno, que su calculo deberá ser realizado conforme al ultimo salario percibido…”.

   8. Que en virtud del deterioro de la moneda, es una forma de compensar al trabajador y no crear un enriquecimiento sin causa para el patrono, es por lo que se debe mandar a calcular al último salario.

   9. Que en el supuesto negado, desde el año 1999, los derechos laborales son de cumplimiento inmediato, por lo tanto si se debe un domingo del año 2000, y no se cancela al ultimo salario, entonces debe cancelarse según Sentencia de la Sala Constitucional, calculando los intereses moratorios.

   10. Que se tienen dos vertientes, o se manda a calcular los Domingos sumando los Intereses Moratorios, o se manda a calcular las horas de sobretiempo mandándose a calcular los intereses moratorios, criterio que no comparte pero que considera viable o el criterio que comparte anteriormente que es al ultimo salario. Porque al ultimo salario percibido, se esta verificando que no haya un enriquecimiento sin justa causa para el patrono, ni estimular esta conducta.

   11. Entonces ratificando estas dos sentencias, en que los cálculos se hagan al ultimo salario, la incidencia de las utilidades al ultimo salario, las incidencias de las vacaciones al ultimo salario, y el 108 al salario del mes en que se genero.

       PARTE ACCIONADA RECURRENTE:

   1. Que la parte accionante esta trayendo a esta audiencia hechos nuevos, solicitando que se le pague las pretensiones en base al ultimo salario, si se observa el libelo de la demanda, se puede ver claramente que la parte accionante pidió todas sus pretensiones en base al salario mensual y ahí esta especificado plenamente en los autos en el libelo de la demanda.

   2. Que realizo el cálculo de las supuestas comisiones, horas extras, incidencias, siempre en base al salario mensual devengado por el trabajador.

   3. Que venir a esta audiencia a pedir que se calcule en base al ultimo salario, y pretender que existe un vicio en la sentencia del Tribunal de Juicio, basado en que los cálculos se hicieron a salario mensual pues parece improcedente y acordárselo parece muchísimo peor, porque tendría este Tribunal que estar excediéndose en lo solicitado o por la parte accionante, tanto mas cuando la sentencia de Juicio si acordó los intereses de mora tal y cual como lo expresa la parte accionante.

   4. En tal sentido consideran que la apelación de la parte accionante deberá ser declarada sin lugar.

   5. Que la parte accionante sustento su demanda en unas comisiones, que el alega que el devengaba, y que basado en eso su representada no le había pagado las incidencias, en días feriados y en días de descanso, tal y como lo expresa la Sentencia efectivamente el accionante devengaba, se puede decir un salario mixto, porque tenia una base fija, y una base variable, en tal sentido su representada fue pagando las incidencias tal y como lo señala la sentencia, no siempre el demandante devengo esas comisiones, por tanto no siempre se devengaron esas incidencias.

   6. Que el Tribunal de Juicio comete un error de interpretación porque al establecer la supuesta diferencia en pagos de días feriados, acuerda 11 días feriados por año, y si se observa de los autos y de los hechos admitidos en esta audiencia, para el primer año de servicio que es en el año 2002, a partir del 01 de Abril del año 2002, si entro a trabajar el 01 de Abril, difícilmente en ese año 2002 se pudiesen haberse acordado 11 días feriados, y no se pueden haber acordado 11 días feriados porque no los trabajo, porque el 01 de Enero de ese año no lo trabajo, porque la semana santa no lo trabajo, sino que su relación empieza a partir del 01 de Abril.

   7. El mismo tratamiento ocurre cuando se determina los días de relación de trabajo, cuando la relación de trabajo termina el 18 de Abril del año 2010, y acuerda 11 días de ferido para ese año, lo cual no puede ser porque al terminar la relación de trabajo el 18 de Abril, solo pudo haber acordado lo correspondiente al 01 de Enero de ese año, porque ni siquiera el 19 de Abril, porque su relación termino un dia antes. En tal sentido consideran que se debe hacer las correcciones pertinentes, en base a esos días feriados.

   8. En cuanto a las horas extraordinarias, nuestra representada considera que la Sentencia realmente incurre en error porque el trabajador alega y asi se ve en el libelo de la demanda, que el era primero supervisor de eventos especiales, supervisor de ventas, supervisor de logística, lo que se ve es que el era un empelado de confianza, y asi lo establece en el libelo de la demanda, cuando el propio demandante alega que el estaba subsumido en el articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso que es la del año 97.

   9. Que no estaba sometido a limitaciones horarias del articulo 195 de 8 horas, dentro de las imprecisiones que se alegan en el libelo de la demanda, la parte accionante alega que tenia un horario de 8 horas, donde alega que salía algunas veces a las 5:00 p.m., alega que algunas veces salía a las 4:00 p.m., alega que algunas veces salía a las 10:00 p.m., y en definitiva no determina nunca cual era su hora de salida, de hecho coloca a su representada tal y cual se señalo en la contestación, en un estado de indefensión. Pero que al irse a los propios alegatos de la parte accionante donde el establece que no estaba sometido a las limitaciones de las 8 horas y de las 48 horas semanales del articulo 195, sino que su actividad estaba subsumida en el articulo 198, se ve claramente que los cuadros también destacados en el libelo de la demanda, que el accionante jamás laboro mas de 2 o 3 horas, mas allá de las 8 horas establecidas.

   10. Que el articulo 198 si bien permite, exime de las limitaciones de las 8 horas de las limitaciones del articulo 195, no es menos cierto que establece una limitación de 11 horas, y si se va a los cuadros especificados por le propio demandante en su libelo de la demanda se ve que jamás de excedieron esas 11 horas.

   11. Que en tal sentido es evidente que de los propios alegatos del accionante, jamás trabajo horas extraordinarias y asi quedo evidenciado en autos.

   12. Por otra parte se incurre también la recurrida, en un error cuando no le da un valor probatorio que hizo su representada del registro de horas extras, alegando que ese registro emanan de su representada.

   13. Que su representada lleva el registro de horas extras, como también lo permite la Inspectoria del Trabajo, es de una forma electrónica, y asi lo ha permitido y se estableció la Inspectoria del Trabajo, en el Juicio de L.G. vs. Alimentos Polar Comercial, C.A., que puede ser llevado de forma electrónica, y asi lo presento su representada el registro de horas extras, donde se ve que el accionante jamás laboro horas extras que alega, en tal sentido pretender y no darle valor probatorio porque emanan de su representada, igualmente traer un libro de horas extras, igualito emanan de su representada, y bien se sabe que el articulo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable, no exige que los trabajadores firmen ese libro, simplemente hace alusión a como se debe llevar el libro, que debe llevar las horas que se trabajan, el cargo se trabajo, el porque se trabajo, y eso consta en los registros de horas extras consignados por su representada en la audiencia de Juicio.

   14. En tal sentido debe dársele, valor probatorio a esa exhibición, y el único valor probatorio que se le debe dar es precisamente eso, que el demandante nunca trabajo horas extraordinarias.

   15. Que por otro lado, de conformidad con el artículo 72, era carga del accionante probar que laboro horas extraordinarias, su representada no puede probar hechos negativos, entonces se evidencia que la parte accionante jamás probó las horas extras que alega haber trabajado.

   16. Que en tal sentido esa solicitud de pago de horas extras que a pesar que fue acordada solamente 100 horas extraordinarias por año, y se ve que ni siquiera de los cuadros del libelo de la demanda fueron mas de 100 horas al año, entonces se le acordó mas de lo peticionado.

   17. Por otro lado su representada alego la compensación de unas diferencias que fueron consignadas en el anexo F junto con el escrito de promoción de pruebas, en la cual su representada habiendo reconocido que había incurrido en un error a la hora del pago de las incidencias cuando el trabajador devengo comisiones, paso a pagarle conforme al articulo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, las diferencias que eso había ocasionado, que esta en los recibos diferencia por prestación de antigüedad, diferencia por vacaciones, diferencia por utilidades y esos recibos constituyen mas de 14 millones de bolívares, que nuestra representada reconoció que había incurrido en error y conforme al articulo 8 pago al trabajador una vez que se dio cuenta de su error.

   18. Que la recurrida considera que esa cantidad no es compensable, y al considerarse que no es compensable incurre en un error porque bien se sabe que ese es un pago que hizo su representada por unas diferencias que se le adeudaban al trabajador, basado en las incidencias de las comisiones y pretender no compensar esa cantidad equivaldría a que el accionante incurre o incurrió en un enriquecimiento sin causa.

   19. En tal sentido esa cantidad que fue pagada por su representada deberá ser compensable y en tal sentido se deberá declarar sin lugar la solicitud en las diferencias en el pago de las comisiones.

   20. Por ultimo incurre la recurrida en error al final de su sentencia, cuando establece el pago de diferencia de prestaciones, acuerda el calculo de los intereses, acuerda el calculo de los intereses de mora, y en una parte dice que esos intereses de mora no son indexables no pueden ser capitalizados, pero por otra parte dice que se acuerda la indexación sobre los intereses de prestaciones sociales y sobre los intereses de mora, y bien se sabe que en sentencias y jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales no puede ser indexados, precisamente ya el castigo radica en calcular los intereses de mora. En tal sentido esa incongruencia en que incurre la sentencia deberá ser corregida por esta Instancia.

   21. Solicita que se declara con lugar la presente apelación y sin lugar la demanda.

       REPLICA PARTE ACTORA RECURRENTE:

   1. Que la accionada ha traído el argumento de personal de confianza desde el año 2005 cunado se descubrió la incidencia en las comisiones y sobre el argumento del sobre tiempo.

   2. Que es clara y precisa la demanda de que ellos no están alegando un horario de 8 horas, en la realidad estas personas trabajan hasta 16 o 18 horas diarias.

   3. Que es bien sabido que esa es la forma de trabajar de empresa polar.

   4. Que es bien claro que lo que se esta planteando en la demanda, el horario y el 198, que es un personal de supervisión o de labores discontinuas, en ningún momento se planteo algo diferente, que la demanda esta planteada en base al articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   5. Que por ser conservado demando 2 y 3 horas pero en la realidad es que a estas personas las hacen trabajar hasta 8 y 10 horas.

   6. Que es claro y preciso que la demanda se basa sobre el articulo 198, admiten que se prestaba una labor sobre las 11 horas de trabajo, porque un supervisor tienen una labor discontinua que lo que se plantea es que después de las 11 horas tenia que salir a visitar los centros nocturnos.

   7. Que esto es lo que se ha planteado en todas las demandas pero que sigue la empresa que el personal de confianza no genera horas extraordinarias que anteriormente eso e daba resultado hasta que se procedió su grupo a plantear las demandas en base al artículo 198.

   8. Que lo que se esta alegando es que pasa después de esas 11 horas.

   9. Que en cuanto a la compensación se comparte el criterio de la recurrida, no especifica claramente en la recurrida que es lo que se pago.

   10. Que no procede el argumento de personal de confianza, y en cuanto a la compensación no aplica esos recibos no están bien especificados.

       REPLICA PARTE ACCIONADA RECURRENTE:

   1. Que ha sido aquí aceptado por la parte demandante que se demanda conforme al articulo 198, que si bien es cierto que ellos piensan que el era un trabajador de confianza, también es cierto que lo acaba de admitir la parte accionante, y que también ha dicho que su labor era intermitente y discontinua, subsumido en el articulo 198.

   2. Que el punto de su representada que es una empresa socialmente responsable que no trabajaron esas horas extraordinarias que alega, el accionante pretende que el tenia un horario supuestamente de 8 horas cuando se ve del cuadro del libelo de la demanda y conforme a lo alegado por la parte accionante, un limite máximo de 11 horas diarias y así lo esta reconociendo, y alegado el articulo 198 por el propio accionante.

   3. Que en cuanto a la compensación se debe ratificar que se incurre la recurrida en un error en que no puede ser valorable el hecho de que no se pago al termino de la relación laboral, no, conforme al articulo 8 del Reglamento se puede incurrir en un error y se puede rectificar y lejos de lo argumentado por la parte accionante su representada esta recociendo que incurrió en un error y que procedió al pago y conforme a lo señalado por el propio accionante referente a las diferencias de incidencias, el esta reconociendo lo que se le esta pagando.

   4. Que existen 2 recibos de pago conformes a eso, se evidencia.

   5. Que una vez mas niegan el argumento de que trabajo esas horas extras y ratifican que el no probo en autos tal alegato.

      CAPITULO IV

      DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

      La PARTE ACTORA en la oportunidad correspondiente promovió los siguientes medios de prueba:

   1. - DOCUMENTALES: (De la Pieza Principal)

   1. - Riela a los Folios 96 al 104, RECIBOS DE PAGO, suscritos por la accionada a favor del actor identificado a los autos, y de los cuales se evidencia lo siguiente, cito:

      Folio Periodo Dias/Hras. S. Básico Sueldo Básico Bs. Comision Mensual Dias Descanso Bs. Dias Descanso Dias Feriados Bs. Dias Feriados Dias Feriado en Descanso Bs. Dias Fer. En Descanso Incid. Com. En Feriados Bs. Inc. Com. Feriados Incid. Com. En Descanso Incid. Com. En Feriado Total Asignac.

      96 30/11/2005 26 1.527,07 149,65 4 234,93 1.911,65

      97 30/04/2005 26 1.375,14 1.080,00 4 211,56 2.666,70

      98 31/05/2005 25 1.322,25 1.033,99 5 264,45 2 326,68 1 54,45 3.001,82

      99 30/11/2004 26 1.263,34 381,50 4 194,36 1 50,15 1.889,35

      100 31/05/2004 25 801,96 602,91 5 160,39 1565,26

      101 30/04/2004 26 834,04 580,23 4 128,31 2 163,50 1706,09

      102 31/03/2004 26 834,04 4 128,31 1 96,23 1058,59

      103 01/04/2002 25 1.874,17 1.466,30 5 374,83 1 107,74 4 430,96 4.254,00

      104 01/04/2002 26 2.170,13 1.569,14 4 333,87 2 125,53 4 251,06 4.449,73

      Quien decide les otorga valor probatorio, en virtud de que fueron reconocidos por la parte accionada recurrente en la audiencia correspondiente de Juicio, aunado al hecho de que se tratan de sumas de dinero percibidas por el actor identificado a los autos. Y ASI SE DECIDE.

   1. EXHIBICION:

      Solicita la exhibición de:

      1- Todos los recibos de pago de salario, comprendidos entre la fecha de ingreso 01/04/2002 hasta la fecha de egreso 18/04/2011.

      2- El libro de horas extras o registro de horas extras, comprendidos entre la fecha de ingreso 01/04/2002 hasta la fecha de egreso 18/04/2011.

      3- El libro de vacaciones o registro de vacaciones.

      Respecto al Numeral 1, la parte accionada alega que los referidos recibos se encuentran insertos a los autos, marcados K, es decir, los que rielan a los Folios 133 al 137 de la Pieza Principal, que a su decir, se compagina con los presentados por la parte actora. La parte actora reconoce los que rielan a los Folios 133 al 136, no obstante objeta la documental que cursa al Folio 137. Ahora bien, quien decide le otorga valor probatorio a las documentales que cursan a los Folios 133 al 137, en virtud de que la objeción realizada a la documental que riela al Folio 137, es referente a su contenido, teniéndose tácitamente reconocida Y ASI SE DECIDE.

      En consecuencia, de las referidas documentales se evidencia lo siguiente:

      Folio Periodo Días/Hras. S. Básico Sueldo Básico Bs. Comisión Mensual Días Descanso Bs. Días Descanso Días Feriados Bs. Días Feriados Días Feriado en Vacac. Bs. Días Feriado en Vacac. Días Feriado en Descanso Bs. Días Fer. En Descanso Incid. Com. En Feriados Bs. Inc. Com. Feriados Incid. Com. En Descanso Bs.Incid. Com. En Feriado Total Asignac.

      133 31/05/2005 25 1.322,25 1.033,99 5 264,45 2 326,68 1 54,45 3.001,82

      133 30/06/2005 26 1.375,14 782,35 4 211,56 2.369,05

      134 31/08/2005 26 1.375,14 352,4 4 211,56 1 163,34 3 163,34 2.265,78

      134 30/09/2005 26 1.375,14 918,00 4 211,56 1 74,37 2.579,07

      135 31/10/2005 8 423,12 162,00 2 105,78 690,90

      135 30/11/2005 26 1.527,07 149,65 4 234,93 1.911,65

      136 31/12/2005 26 1.527,07 320,57 4 234,93 1 184,20 1 61,40 2328,17

      136 31/01/2006 25 1.468,33 377,54 5 293,67 1 184,20 1 61,40 2385,14

      137 28/02/2006 9 528,60 411,13 1 58,73 1 19,58 5 97,89 1.115,93

      137 31/03/2006 26 1.527,07 364,15 4 234,93 1 61,40 1 15,17 2202,72

      Y ASI SE APRECIA.

      En este orden de ideas, adicionalmente la parte accionada procede a presentar las documentales que rielan a los Folios 02 al 94, de la Pieza Separada N° 1, contentivo de RESUMEN DE NOMINA, correspondiente a los periodos 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, de los cuales los inherentes a los periodos 2004 al 2006, el cual se encuentra inmerso en el periodo reclamado en la presente causa 2002-2006, se evidencia lo siguiente:

      Folio Periodo Días/Hras. S. Básico Sueldo Básico Bs. Comisión Mensual Días Descanso Bs. Días Descanso Días Descanso Trabajados Bs. Días Descanso Trabajad Días Feriados Bs. Días Feriados Días Feriado en Vacac. Bs. Días Feriado en Vacac. Días Feriado en Descanso Bs. Días Fer. En Descanso Incid. Com. En Feriados Bs. Inc. Com. Feriados Incid. Com. En Descanso Bs.Incid. Com. En Feriado Total Asignac.

      2 31/01/2006 25 1468,33 377,54 5 293,67 1 184,20 1 61,40 2385,14

      3 31/03/2007 26 1.856,40 1.314,62 4 285,60 1 222,20 3 402,23 2 119,51 4 239,02 4439,58

      4 30/11/2005 26 1.375,14 918,00 1 74,38 237,52

      5 28/02/2005 26 1.375,11 330,1 4 211,56 1.916,80

      6 30/09/2005 26 1.375,14 918,00 4 211,56 1 74,38 2579,07

      8 Mar-04 26 834,04 4 128,31 1 96,24 1058,59

      8 y 9 Abr-04 26 834,04 580,00 4 128,31 2 163,51 1706,09

      9 y 10 May-04 25 801,96 602,91 5 160,39 1565,26

      10 Jun-04 26 834,04 612,5 4 128,31 1574,85

      11 Jul-04 26 834,04 218,33 4 128,31 1180,68

      11 y 12 Ago-04 25 1.030,67 577,01 5 206,13 1 128,35 1.942,16

      12 Sep-04 26 1.071,89 978,97 4 164,91 2.215,77

      13 Oct-04 25 1.214,75 455,66 5 242,95 1 150,44 2063,80

      13 y 14 Nov-04 26 1.263,34 381,50 4 194,36 1 50,15 1.189,35

      14 y 15 Dic-04 26 1.263,34 445,70 4 194,36 1 150,44 2053,84

      15 y 16 Ene-05 25 1.214,75 540,11 5 242,95 1 150,44 2 300,88 2.449,13

      16 Feb-05 26 1.375,14 330,10 4 211,56 1916,80

      17 Mar-05 9 476,01 353,46 1 52,89 882,36

      17 y 18 Abr-05 26 1.375,14 1.080,00 4 211,56 2.666,70

      18 y 19 May-05 25 1.322,25 1.033,99 5 264,45 2 326,68 1 54,45 3.001,82

      19 Jun-05 26 1.375,14 782,35 4 211,56 2.369,05

      19 y 20 Jul-05 25 1.322,25 501,01 5 264,45 1 54,45 2.087,71

      20 y 21 Ago-05 26 1.375,14 352,40 4 211,56 3,00 163,34 1 163,34 2265,78

      21 y 22 Sep-05 26 1.375,14 918,00 4 211,56 1 74,38 2579,07

      22 Oct-05 8 423,12 162,00 2 105,78 690,90

      22 y 23 Nov-05 26 1.527,07 149,65 4 234,93 1.911,65

      23 y 24 Dic-05 26 1.527,07 320,57 4 234,93 1 184,20 1 61,40 2328,17

      24 y 25 Ene-06 25 1.468,33 377,54 5 293,67 1 184,20 1 61,40 2385,14

      25 y 26 Feb-06 9 528,60 411,13 1 58,73 1 19,58 5 97,89 1115,93

      26 Mar-06 26 1.527,07 364,15 4 234,93 1 61,4 1 15,17 2.202,72

      27 Abr-06 25 1.468,33 1.290,40 5 293,67 2 184,20 1 49,63 4 198,52 3484,75

      28 May-06 26 1.673,53 399,39 4 257,47 3 54,46 5 90,77 2.475,62

      28 y 29 Jun-06 26 1.673,53 1.258,19 4 257,47 1 48,39 4 193,57 3.428,15

      29 y 30 Jul-06 25 1.609,17 1.031,13 5 321,83 1 201,10 1 41,25 4 164,98 3369,46

      30 y 31 Ago-06 26 1.673,53 1.339,58 4 257,47 2 111,63 5 279,08 3.661,29

      31 y 32 Sep-06 26 1.673,53 1.381,82 4 257,47 4 204,71 3.517,53

      32 y 33 Oct-06 25 1.609,17 1.334,68 5 321,83 4 205,34 3.471,02

      33 y 34 Nov-06 26 1.856,40 1.230,18 4 285,60 1 222,20 5 256,29 2 102,51 3953,18

      34 Dic-06 26 1.856,40 1.527,67 4 285,60 2 148,13 4 235,03 4052,83

      Ahora bien, respecto a las documentales que rielan a los Folios 02 al 06, de la Pieza Separada N° 1, ciertamente estas no presentan firma o sello de la empresa accionada, ni del actor identificado a los autos, conforme a las objeciones realizadas por la representación judicial de la parte actora, no obstante este Juzgadora le otorga valor probatorio, toda vez que, del contenido de los mismos adminiculados con el cúmulo de documentales traídos a los autos por ambas partes, se evidencia la remuneración percibida por el actor identificado a los autos, durante el periodo en el cual se esta reclamando la repercusión de las incidencias de sábados y domingos en los conceptos de prestaciones sociales. Y ASI SE DECIDE.

      En cuanto a las documentales que rielan a los Folios 08 al 94, de la Pieza Separada N° 1 contentiva de los RESUMEN DE NOMINAS, quien decide le otorga valor probatorio en virtud de la Sentencia citada anteriormente, aunado al hecho de que éstos se encuentran selladas por la accionada. Y ASI SE APRECIA.

      Respecto a los Folios 7 y 95 al 103 de la Pieza Separada N° 1, quien decide no les otorga valor probatorio, en virtud de que las mismas no coadyuvan a la resolución de la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

      En cuanto al Numeral 2, la parte accionada procede a exhibir las Documentales que rielan a los Folios 104 al 408 de la Pieza Separada N° 1 y Folios 02 al 357 de la Pieza Separada N° 2, las cuales fueron rechazadas por la representación judicial de la parte actora en virtud de que a su decir, el libro no es correlativo en cuanto a las fechas, que es un libro electrónico que tiene saltos, que no posee sello alguno de la Inspectoria del Trabajo y que no aparece el actor identificado a los autos. La parte accionada alega que no existe una normativa referente de cómo llevar el libro de horas extras, solo lo preceptuado en el articulo 209 de la anterior Ley Orgánica del Trabajo, que es un libro que lleva la empresa mas no el trabajador ni el sindicato, por eso se lleva de esa manera. Que no existe ninguna normativa reglamentaria que señale que el registro lo tenga que presentar ante la Inspectoria. Acota por ultimo que el hecho de que no aparezca el demandante no va a invertir la carga de la prueba., que si no aparece es porque no laboro las horas extras y no existe ningún otro indicio que demuestre lo contrario. El actor señala por ultimo que por la sana critica se debe desechar.

      Ahora bien, conforme al criterio señalado anteriormente, inherente a los requisitos de procedencia para la exhibición, siendo como fue exhibido el libro electrónico de horas extras por parte de la demandada, es pertinente para esta Juzgadora destacar, si bien es cierto que, no se evidencia una correlación de las fechas en el mismo, y que no aparece sello alguno por parte de la Inspectoria del Trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.024, de fecha 06 de Mayo de 2011, vigente para el momento de la terminación de la relación laboral, en su Articulo 209 establece que “Todo patrono llevara un registro donde anotar las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas, los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador…”.

      No obstante, no es menos cierto que, la parte actora al no promover ni copia del documento del cual se pretende la exhibición ni señalar la afirmación de los datos que conociera acerca del contenido de los mismos para tenerse como ciertos, esta Sentenciadora no puede aplicar la consecuencia jurídica que establece el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo establecido en Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha: 05/06/2007, con Ponencia del Magistrado: ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: E.D.P. y G.P.B.V.D.D.V.. FEDERACIÓN CENTRO CRISTIANO PARA LAS NACIONES (FEDERACIÓN C.C.N.), toda vez que, ciertamente como lo señala la parte accionada recurrente, LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS EXCESOS LEGALES, EN ESTE CASO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS, LE CORRESPONDE A LA PARTE ACTORA, por lo cual ésta no puede asirse de formalidades irrelevantes referentes a cómo llevar el libro de horas extraordinarias, cuando la parte accionada cumplió con la carga de la exhibición. En este orden de ideas la Sala de Casación Social de nuestro m.T., en Decisión de fecha 10/01/2012, con Ponencia de la Magistrada: CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, caso: M.A.R.C. vs. FUNERARIA METROPOLITANA DEL ESTE, C.A., estableció respecto a la carga de horas extraordinarias, lo siguiente, cito:

      (Omiss/Omiss)

      Así pues, se desprende que la empresa demandada no alegó un hecho nuevo tal y como lo alega el recurrente, ya que no afirmó que el trabajador hubiere laborado por turnos, sino que en virtud de que la empresa realiza una actividad no susceptible de interrupción de acuerdo a los artículos 198 y 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual está exceptuada del cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo, alegó que al trabajador le correspondería en todo caso, una jornada de once (11) horas diarias con una (1) hora de descanso incluida.

      Distinta consideración sería, si la parte accionada admitiera implícitamente un horario distinto al alegado, ya que está incorporando a la controversia un hecho nuevo y de conformidad con los principios generales de distribución de la carga de la prueba, señalan que si el demandado alega un hecho nuevo, impeditivo, extintivo, o modificativo de la pretensión demandada, tiene la carga de probarlo.

      En ese sentido, la recurrida no incurrió en el vicio aducido por el recurrente, ya que al declarar sin lugar las pretensiones referidas a los días domingos, feriados, de descanso, y horas extras alegadas, se fundamentó en que no probó el demandante dichos conceptos en exceso, que a su decir, le adeuda la demandada, y que le correspondía probar de acuerdo al criterio jurisprudencial reiterado de esta Sala que ha establecido, lo siguiente:

      (…) Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

      (Sent. Nº 445 del 9 de noviembre de 2000). En consecuencia, se declara sin lugar la presente delación. Así se decide. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Cursivas, negrillas y subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA.

      En consecuencia, conforme a los criterios señalados anteriormente, aunado al hecho de que este libro electrónico de horas extraordinarias posee el sello de la accionada, es forzoso para esta Alzada otorgarle valor probatorio, por lo que se tiene como cierto que, de éste NO SE EVIDENCIA NINGUNA HORA EXTRAORDINARIA LABORADA POR EL ACTOR IDENTIFICADO A LOS AUTOS. Y ASI SE DECIDE.

      Respecto al Numeral 3, la parte accionada no exhibió el libro de vacaciones, ya que a su decir, las vacaciones no es un punto debatido en la presente causa, en virtud de que se esta discutiendo son las incidencias sobre Domingos, Feriados y las Horas Extras. La parte actora alega que la empresa ni cancelaba este concepto ni sigue las normas taxativas en la Ley Orgánica del Trabajo.

      Ahora bien, esta Juzgadora no le aplica la consecuencia jurídica del Articulo 82 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, toda vez que, la parte promovente no cumplió con la carga de consignar copia del documento del cual se pretende la exhibición ni señalar la afirmación de los datos que conociera acerca del contenido de los mismos para tenerse como ciertos, en concordancia con lo establecido en Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha: 05/06/2007, con Ponencia del Magistrado: ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: E.D.P. y G.P.B.V.D.D.V.. FEDERACIÓN CENTRO CRISTIANO PARA LAS NACIONES (FEDERACIÓN C.C.N.), señalada anteriormente. Y ASI SE DECIDE.

      3. TESTIGOS:

      Promueve las testimóniales de los Ciudadanos: O.C., R.R., R.D., D.C., Y.M., H.M., B.M., L.V., Cloraldo Seiba, J.N., D.R., L.V., G.I., Danid Pimentel, C.M., L.M., H.F., D.F., N.R., R.B., G.D., Á.Z., J.R., J.C., G.M., F.F., O.O. y O.V..

      Quien decide nada tiene que valorar al respecto, toda vez que, del acta de la audiencia de Juicio de fecha 05/12/2012, que riela a los Folios 333 y 334, el Tribunal A quo, declaro desiertas las testimoniales de los Ciudadanos señalados up supra. Y ASI SE APRECIA.

      4.- INSPECCION JUDICIAL:

      Solicita la Inspección Judicial de:

      1.- Las Carpetas de Nomina, libro o registro de nomina, en donde reposan los recibos de pago de nomina.

      2.- Las carpetas, libros, tarjetas o registros, tanto documentales como electrónicas, en donde se lleva el control de entrada y salida de los trabajadores de la accionada.

      3.- Las carpetas, libros, tarjetas o registros, tanto documentales como electrónicas, en donde se lleva el control de la venta y cobro de las ventas diarias por el cajero o la cajera encargada de realizar los cobros y facturas de las ventas y despachos realizados por la accionada.

      Al respecto, corre a los Folios 322 y 323, auto de fecha 29/10/2012, mediante el cual el Juzgado A quo, niega la misma, en virtud de ser imprecisa en cuanto al tiempo a inspeccionar. En consecuencia, quien decide nada tiene que valorar al respecto. Y ASI SE APRECIA.

      DE LA PARTE ACCIONADA:

      DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

      El principio de la comunidad de prueba o de adquisición que rige en el sistema probatorio venezolano, no constituye un medio de prueba, sino que debe ser aplicado por el juez de oficio, vale decir, sin necesidad de alegación de parte. Y ASI SE DECLARA.

      DECLARACION POR VIA DE ALEGACION DEL DEMANDANTE EN EL LIBELO:

      Cabe destacar por esta Juzgadora que, si bien es cierto que, en concordancia con el principio iura novit curia, las partes no tienen la carga de probar el derecho, ya que éste no está sujeto a pruebas, no es menos cierto que, se prueban son los hechos, por lo que es inherente a las partes que ostenten esta carga de la prueba, demostrar o desvirtuar los hechos alegado, siendo potestad de esta Instancia sentenciar la causa en base a las probanzas que rielen a los autos y/o la sana critica. Y ASI SE APRECIARA.

      1.- DOCUMENTALES: ( Pieza Principal)

      1. Riela Al Folio 111, marcado A, CARTA DE DESPIDO, de fecha 18/04/2011, mediante la cual la accionada le manifiesta al actor identificado a los autos, que ha decido prescindir de sus servicios, al cargo de SUPERVISOR COMERCIAL. La cual se encuentra firmada por el Gerente de Agencia y el actor identificado a los autos. Igualmente posee sello húmedo de la accionada.

      Quien decide no le otorga valor probatorio, en virtud de que el motivo de terminación de la relación de trabajo, no es un hecho controvertido en la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

      2. Corre al Folio 112, marcado B, CONVENIO LABORAL, sucrito entre la accionada y el actor identificado a los autos, mediante el cual se acuerda que el concepto de EFICACIA ATIPICA, se excluirá de la base del cálculo de las prestaciones sociales. Dicho surte efecto a partir del 01/07/2004.

      Quien decide no le otorga valor probatorio, en virtud de que la misma no coadyuva a la resolución de la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

      3. Inserto al Folio 113, marcado C, LIQUIDACION DE PRESTACIONES SOCIALES, emanado de la accionada a favor del actor identificado a los autos, de fecha 18/04/2011, del cual se observa un total de Asignaciones de Bs. 178.795,71 y un total neto de liquidación de Bs. 133.588,70.

      Quien decide le otorga valor probatorio en virtud de haber sido reconocida por la parte actora recurrente. Y ASI SE DECIDE.

      4. Riela al Folio 114, marcado D, CONVENIO LABORAL, inherente al DISFRUTE DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL, de fecha 04/07/2001, suscrito entre la accionada y el actor identificado a los autos. Y del cual se evidencia que, el pago de 15 días hábiles de vacaciones, con el derecho a un (1) día adicional hasta un máximo de cinco (5) días adicionales. Igualmente, se establece el pago de 85 días de salario normal por concepto de vacaciones y bono vacacional. Y que en caso de terminación de la relación de trabajo se considera que el bono vacacional anual será de 65 días de salario normal. El salario de base será el equivalente al promedio del salario normal devengado durante el mes inmediatamente anterior al inicio del disfrute del periodo vacacional anual.

      Quien decide le otorga valor probatorio en virtud de haber sido reconocida por la parte actora recurrente, evidenciándose el numero de días cancelados por el referido concepto Y ASI SE DECIDE.

      5. Corre al Folio 115, marcado E, C.D.V., de fecha 13/10/2005, el cual se encuentra firmado por el actor identificado a los autos, y se evidencia que, se le a concedido el disfrute de las Vacaciones correspondientes al periodo 2003/2004, las cuales disfruto desde el 01/10/2005 al 24/10/20005, ambas fechas inclusive.

      Quien decide no le otorga valor probatorio en virtud de que la misma no coadyuva a la resolución de la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

      6. Inserto al Folio 116, C.D.V., de fecha 29/05/2006, el cual se encuentra firmado por el actor identificado a los autos, y se evidencia que, se le a concedido el disfrute de las Vacaciones correspondientes al periodo 2004/2005, las cuales disfruto desde el 01/02/2006 al 23/02/20006, ambas fechas inclusive.

      Quien decide no le otorga valor probatorio en virtud de que la misma no coadyuva a la resolución de la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

      7. Riela al Folio 117, marcado F, RECIBO DE PAGO DE BONIFICACION UNICA EXTRAORDINARIA ESPECIAL, de fecha 11/01/2008, POR LA CANTIDAD Y LAS INCIDENCIAS EN EL AÑO INMEDIATAMENTE ANTERIOR, por el monto de Bs. 4.000,00. El cual se encuentra firmado por el actor identificado a los autos y posee la huella del mismo.

      Quien decide no le otorga valor probatorio en virtud de que de la misma se puede observar que corresponde al pago de incidencias EN FECHA POSTERIOR al periodo peticionado en la presente causa como lo es 2002-2006, en el caso de las incidencias sobre domingos y feriados. Y para el caso de las horas extraordinarias no se determina cuales son las horas en cuestión. Y ASI SE APRECIA.

      8. Corre al Folio 118, RECIBO DE PAGO DE BONIFICACION UNICA EXTRAORDINARIA ESPECIAL, de fecha 22/12/2009, POR LA CANTIDAD Y LAS INCIDENCIAS EN EL AÑO INMEDIATAMENTE ANTERIOR, por el monto de Bs. 10.000,00. El cual se encuentra firmado por el actor identificado a los autos y posee la huella del mismo.

      Quien decide no le otorga valor probatorio en virtud de que de la misma se puede observar que corresponde al pago de incidencias EN FECHA POSTERIOR al periodo peticionado en la presente causa como lo es 2002-2006, en el caso de las incidencias sobre domingos y feriados. Y para el caso de las horas extraordinarias no se determina cuales son las horas en cuestión. Y ASI SE APRECIA.

      9. Inserto a los Folios 119 y 120, marcado G, CONVENIO INDIVIDUAL DE TRABAJO-CAMBIO DE CONDICIONES DE TRABAJO, suscrito entre “CERVECERIA POLAR, C.A.” y el actor identificado a los autos, de fecha 01/10/2009. Inherente a la ASIGNACION INDIVIDUAL DE LA REMUNERACION MENSUAL, durante el mes en que el actor identificado a los autos disfrute de su periodo vacacional anual.

      Quien decide no le otorga valor probatorio, toda vez que, la misma no coadyuva a la resolución de la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

      10. Riela a los Folios 121 al 124, marcado H, CONVENIO PRESTAMO DE EMERGENCIA y TABLA DE AMORTIZACION, de fecha 24/01/2011, suscrito entre el actor identificado a los autos y la accionada. Se evidencia la firma de ambos y la huella del actor en el referido convenio.

      Quien decide no le otorga valor probatorio, toda vez que, la misma no coadyuva a la resolución de la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

      11. Corre a los Folios 125 al 128, marcado I, DETALLE DE MOVIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES, de la entidad bancaria Banco Provincial.

      Quien decide no le otorga valor probatorio, toda vez que, la misma no coadyuva a la resolución de la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

      12. Inserto a los Folios 129 al 132, marcado J, REPORTE DE PROMEDIO PARA LIQUIDACION DE VACACIONES, correspondiente a los periodos 2010 y 2011.

      Quien decide no le otorga valor probatorio, toda vez que, la misma no coadyuva a la resolución de la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

      13. Riela a los Folios 133 al 137, marcado K, RECIBOS DE PAGO, suscritos por la accionada a favor del actor identificado a los autos y de los cuales se evidencia lo siguiente:

      Folio Periodo Días/Hras. S. Básico Sueldo Básico Bs. Comisión Mensual Días Descanso Bs. Días Descanso Días Feriados Bs. Días Feriados Días Feriado en Vacac. Bs. Días Feriado en Vacac. Días Feriado en Descanso Bs. Días Fer. En Descanso Incid. Com. En Feriados Bs. Inc. Com. Feriados Incid. Com. En Descanso Bs.Incid. Com. En Feriado Total Asignac.

      133 31/05/2005 25 1.322,25 1.033,99 5 264,45 2 326,68 1 54,45 3.001,82

      133 30/06/2005 26 1.375,14 782,35 4 211,56 2.369,05

      134 31/08/2005 26 1.375,14 352,4 4 211,56 1 163,34 3 163,34 2.265,78

      134 30/09/2005 26 1.375,14 918,00 4 211,56 1 74,37 2.579,07

      135 31/10/2005 8 423,12 162,00 2 105,78 690,90

      135 30/11/2005 26 1.527,07 149,65 4 234,93 1.911,65

      136 31/12/2005 26 1.527,07 320,57 4 234,93 1 184,20 1 61,40 2328,17

      136 31/01/2006 25 1.468,33 377,54 5 293,67 1 184,20 1 61,40 2385,14

      137 28/02/2006 9 528,60 411,13 1 58,73 1 19,58 5 97,89 1.115,93

      137 31/03/2006 26 1.527,07 364,15 4 234,93 1 61,40 1 15,17 2202,72

      La parte actora reconoce los que rielan a los Folios 133 al 136, no obstante objeta la documental que cursa al Folio 137. Ahora bien, quien decide le otorga valor probatorio a las documentales que cursan a los Folios 133 al 137, en virtud de que la objeción realizada a la documental que riela al Folio 137, es referente a su contenido, teniéndose tácitamente reconocida Y ASI SE DECIDE.

      14. Corre a los Folios 139 al 236, marcado M, RESUMEN DE NOMINA MENSUAL, correspondientes a los periodos 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 respectivamente. RELACION DE UTILIDADES, DIAS FERIADOS TRABAJADOS, DIAS DE DESCANSO TRABAJADOS E INCIDENCIAS DE COMISONES EN FERIADOS Y DESCANSOS DE LOS AÑOS 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.

      Quien decide, no les otorga valor probatorio, toda vez que éstos fueron desconocidos por la representación judicial de la parte actora, en virtud de ser copias simples que no están suscritos ni por el actor identificado a los autos ni por la parte accionada. Y ASI SE APRECIA.

      15. Inserto a los Folios 237 al 244, marcado N, LEGAJO CONTENTIVO DE DESCRIPCION DEL CARGO DE SUPERVISOR COMERCIAL Y SUPERVISOR DE EVENTOS ESPECIALES, del actor identificado a los autos.

      Quien decide no le otorga valor probatorio, toda vez que fue desconocido por la parte actora recurrente. Y ASI SE APRECIA.

      2.- INFORMES:

      Solicita que se oficie a:

      1.- BANCO PROVINCIAL, S.A., a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:

      A.- Si fue aperturado un fideicomiso individual a nombre del actor identificado a los autos. En caso afirmativo si pudiera informar el numero de la cuenta del fideicomiso individual correspondiente al mencionado ciudadano.

      B.- Relación detallada de los aportes efectuados por la empresa CERVECERIA POLAR, C.A., en la referida cuenta, indicando fecha de apertura y de liquidación.

      C.- Relación de los intereses que devenga dicha cuenta, calculados sobe el capital aportado por la empresa demandada.

      D.- Relación pormenorizada de los préstamos que el actor identificado a los autos obtenía a cargo del mencionado fideicomiso individual.

      E.- Informe sobre el saldo de capital liquidado y recibido por el referido trabajador.

      Conforme se evidencia del acta de la audiencia correspondiente de Juicio, que riela a los Folios 333 y 334, de fecha 05/12/2012, se evidencia que el Juzgado A quo dejo constancia del desistimiento de la parte accionada respecto a la referida prueba en virtud de que para la fecha no había llegado resulta alguna. Y ASI SE APRECIA.

      3.- INSPECCION JUDICIAL:

      Solicita la Inspección Judicial de CERVECERIA POLAR, C.A., en el Departamento de Nomina o en su defecto el que funja como tal, a los fines de dejar constancia de los siguientes particulares:

      1. Si el departamento de nomina o el que funge como tal de la Agencia en cuestión, actualmente posee un Sistema de Nomina Informático o Manual, en el cual se encuentren registrados todos los trabajadores que presten o prestaron sus servicios laborables para la empresa y en caso tal.

      2. Si en el Sistema de Nomina Informático o Manual, según sea el caso, se encuentra registrado el Ciudadano J.C.M.G., titular de la cedula de identidad N° 6.212.009, en caso afirmativo constatar desde que fecha se encuentra el accionante en el mismo.

      3. Si en el Sistema de Nomina Informático o Manual, según sea el caso, se encuentra registrado en el Reporte Histórico Promedio para la liquidación de prestaciones sociales, de prestación de antigüedad, de utilidades, de vacaciones o de cualquier otro reporte que utilice la empresa determinar el salario base de calculo para el pago de todos los conceptos e indemnizaciones laborales antes referidas que CERVECERIA POLAR, C.A., le pago al Ciudadano J.C.M.G., titular de la cedula de identidad N° 6.212.009, durante todos los años de relación de trabajo, específicamente desde el año 2002, hasta abril de 2011.

      4. Si en el Sistema de Nomina Informático o Manual, según sea el caso, se encuentra registrado el salario mensual base de calculo para el pago de los días de descanso y/o feriados correspondientes al Ciudadano J.C.M.G., titular de la cedula de identidad N° 6.212.009, durante todos los años de relación de trabajo, específicamente desde el año 2002, hasta abril de 2011, si incluye la incidencia de comisiones, de ser el caso.

      5. Si del Sistema de Nomina Informático o Manual, según sea el caso, se puede determinar si el demandante J.C.M.G., titular de la cedula de identidad N° 6.212.009, trabajo o no horas extraordinarias diurnas y/o nocturnas, en caso de haberlas trabajado, indicar el numero de horas extraordinarias supuestamente trabajadas y los meses en que presuntamente lo hizo, asi como la incidencia de las mismas en las indemnizaciones laborales.

      6. Indicar el mes o la fecha a partir de la cual el Ciudadano J.C.M.G., comenzó a generar comisiones.

      Conforme se evidencia del acta de la audiencia correspondiente de Juicio, que riela a los Folios 333 y 334, de fecha 05/12/2012, se evidencia que el Juzgado A quo dejo constancia del desistimiento de la parte accionada respecto a la referida prueba. Y ASI SE APRECIA.

      CAPITULO VI

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Este Tribunal, a los fines del conocimiento del presente recurso, cumplidas las formalidades legales se pronuncia, previas las consideraciones siguientes:

      La parte actora recurrente expuso como punto central de su apelación ante esta Alzada, lo siguiente: “…Los motivos de apelación se circunscribe a la forma en que fueron condenados los conceptos y a la formula de sus cálculos…; Se demanda el pago de incidencia de domingos y feriados…; Que un punto neurálgico de la presente controversia es que debe ser cancelado éstas incidencia al último salario…”.

      Igualmente señala lo siguiente: “…Que la misma situación se repite con las horas de sobretiempo, lo cual crea una incógnita, esta situación fue resuelta por la Sala..., donde se planteaba la situación del pago de horas de sobretiempo y es clara y precisa la Sala, cuando se repite… al incumplimiento de la parte demandada en el pago de horas extras en el turno, que su calculo deberá ser realizado conforme al ultimo salario percibido…”.

      Por ultimo señala que: “…Que se tienen dos vertientes, o se manda a calcular los Domingos sumando los Intereses Moratorios, o se manda a calcular las horas de sobretiempo mandándose a calcular los intereses moratorios, criterio que no comparte pero que considera viable o el criterio que comparte anteriormente que es al ultimo salario…”.

      Ahora bien la parte accionada recurrente señala punto central de su apelación lo siguiente:

      …Que la parte accionante esta trayendo a esta audiencia hechos nuevos, solicitando que se le pague las pretensiones en base al ultimo salario, si se observa el libelo de la demanda, se puede ver claramente que la parte accionante pidió todas sus pretensiones en base al salario mensual y ahí esta especificado plenamente en los autos en el libelo de la demanda…

      .

      Arguye que: “…el Tribunal de Juicio comete un error de interpretación porque al establecer la supuesta diferencia en pagos de días feriados, acuerda 11 días feriados por año, y si se observa de los autos y de los hechos admitidos en esta audiencia, para el primer año de servicio que es en el año 2002, a partir del 01 de Abril del año 2002, si entro a trabajar el 01 de Abril, difícilmente en ese año 2002 se pudiesen haberse acordado 11 días feriados, y no se pueden haber acordado 11 días feriados porque no los trabajo, porque el 01 de Enero de ese año no lo trabajo, porque la semana santa no lo trabajo, sino que su relación empieza a partir del 01 de Abril...”.

      Sostiene que: “…El mismo tratamiento ocurre cuando se determina los días de relación de trabajo, cuando la relación de trabajo termina el 18 de Abril del año 2010, y acuerda 11 días de ferido para ese año, lo cual no puede ser porque al terminar la relación de trabajo el 18 de Abril, solo pudo haber acordado lo correspondiente al 01 de Enero de ese año, porque ni siquiera el 19 de Abril, porque su relación termino un día antes. En tal sentido consideran que se debe hacer las correcciones pertinentes, en base a esos días feriados…”.

      Alega lo siguiente: “…En cuanto a las horas extraordinarias…, que no estaba sometido a limitaciones horarias del articulo 195 de 8 horas, dentro de las imprecisiones que se alegan en el libelo de la demanda, la parte accionante alega que tenia un horario de 8 horas, donde alega que salía algunas veces a las 5:00 p.m., alega que algunas veces salía a las 4:00 p.m., alega que algunas veces salía a las 10:00 p.m., y en definitiva no determina nunca cual era su hora de salida…”.

      Señala que: “…Que el articulo 198 si bien permite, exime de las limitaciones de las 8 horas de las limitaciones del articulo 195, no es menos cierto que establece una limitación de 11 horas, y si se va a los cuadros especificados por el propio demandante en su libelo de la demanda se ve que jamás de excedieron esas 11 horas. Que en tal sentido es evidente que de los propios alegatos del accionante, jamás trabajo horas extraordinarias y asi quedo evidenciado en autos. Por otra parte se incurre también la recurrida, en un error cuando no le da un valor probatorio que hizo su representada del registro de horas extras, alegando que ese registro emana de su representada…”.

      Arguye que: “…que por otro lado, de conformidad con el artículo 72, era carga del accionante probar que laboro horas extraordinarias, su representada no puede probar hechos negativos, entonces se evidencia que la parte accionante jamás probó las horas extras que alega haber trabajado…”.

      Por ultimo señala que: “…Por ultimo incurre la recurrida en error al final de su sentencia, cuando establece el pago de diferencia de prestaciones, acuerda el calculo de los intereses, acuerda el calculo de los intereses de mora, y en una parte dice que esos intereses de mora no son indexables no pueden ser capitalizados, pero por otra parte dice que se acuerda la indexación sobre los intereses de prestaciones sociales y sobre los intereses de mora, y bien se sabe que en sentencias y jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales no puede ser indexados, precisamente ya el castigo radica en calcular los intereses de mora. En tal sentido esa incongruencia en que incurre la sentencia deberá ser corregida por esta Instancia…”.

      En consecuencia, conforme ha quedado trabada la litis, el punto neurálgico en la presente causa versa sobre la procedencia de las horas extraordinarias y consecuencialmente sobre el salario a utilizar para el cálculo de las incidencias sobre domingos, Feriados y horas extraordinarias.

      Por lo que esta Alzada procederá a pronunciarse en primer término sobre la procedencia de las horas extraordinarias; posteriormente se procederá a examinar la procedencia de las incidencias de los Domingos y Feriados dentro del periodo peticionado para ello, como lo es 2002-2006, consecuencialmente el numero de días feriados y días laborados y el salario a utilizar para su calculo. Seguidamente se verificara la procedencia de la compensación y por ultimo se verificara la figura de la Indexación sobre los conceptos condenados. Y ASI SE ESTABLECE.

   1. -SOBRE LA PROCEDENCIA DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS:

      La Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.024, de fecha 06 de Mayo de 2011, vigente para el momento de la terminación de la relación laboral, establece en sus artículos 195 y 198 sobre las horas extraordinarias, lo siguiente, cito:

      Artículo 195:

      Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

      Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá, mediante resolución especial, determinar aquellas labores en las cuales podrá permitirse la prolongación de la jornada nocturna, pagándose dicha prolongación como trabajo extraordinario nocturno

      .

      Artículo 198:

      No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

      a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

      b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

      c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

      d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora

      .

      Ahora bien, conforme a los alegatos explanados por la representación judicial de “CERVECERIA POLAR, C.A.”, ciertamente el artículo 198 exime de las limitaciones establecidas en el artículo 195, referente a las 8 horas diarias a una limitación de 11 horas, no obstante en virtud de las múltiples actividades realizadas por el actor identificado a los autos, en horarios diversos, conforme a lo alegado en autos por el propio accionante, LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECONOCE QUE CIERTAMENTE SU LABOR ERA DISCONTINUA, EN VIRTUD DE LAS ACTIVIDADES QUE ESTE REALIZABA posterior al limite de las 11 horas diarias, por lo que surge controvertido el trabajo realizado luego de esas 11 horas.

      Así las cosas, es pertinente destacar el Artículo 207 de La Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.024, de fecha 06 de Mayo de 2011, vigente para el momento de la terminación de la relación laboral, que establece al respecto lo siguiente:

      Artículo 207.

      La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

      a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

      b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

      Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades

      .

      En consecuencia tenemos que, la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.024, de fecha 06 de Mayo de 2011, vigente para el momento de la terminación de la relación laboral, establece en dicho Articulo 207, que NINGÚN TRABAJADOR PODRÁ LABORAR MÁS DE CIEN (100) HORAS EXTRAORDINARIAS POR AÑO. No obstante el accionante peticiona un total de 2.039 horas de sobretiempo por el tiempo total que perduro la relación laboral, es decir, 09 Años y 17 Días. Teniendo un Inicio del 01/04/2002 y una fecha de culminación del 18/04/2011, por despido injustificado tal y como fue reconocido por la accionada, en virtud de que a su decir jamás le fue cancelado el sobretiempo.

      Resulta ineludible para esta Alzada señalar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en Sentencia N° 419, de Fecha: 11 de Mayo de 2004, caso: J.R.C.D.S.V.. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, donde se señala lo siguiente, cito:

      (Omiss/Omiss)

      1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

      2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

      3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

      4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

      5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor… (Omiss/Omiss)

      . (Fin de la Cita).

      Del criterio señalado up supra, puede evidenciarse que, la carga de la prueba, se fija conforme a la manera en que la accionada contesto la demanda, teniendo esta ultima, la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. No obstante como puede observarse a los autos, LA DEMANDADA RECHAZO PURA Y SIMPLE LA PRETENSION DEL ACTOR REFERENTE A LAS HORAS EXTRAORDINARIAS.

      La Sala de Casación Social de nuestro m.T., en Decisión de fecha 10/01/2012, con Ponencia de la Magistrada: CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, caso: M.A.R.C. vs. FUNERARIA METROPOLITANA DEL ESTE, C.A., estableció respecto a la carga de la prueba de las horas extraordinarias, lo siguiente, cito:

      (Omiss/Omiss)

      Así pues, se desprende que la empresa demandada no alegó un hecho nuevo tal y como lo alega el recurrente, ya que no afirmó que el trabajador hubiere laborado por turnos, sino que en virtud de que la empresa realiza una actividad no susceptible de interrupción de acuerdo a los artículos 198 y 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual está exceptuada del cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo, alegó que al trabajador le correspondería en todo caso, una jornada de once (11) horas diarias con una (1) hora de descanso incluida.

      Distinta consideración sería, si la parte accionada admitiera implícitamente un horario distinto al alegado, ya que está incorporando a la controversia un hecho nuevo y de conformidad con los principios generales de distribución de la carga de la prueba, señalan que si el demandado alega un hecho nuevo, impeditivo, extintivo, o modificativo de la pretensión demandada, tiene la carga de probarlo.

      En ese sentido, la recurrida no incurrió en el vicio aducido por el recurrente, ya que al declarar sin lugar las pretensiones referidas a los días domingos, feriados, de descanso, y horas extras alegadas, se fundamentó en que no probó el demandante dichos conceptos en exceso, que a su decir, le adeuda la demandada, y que le correspondía probar de acuerdo al criterio jurisprudencial reiterado de esta Sala que ha establecido, lo siguiente:

      (…) Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

      (Sent. Nº 445 del 9 de noviembre de 2000). En consecuencia, se declara sin lugar la presente delación. Así se decide. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Cursivas, negrillas y subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA.

      Igualmente en Sentencia emanada de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., de fecha: 31/05/2013, con Ponencia del Magistrado: LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso: M.G.M.O. y otros Vs. BLINDADOS DEL ZULIA OCCIDENTE, C.A. (BLINZOCA), se lo siguiente, cito:

      (Omiss/Omiss)

      Alega la parte actora que el ciudadano J.J.M.B. laboró 4 horas extras diarias a lo largo de toda la relación laboral –lo que arroja 20 horas extras semanales, y 80 horas extras diurnas mensuales–, las cuales nunca le fueron canceladas, en razón de lo cual reclama la cantidad de Bs. F. 84.335,75; y que además tienen incidencia salarial. Tal hecho fue negado por la accionada, de modo que la carga probatoria corresponde a la parte demandante, conteste con el reiterado criterio de esta Sala, por tratarse de una especial circunstancia de hecho.

      En este orden de ideas, se observa –como se expuso al resolver el recurso de casación– que la parte actora promovió prueba de exhibición de los libros de registro de las horas extraordinarias, siendo exhibidos los correspondientes a los años 2003 al 2008, únicamente; con relación a los anteriores, la empresa alegó que sus trabajadores no laboraban sobretiempo, alegato insuficiente para justificar su falta de exhibición, por cuanto existe un mandato legal que obliga al empleador a llevar tal registro (Vid. sentencia N° 1.604 del 21 de octubre de 2008, caso: Mariselys J.O.P. contra Procesadora y Exportadora Trust Tuna C.A.).

      (…)

      No obstante, conteste con el criterio de esta Sala, el estar a disponibilidad del empleador solo genera el pago de sobretiempo cuando existe la prestación efectiva del servicio, por cuanto el trabajador puede disponer libremente de su tiempo, aunque debe estar preparado para atender cualquier eventualidad que surja o se presente, toda vez que puede ser llamado a prestar servicio; en este sentido, se sostiene que:

      (…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo.

      Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

      En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador (…) (Sentencia N° 832 del 21 de julio de 2004, caso: F.L.M. y otros contra Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., reiterada, entre otras, en decisiones Nos 263 y 917, del 21 de marzo y del 3 de agosto de 2011, en su orden, casos: C.E.H.B. y otro contra Exxonmobil de Venezuela, S.A. y otras, y D.J.R.H. contra Moliendas Papelón, S.A., respectivamente). Así las cosas, el trabajador tiene derecho a obtener una remuneración por el tiempo en que existe la prestación efectiva de servicio, durante el cual no puede disponer libremente de su actividad.(Omiss/Omiss)

      . (Fin de la Cita). (Cursivas, negrillas, exaltado y subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA.

      En consecuencia, colorario con los criterios señalados anteriormente, tenemos que EN LOS CASOS DE EXCESOS LEGALES, COMO EN LA PRESENTE CAUSA 2.039 HORAS EXTRAORDINARIAS, LE CORRESPONDE LA CARGA DE LA PRUEBA A LA PARTE ACCIONANTE, EN VIRTUD DE ALEGAR ACREENCIAS DISTINTAS A LOS LÍMITES LEGALES ESTABLECIDOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO, QUE ES EL CASO DE 100 HORAS ANUALES. Y ASI SE DECIDE.

      Adicionalmente, de las pruebas que rielan a los autos, se evidencia que la parte actora solicito a la accionada la exhibición del libro de horas extraordinarias, no obstante alega en su escrito de promoción de pruebas, que en cuanto al primer requisito para su exhibición, sobre la presunción grave de su existencia, alegan que es una obligación legal por parte de la empresa por lo cual se relevan de prueba; en segundo lugar, con respecto al segundo requisito para su exhibición, sobre la consignación de copias fotostáticas o la indicación del contenido de la documentación exigida, hacen referencia a los requisitos establecidos en el articulo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.024, de fecha 06 de Mayo de 2011, vigente para el momento de la terminación de la relación laboral.

      Así pues, es pertinente destacar Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha: 05/06/2007, con Ponencia del Magistrado: ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: E.D.P. y G.P.B.V.D.D.V.. FEDERACIÓN CENTRO CRISTIANO PARA LAS NACIONES (FEDERACIÓN C.C.N.), donde se estableció respecto a la figura de la Exhibición lo siguiente, cito:

      (Omiss/Omiss)

      Solicitó la parte actora la exhibición por la demandada de la totalidad de los recibos de pago de los salarios y conceptos laborales que les fueron cancelados; sin embargo la accionada adujo en la audiencia de juicio que no existen en la Iglesia los documentos que se le han requerido a este efecto. Esta Sala no le otorga ninguna consecuencia jurídica a la negativa de la asociación civil, por cuanto la parte promovente no cumplió con las exigencias establecidas por el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto a acompañar copia de los documentos en cuestión o, en su defecto, la afirmación de los datos que conociera acerca del contenido de los mismos y , en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que los instrumentos se hallaren en poder de su adversario. (Omiss/Omiss)

      . (Fin de la Cita). (Cursivas, negrillas y subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA.

      En este orden de ideas, tenemos pues que, si bien es cierto que, además de los recibos de pago, los libros de horas extraordinaria son instrumentos que por mandato legal debe llevar el patrono, en concordancia con lo establecido en el Articulo 82 de nuestra Ley Adjetiva laboral, no es menos cierto que, la parte accionada recurrente presento el referido libro de forma electrónica, el cual posee sello de la accionada, el cual resulto ser objetado por la parte actora promoverte de la exhibición.

      Al respecto, la representación judicial de la parte actora objeta dicha exhibición porque a su decir, las fechas del libro in comento no son correlativas, es un libro llevado de forma electrónica, no esta suscrito por su mandante, no posee sello de la Inspectoria del Trabajo, etc., y que por la sana critica debe ser desechado. No obstante puede observar esta Juzgadora que, del referido libro de evidencia: la identificación de los trabajadores, la identificación de la empresa, el tipo de nomina, el numero de horas laboradas y su respectiva remuneración.

      El Artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.024, de fecha 06 de Mayo de 2011, vigente para el momento de la terminación de la relación laboral, establece sobre los requisitos que debe contener el libro de horas extraordinarias, lo siguiente, cito : “Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador”.

      Asi las cosas, el mencionado articulo no distingue la modalidad en la cual se llevará el registro de las horas extras, así como tampoco señala de manera expresa que debe estar sellado por el Inspector del Trabajo, aunado a ello, el registro de horas extras, debe provenir o emanar indudablemente del empleador, por lo que se infiere que no necesariamente va estar firmando por el accionante.

      En consecuencia, mal podría esta Juzgadora no otorgarle valor probatorio al libro de horas extras presentado de forma electrónica, toda vez que, no puede pretender la parte accionante liberarse de la carga de la prueba inherente a los excesos legales en horas extraordinarias, establecido mediante criterio reiterado de nuestro m.T., en virtud de formalidades mas allá a las establecidas en el Articulo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.024, de fecha 06 de Mayo de 2011, vigente para el momento de la terminación de la relación laboral, cuando ciertamente la parte accionada recurrente si cumplió con la carga de la exhibición, por lo que, ciertamente como lo señalo la parte accionada recurrente, el actor identificado a los autos no cumplió con la carga de probar que en efecto laboro las 2.039 horas alegadas en su escrito libelar, ya que además del libro electrónico de horas extraordinarias presentado por la accionada recurrente, del cual no se evidencia ningún registro de horas extras por parte del actor identificado a los autos, no existe otro medio probatorio que pueda corroborar este hecho. Colorario con los criterios explanados anteriormente, resulta forzoso para esta Alzada declarar IMPROCEDENTE EL PAGO DE LAS INCIDENCIAS SOBRE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS. Y ASI SE DECIDE.

   2. - SOBRE LAS INCIDENCIAS DE LOS DIAS DOMINGOS Y FERIADOS, EL NÚMERO DE DIAS Y EL SALARIO A UTILIZAR PARA SU CÁLCULO:

      Alega la accionada recurrente que, “…la parte accionante sustento su demanda en unas comisiones, que el alega que el devengaba, y que basado en eso su representada no le había pagado las incidencias, en días feriados y en días de descanso, tal y como lo expresa la Sentencia efectivamente el accionante devengaba, se puede decir un salario mixto, porque tenia una base fija, y una base variable, en tal sentido su representada fue pagando las incidencias tal y como lo señala la sentencia, no siempre el demandante devengo esas comisiones, por tanto no siempre se devengaron esas incidencias…”.

      Sostiene que, “…el Tribunal de Juicio comete un error de interpretación porque al establecer la supuesta diferencia en pagos de días feriados, acuerda 11 días feriados por año, y si se observa de los autos y de los hechos admitidos en esta audiencia, para el primer año de servicio que es en el año 2002, a partir del 01 de Abril del año 2002, si entro a trabajar el 01 de Abril, difícilmente en ese año 2002 se pudiesen haberse acordado 11 días feriados, y no se pueden haber acordado 11 días feriados porque no los trabajo, porque el 01 de Enero de ese año no lo trabajo, porque la semana santa no lo trabajo, sino que su relación empieza a partir del 01 de Abril…”.

      Arguye que, “…el mismo tratamiento ocurre cuando se determina los días de relación de trabajo, cuando la relación de trabajo termina el 18 de Abril del año 2010, y acuerda 11 días de feriado para ese año, lo cual no puede ser porque al terminar la relación de trabajo el 18 de Abril, solo pudo haber acordado lo correspondiente al 01 de Enero de ese año, porque ni siquiera el 19 de Abril, porque su relación termino un día antes. En tal sentido consideran que se debe hacer las correcciones pertinentes, en base a esos días feriados…”.

      Ahora bien, en virtud de la improcedencia de las horas extraordinarias y sus incidencias, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre los Días Feriados y de Descansos con sus correspondientes incidencias sobre la base de las comisiones, en virtud de las delaciones formuladas por la representación judicial de “CERVECERIA POLAR, C.A.”.

      El actor identificado a los autos, fundamenta su pretensión en razón de que devenga un salario variable, compuesto por una parte fija y una parte de comisiones, las cuales a su vez generan incidencias por el no pago de Días Feriados y de Descansos en los respectivos conceptos de prestaciones sociales.

      Así las cosas, el periodo reclamado conforme se evidencia a los autos corresponde desde el mes de Abril del 2002 hasta el mes de Diciembre de 2006, no obstante de las probanzas que rielan a los autos, se puede observar que, en cuanto al año 2002, en el mes de Abril la accionada le cancelo al actor las correspondientes incidencias de feriados y domingos. Aunado a ello, en cuanto a los demás meses no se observa pago alguno, por lo cual al no haber sido acordado por el Tribunal A quo y al no haber sido objeto de apelación de la parte actora, esta Juzgadora declara improcedente el pago de Días Feriados y de Descansos con sus correspondientes incidencias sobre la base de las comisiones en el periodo 2002. Y ASI SE ESTABLECE.

      En el año 2003 no se evidencia pago alguno respecto a los Días Feriados y de Descansos con sus correspondientes incidencias sobre la base de las comisiones, por lo que si no existe comisión mal puede generarse incidencia alguna y al no haber sido acordado por el Tribunal A quo y adicionalmente no ser objeto de apelación por parte del accionante recurrente, mal podría esta Juzgadora acordar su procedencia. Y ASI SE APRECIA.

      En el año 2004, no se observa en los meses de Enero-Marzo, ningún pago por concepto de Días Feriados y de Descansos con sus correspondientes incidencias sobre la base de las comisiones, en consecuencia, al no haber sido acordado por el Tribunal A quo y no haber sido objeto de Apelación por la parte actora recurrente, esta Juzgadora declara la improcedencia de dichos conceptos para los meses: Enero-Marzo del año 2004. Y ASI SE DECIDE.

      En el año 2006, en cuanto al pago de los Días Feriados y su respectiva incidencia en base a las comisiones, esta Juzgadora puede observar que en efecto la accionada recurrente cancelo las incidencias de los meses: Febrero, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto y Noviembre del año 2006, por lo que se procederá al calculo de los meses: Enero, Marzo, Septiembre, Octubre y Diciembre del año 2006. Y ASI SE DECIDE.

      En el año 2006, en cuanto al pago de los Días Domingos y su respectiva incidencia en base a las comisiones, esta Juzgadora puede observar que en efecto la accionada recurrente no cancelo la incidencia en el mes de Enero del año 2006, por lo que se procederá dicho calculo en el único mes en referencia. Y ASI SE DECIDE.

      Conforme a las limitaciones anteriormente establecidas, resulta pertinente para esta Juzgadora corroborar las mismas, mediante el resumen de las percepciones acreditadas por el actor identificado a los autos, en atención a los recibos de pago traídos por el actor y por la accionada, así como a los recibos traídos a los autos mediante la prueba de exhibición, los cuales fueron señalados por parte en la valoración de las pruebas, pero que a continuación esta Sentenciadora se permite traer a colación, en orden cronológico, en consecuencia tenemos:

      Folio Periodo Comisión Mensual Incid. Com. En Feriados Bs. Inc. Com. Feriados Incid. Com. En Descanso Bs.Incid. Com. En Feriado Total Asignac.

      103 01/04/2002 1.466,30 1 107,74 4 430,96 4.254,00

      104 01/04/2002 1.569,14 2 125,53 4 251,06 4.449,73

      102 31/03/2004 1058,59

      8 Mar-04 1058,59

      101 30/04/2004 580,23 1706,09

      8 y 9 Abr-04 580,23 1706,09

      100 31/05/2004 602,91 1565,26

      9 y 10 May-04 602,91 1565,26

      10 Jun-04 612,50 1574,85

      11 Jul-04 218,33 1180,68

      11 y 12 Ago-04 577,01 1942,16

      12 Sep-04 978,97 2215,77

      13 Oct-04 455,66 2063,80

      99 30/11/2004 381,50 1889,35

      13 y 14 Nov-04 381,50 1889,35

      14 y 15 Dic-04 445,70 2053,84

      15 y 16 Ene-05 540,11 2449,13

      16 Feb-05 330,10 1916,80

      17 Mar-05 353,46 882,36

      97 30/04/2005 1.080,00 2666,70

      17 y 18 Abr-05 1.080,00 2666,70

      98 31/05/2005 1.033,99 3001,82

      133 31/05/2005 1.033,99 3001,82

      18 y 19 May-05 1.033,99 3001,82

      133 30/06/2005 782,35 2369,05

      19 Jun-05 782,35 2369,05

      19 y 20 Jul-05 501,01 2087,71

      134 31/08/2005 352,40 2265,78

      20 y 21 Ago-05 352,40 2265,78

      134 30/09/2005 918,00 2579,07

      21 y 22 Sep-05 918,00 2579,07

      135 31/10/2005 162,00 690,90

      22 Oct-05 162,00 690,90

      96 30/11/2005 149,65 1911,65

      135 30/11/2005 149,65 1911,65

      22 y 23 Nov-05 149,65 1911,65

      4 Nov-05 918,00 2367,52

      136 31/12/2005 320,57 2328,17

      23 y 24 Dic-05 320,57 2328,17

      136 31/01/2006 377,54 2385,14

      24 y 25 Ene-06 377,54 2385,14

      25 y 26 Feb-06 411,13 1 19,58 5 97,89 115,93

      137 28/02/2006 411,13 1 19,58 5 97,89 115,93

      26 Mar-06 364,15 1 15,17 2202,72

      137 31/03/2006 364,15 1 15,17 2202,72

      27 Abr-06 1.290,40 1 49,63 4 198,52 3484,75

      28 May-06 399,39 3 54,46 5 90,77 2.475,62

      28 y 29 Jun-06 1.258,19 1 48,39 4 193,57 3.431,15

      29 y 30 Jul-06 1.031,13 1 41,25 4 164,98 3369,46

      30 y 31 Ago-06 1.339,58 2 111,63 5 279,08 3.661,29

      31 y 32 Sep-06 1.381,82 4 204,71 3.517,53

      32 y 33 Oct-06 1.334,68 4 205,34 3.471,02

      33 y 34 Nov-06 1.230,18 5 256,29 2 102,51 3953,18

      34 Dic-06 1.527,67 4 235,03 4052,83

      Y ASI SE APRECIA.

      En este orden de ideas, resulta pertinente señalar cuales son los días correspondientes a feriados y domingos, respecto al periodo a Calcular Incidencias Feriados: Abril-Diciembre 2004; Enero-Diciembre 2005; Ene-Mar-Sep.-Oct.-Dic. 2006. Y periodo a Calcular Incidencias Domingos: Abril-Diciembre 2004; Enero-Diciembre 2005; Enero 2006. En consecuencia, tenemos:

      Periodo Días Feriados Total Días Feriados Días de Descanso Total Días de Descanso (Domingos) Total Días Laborados

      Abr-04 8, 9, 19 3 4, 11, 18, 25 4 23

      May-04 1 (Sab) 1 2, 9, 16, 23, 30 5 25

      Jun-04 24 1 6, 13, 20, 27 4 25

      Jul-04 5, 24 (Sab) 2 4, 11, 18, 25 4 26

      Ago-04 0 0 1, 8, 15, 22, 29 5 26

      Sep-04 0 0 5, 12, 19, 26 4 26

      Oct-04 12 1 3, 10, 17, 24, 31 5 25

      Nov-04 0 0 7, 14, 21, 28 4 26

      Dic-04 25 (Sab) 1 5, 12, 19, 25 4 26

      Total: 9 39 228

      Ene-05 1(Sab) 1 2, 9, 16, 23, 30 5 25

      Feb-05 0 0 6, 13, 20, 27 4 24

      Mar-05 24, 25 2 6, 13, 20, 27 4 25

      Abr-05 19 1 3, 10, 17, 24 4 25

      May-05 1 (Dom) 1 1, 8, 15, 22, 29 5 26

      Jun-05 24 1 5, 12, 19, 26 4 25

      Jul-05 5, 24 (Dom) 2 3, 10, 17, 24, 31 5 25

      Ago-05 0 0 7, 14, 21, 28 4 27

      Sep-05 0 0 4, 11, 18, 25 4 26

      Oct-05 12 1 2, 9, 16, 23, 30 5 25

      Nov-05 0 0 6, 13, 20, 27 4 26

      Dic-05 25 (Dom) 1 4, 11, 18, 25, 4 27

      Total: 10 52 306

      Ene-06 1 (Dom) 1 1, 8, 15, 22, 29 5 26

      Mar-06 0 0 5, 12, 19, 26 4 27

      Sep-06 0 0 3, 10, 17, 24 4 26

      Oct-06 12 1 1, 8, 15, 22, 29 5 25

      Dic-06 25 1 3, 10, 17, 24, 31 5 25

      Total: 3 23 129

      Total: 22 114 663

      Y ASI SE APRECIA.

      Determinado como ha sido el periodo a calcular, resulta procedente la delación formulada por la parte accionada recurrente, ya que conforme se evidencia en el cuadro up supra, es inverosímil sumar días feriados o descansos fuera del contexto a calcular en el presente fallo. Y ASI SE ESTABLECE.

      En cuanto al salario a utilizar para el pago de los Días Feriados y de Descansos con sus correspondientes incidencias en los conceptos de prestaciones sociales, sobre la base de las comisiones, en el escrito libelar la parte actora recurrente hace mención que el salario sobre las comisiones debe ser el último percibido, para el cálculo de todos los conceptos de prestaciones. Cuando procede a realizar los respectivos cálculos no se evidencia con exactitud cual es el salario aplicable, si el promedio mensual respectivo o el ultimo salario promedio de comisiones, por lo que crea dudas al respecto. No obstante, en la audiencia correspondiente ante esta Alzada, simplemente limita su apelación a dos puntos a saber, cito: “…Que se tienen dos vertientes, o se manda a calcular los Domingos sumando los Intereses Moratorios, o se manda a calcular las horas de sobretiempo mandándose a calcular los intereses moratorios, criterio que no comparte pero que considera viable o el criterio que comparte anteriormente que es al ultimo salario. Porque al ultimo salario percibido, se esta verificando que no haya un enriquecimiento sin justa causa para el patrono, ni estimular esta conducta…, entonces ratificando estas dos sentencias, en que los cálculos se hagan al ultimo salario, la incidencia de las utilidades al ultimo salario, las incidencias de las vacaciones al ultimo salario, y el 108 al salario del mes en que se genero…”

      Así pues, no puede procurar la parte actora recurrente, el cálculo de todos los conceptos peticionados en base al último salario, cuando la parte accionada ciertamente ha cancelado las comisiones, la antigüedad, las vacaciones y las utilidades, al igual que los respectivos domingos y feriados, al momento en que acaecía su correspondiente pago. Por lo que, si bien es cierto que, conforme a derecho le corresponde la procedencia de los intereses de mora y la corrección monetaria, no es menos cierto que, mal podría esta Juzgadora acordar un doble castigo al patrono al calcular todos los conceptos peticionados. En consecuencia resulta improcedente dichos pagos en base al último salario promedio, en concordancia con lo establecido en el Artículo 121 de nuestra Ley Adjetiva Laboral. Y ASI SE DECIDE.

   3. - SOBRE LA COMPENSACION:

      Alega la parte accionada recurrente que, “…Por otro lado su representada alego la compensación de unas diferencias que fueron consignadas en el anexo F junto con el escrito de promoción de pruebas, en la cual su representada habiendo reconocido que había incurrido en un error a la hora del pago de las incidencias cuando el trabajador devengo comisiones, paso a pagarle conforme al articulo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, las diferencias que eso había ocasionado, que esta en los recibos diferencia por prestación de antigüedad, diferencia por vacaciones, diferencia por utilidades y esos recibos constituyen mas de 14 millones de bolívares, que nuestra representada reconoció que había incurrido en error y conforme al articulo 8 pago al trabajador una vez que se dio cuenta de su error”.

      Arguye que, “…la recurrida considera que esa cantidad no es compensable, y al considerarse que no es compensable incurre en un error porque bien se sabe que ese es un pago que hizo su representada por unas diferencias que se le adeudaban al trabajador, basado en las incidencias de las comisiones y pretender no compensar esa cantidad equivaldría a que el accionante incurre o incurrió en un enriquecimiento sin causa…”.

      La Juez A quo señala en la recurrida que, las cantidades pagadas por la accionada por concepto de bonificación especial y única se realizó en el marco de la vigencia de la relación laboral, sin detallar el motivo de su pago, por lo que a su criterio dichas cantidades no son compensables.

      Ahora bien, precisado lo anterior considera ineludible esta Alzada señalar las documentales alusivas a la delación planteada por la parte accionada recurrente, por lo que tenemos:

      Riela al Folio 117, marcado F, RECIBO DE PAGO DE BONIFICACION UNICA EXTRAORDINARIA ESPECIAL, de fecha 11/01/2008, POR LA CANTIDAD Y LAS INCIDENCIAS EN EL AÑO INMEDIATAMENTE ANTERIOR, por el monto de Bs. 4.000,00. El cual se encuentra firmado por el actor identificado a los autos y posee la huella del mismo.

      Corre al Folio 118, RECIBO DE PAGO DE BONIFICACION UNICA EXTRAORDINARIA ESPECIAL, de fecha 22/12/2009, POR LA CANTIDAD Y LAS INCIDENCIAS EN EL AÑO INMEDIATAMENTE ANTERIOR, por el monto de Bs. 10.000,00. El cual se encuentra firmado por el actor identificado a los autos y posee la huella del mismo.

      Así las cosas, es preciso determinar por esta Juzgadora que, no le puede otorgar valor probatorio a dichas documentales, en virtud de que de las mismas se puede observar que corresponde al pago de incidencias EN FECHA POSTERIOR al periodo peticionado en la presente causa como lo es 2002-2006, en el caso de las incidencias sobre domingos y feriados. Y para el caso de las horas extraordinarias no se determina cuales son las horas en cuestión. Aunado a que dicho pago fue reconocido por el accionante identificado a los autos, pero objetado en cuanto a que el concepto que se esta cancelando no determina que comprende su pago.

      Por todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Alzada declarar improcedente la compensación alegada por la accionada recurrente. Y ASI SE DECIDE.

   4. - SOBRE LA INDEXACION MONETARIA DE LOS CONCEPTOS CONDENADOS:

      Señala la parte actora recurrente lo siguiente: “…en el supuesto negado, desde el año 1999, los derechos laborales son de cumplimiento inmediato, por lo tanto si se debe un domingo del año 2000, y no se cancela al ultimo salario, entonces debe cancelarse según Sentencia de la Sala Constitucional, calculando los intereses moratorios…; Que se tienen dos vertientes, o se manda a calcular los Domingos sumando los Intereses Moratorios, o se manda a calcular las horas de sobretiempo mandándose a calcular los intereses moratorios, criterio que no comparte pero que considera viable o el criterio que comparte anteriormente que es al ultimo salario…”:

      Aduce la accionada recurrente lo siguiente: “… incurre la recurrida en error al final de su sentencia, cuando establece el pago de diferencia de prestaciones, acuerda el calculo de los intereses, acuerda el calculo de los intereses de mora, y en una parte dice que esos intereses de mora no son indexables no pueden ser capitalizados, pero por otra parte dice que se acuerda la indexación sobre los intereses de prestaciones sociales y sobre los intereses de mora, y bien se sabe que en sentencias y jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales no puede ser indexados, precisamente ya el castigo radica en calcular los intereses de mora…”.

      Así las cosas, es pertinente para esta Juzgadora traer a colación el Articulo 92 de nuestra Carta Magna y el Articulo 185 de nuestra Ley Adjetiva Laboral, los cuales rezan lo siguiente, cito:

      Artículo 92.

      Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal

      . (Negrillas nuestras).

      Artículo 185.

      En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la presente Ley. Igualmente, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo

      . (Negrillas nuestras).

      En este orden de ideas, resulta ineludible para esta Alzada traer a colación Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de Fecha: 11 de Noviembre de 2011, Ponencia del Magistrado: LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, Caso: J.S. Vs. MALDIFASSI & CIA C.A., la cual prevé los parámetros a seguir para la condenatoria de los intereses de mora e indexación, cito:

      (Omiss/Omiss)

      En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

      Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

      En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

      En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

      En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

      En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

      En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

      Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal. (Omiss/Omiss)

      . (Fin de la Cita). (Cursivas, negrillas y subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA.

      En consecuencia, si bien es cierto que, la Decisión recurrida SI ACORDO EL CALCULO DE LOS CONCEPTOS DE MORA E IDEXACION MONETARIA, lo que resulta contrario al pedimento realizado por el actor identificado a los autos, ya que no se puede acordar los intereses de mora e indexación monetaria sobre los intereses acordados cuando ya obstenta su condenatoria en la Primera Instancia. No es menos cierto que, la recurrida ordeno la corrección monetaria de los intereses de mora e intereses sobre prestación de antigüedad, cuando por criterio reiterado de nuestro m.T., estos no pueden ser capitalizados.

      En consecuencia, resulta procedente la delación formulada por la parte accionada recurrente y en el presente fallo se hace la salvedad de que, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora causados por las incidencias de las comisiones en domingos y feriados. Y se ordena la corrección monetaria sobre la prestación de Antigüedad y demás conceptos de conformidad con el criterio señalado en la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de Fecha: 11 de Noviembre de 2011, Ponencia del Magistrado: LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, Caso: J.S. Vs. MALDIFASSI & CIA C.A., la cual prevé los parámetros a seguir para la condenatoria de los intereses de mora e indexación. Y ASI SE APRECIA.

      II

      SOBRE EL FONDO DE LA CAUSA

      Inicio: 01/04/2002

      Culmino: 18/04/2011(Despido)

      Tiempo de Servicio: 09 Años y 17 Días

      Periodo a Calcular Incidencias Feriados: Abril-Diciembre 2004; Enero-Diciembre 2005; Ene-Mar-Sep.-Oct.-Dic. 2006.

      Periodo a Calcular Incidencias Domingos: Abril-Diciembre 2004; Enero-Diciembre 2005; Enero 2006.

      Para proceder a realizar los respectivos cálculos es preciso determinar el salario promedio diario de comisiones, para lo cual se debe cuantificar en primer lugar, el número de días laborados, con excusión de los días feriados y domingos, éste último en virtud de ser el día de descanso señalado por el actor en el libelo de la demanda. Posteriormente, se debe determinar los días de descanso (domingos) y los días feriados causados en los periodos respectivos a calcular para proceder así al calculo de las incidencias de los Domingos y Feriados.

      En consecuencia tenemos:

      Periodo Días Feriados Total Días Feriados Días de Descanso Total Días de Descanso (Domingos) Total Días Laborados

      Abr-04 8, 9, 19 3 4, 11, 18, 25 4 23

      May-04 1 (Sab) 1 2, 9, 16, 23, 30 5 25

      Jun-04 24 1 6, 13, 20, 27 4 25

      Jul-04 5, 24 (Sab) 2 4, 11, 18, 25 4 26

      Ago-04 0 0 1, 8, 15, 22, 29 5 26

      Sep-04 0 0 5, 12, 19, 26 4 26

      Oct-04 12 1 3, 10, 17, 24, 31 5 25

      Nov-04 0 0 7, 14, 21, 28 4 26

      Dic-04 25 (Sab) 1 5, 12, 19, 25 4 26

      Total: 9 39 228

      Ene-05 1(Sab) 1 2, 9, 16, 23, 30 5 25

      Feb-05 0 0 6, 13, 20, 27 4 24

      Mar-05 24, 25 2 6, 13, 20, 27 4 25

      Abr-05 19 1 3, 10, 17, 24 4 25

      May-05 1 (Dom) 1 1, 8, 15, 22, 29 5 26

      Jun-05 24 1 5, 12, 19, 26 4 25

      Jul-05 5, 24 (Dom) 2 3, 10, 17, 24, 31 5 25

      Ago-05 0 0 7, 14, 21, 28 4 27

      Sep-05 0 0 4, 11, 18, 25 4 26

      Oct-05 12 1 2, 9, 16, 23, 30 5 25

      Nov-05 0 0 6, 13, 20, 27 4 26

      Dic-05 25 (Dom) 1 4, 11, 18, 25, 4 27

      Total: 10 52 306

      Ene-06 1 (Dom) 1 1, 8, 15, 22, 29 5 26

      Mar-06 0 0 5, 12, 19, 26 4 27

      Sep-06 0 0 3, 10, 17, 24 4 26

      Oct-06 12 1 1, 8, 15, 22, 29 5 25

      Dic-06 25 1 3, 10, 17, 24, 31 5 25

      Total: 3 23 129

      Total: 22 114 663

      Ahora bien, para determinar el salario promedio diario de comisiones, se procede a dividir las comisiones mensuales obtenidas de los recibos que rielan a los autos, entre el número de días laborados, obteniendo así el promedio diario de comisiones:

      Periodo Comisión Mensual Días Laborados Promedio Diario de Comisiones

      Abr-04 580,23 23 25,23

      May-04 602,91 25 24,12

      Jun-04 612,50 25 24,50

      Jul-04 218,33 26 8,40

      Ago-04 577,01 26 22,19

      Sep-04 978,97 26 37,65

      Oct-04 455,66 25 18,23

      Nov-04 381,50 26 14,67

      Dic-04 445,70 26 17,14

      Ene-05 540,11 25 21,60

      Feb-05 330,10 24 13,75

      Mar-05 353,46 25 14,14

      Abr-05 1.080,00 25 43,20

      May-05 1.033,99 26 39,77

      Jun-05 782,35 25 31,29

      Jul-05 501,01 25 20,04

      Ago-05 352,40 27 13,05

      Sep-05 918,00 26 35,31

      Oct-05 162,00 25 6,48

      Nov-05 1067,65 26 41,06

      Dic-05 320,57 27 11,87

      Ene-06 377,54 26 14,52

      Mar-06 364,15 27 13,49

      Sep-06 1.381,82 26 53,15

      Oct-06 1.334,68 25 53,39

      Dic-06 1.527,67 25 61,11

      1. SOBRE LAS INCIDENCIAS DE FERIADOS:

      Determinado lo anterior, se procede al cálculo de las incidencias en los días feriados, multiplicando el salario promedio diario percibido por concepto de comisiones por el número de días feriados correspondientes a cada mes, en consecuencia se obtiene:

      Periodo Promedio Diario de Comisiones Total Días Feriados Incidencia Feriado Mensual

      Abr-04 25,23 3 75,68

      May-04 24,12 1 24,12

      Jun-04 24,50 1 24,50

      Jul-04 8,40 2 16,79

      Ago-04 22,19 0 0,00

      Sep-04 37,65 0 0,00

      Oct-04 18,23 1 18,23

      Nov-04 14,67 0 0,00

      Dic-04 17,14 1 17,14

      176,46

      Ene-05 21,60 1 21,60

      Feb-05 13,75 0 0,00

      Mar-05 14,14 2 28,28

      Abr-05 43,20 1 43,20

      May-05 39,77 1 39,77

      Jun-05 31,29 1 31,29

      Jul-05 20,04 2 40,08

      Ago-05 13,05 0 0,00

      Sep-05 35,31 0 0,00

      Oct-05 6,48 1 6,48

      Nov-05 41,06 0 0,00

      Dic-05 11,87 1 11,87

      222,57

      Ene-06 14,52 1 14,52

      Mar-06 13,49 0 0,00

      Sep-06 53,15 0 0,00

      Oct-06 53,39 1 53,39

      Dic-06 61,11 1 61,11

      129,01

      528,05

      Total a cancelar por Incidencias de Comisiones en Feriados: Bs. 528,05. Y ASI SE DECIDE.

   1. - ANTIGÜEDAD SOBRE COMISIONES EN FERIADOS:

      Reclama el actor la incidencia de los feriados no pagados sobre la prestación de antigüedad y sus intereses por la cantidad de la cantidad de Bs. 1.530,00 y por intereses de la prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 1.170,00. Considera esta Alzada que tales reclamaciones son procedentes, pero NO en base al promedio de comisiones diarias del ultimo año respectivo de comisiones, derivados de las comisiones del ultimo año, en virtud de que los feriados fueron cancelados en su momento bajo las comisiones efectivamente devengadas en cada mes. En consecuencia, le corresponde:

      Periodo Incidencia Feriado Mensual Incidencia Feriado Diario Días Utilidades Alícuota Utilidades Días de Bono Vacacional Alícuota Bono Vacacional Salario Integral Días Antig. Total Bs. Antig. Feriados

      Abr-04 75,68 2,52 120 0,84 45 0,32 0,67 11 7,36

      May-04 24,12 0,80 120 0,27 45 0,10 0,02 5 0,11

      Jun-04 24,50 0,82 120 0,27 45 0,10 0,02 5 0,11

      Jul-04 16,79 0,56 120 0,19 45 0,07 0,01 5 0,04

      Ago-04 0,00 0,00 120 0,00 45 0,00 0,00 5 0,00

      Sep-04 0,00 0,00 120 0,00 45 0,00 0,00 5 0,00

      Oct-04 18,23 0,61 120 0,20 45 0,08 0,01 5 0,05

      Nov-04 0,00 0,00 120 0,00 45 0,00 0,00 5 0,00

      Dic-04 17,14 0,57 120 0,19 45 0,07 0,01 5 0,04

      Ene-05 21,60 0,72 120 0,24 45 0,09 0,02 5 0,08

      Feb-05 0,00 0 120 0 45 0 0,00 5 0,00

      Mar-05 28,28 0,94 120 0,31 45 0,12 0,03 5 0,17

      Abr-05 43,20 1,44 120 0,48 45 0,18 0,12 13 1,62

      May-05 39,77 1,33 120 0,44 45 0,17 0,10 5 0,49

      Jun-05 31,29 1,04 120 0,35 45 0,13 0,05 5 0,24

      Jul-05 40,08 1,34 120 0,45 45 0,17 0,10 5 0,50

      Ago-05 0,00 0 120 0 45 0 0,00 5 0,00

      Sep-05 0,00 0 120 0 45 0 0,00 5 0,00

      Oct-05 6,48 0,22 120 0,07 45 0,027 0,00 5 0,00

      Nov-05 0,00 0 120 0 45 0 0,00 5 0,00

      Dic-05 11,87 0,40 120 0,13 45 0,05 0,00 5 0,01

      Ene-06 14,52 0,48 120 0,16 45 0,06 0,00 5 0,02

      Mar-06 0,00 0,00 120 0,00 45 0,00 0,00 5 0,00

      Sep-06 0,00 0,00 120 0,00 45 0,00 0,00 5 0,00

      Oct-06 53,39 1,78 120 0,59 45 0,22 0,23 5 1,17

      Dic-06 61,11 2,04 120 0,68 45 0,25 0,35 5 1,76

      Total: 144 13,76

      Total a cancelar por concepto de incidencia de feriados en Antigüedad: Bs. 13,76. Y ASI SE DECIDE.

   2. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL SOBRE COMISIONES EN FERIADOS:

      Reclama el actor la cantidad de Bs. 1.430,00 por concepto de vacaciones y bono vacacional no cancelado en base a la incidencia de comisiones en feriados no cancelados. No obstante, dicho concepto es procedente, pero NO, en base al promedio de comisiones diarias del ultimo año respectivo de comisiones, derivados de las comisiones del ultimo año, toda vez que, ciertamente la parte actora devengo las comisiones y el pago de las correspondientes vacaciones y bono vacacional conforme se evidencia a los autos, por lo que al haber obtenido en tiempo oportuno el correspondiente pago, es procedente su calculo en base al salario promedio diario percibido en el año anterior, en consecuencia tenemos:

      El número de incidencias en feriado mensual se dividen entre treinta (30) días para así obtener la incidencia en feriado diario, posteriormente este resultado se divide entre el número de meses correspondientes en cada año a calcular, obteniendo así:

      Periodo Incidencia Feriado Mensual Incidencia Feriado Diario

      Abr-04 75,68 2,52

      May-04 24,12 0,80

      Jun-04 24,50 0,82

      Jul-04 16,79 0,56

      Ago-04 0,00 0,00

      Sep-04 0,00 0,00

      Oct-04 18,23 0,61

      Nov-04 0,00 0,00

      Dic-04 17,14 0,57

      5,88

      Promedio Feriado Diario 2003-2004 0,65

      Ene-05 21,60 0,72

      Feb-05 0,00 0

      Mar-05 28,28 0,94

      Abr-05 43,20 1,44

      May-05 39,77 1,33

      Jun-05 31,29 1,04

      Jul-05 40,08 1,34

      Ago-05 0,00 0

      Sep-05 0,00 0

      Oct-05 6,48 0,22

      Nov-05 0,00 0

      Dic-05 11,87 0,40

      7,42

      Promedio Feriado Diario 2004-2005 0,62

      Ene-06 14,52 0,48

      Mar-06 0,00 0,00

      Sep-06 0,00 0,00

      Oct-06 53,39 1,78

      Dic-06 61,11 2,04

      4,30

      Promedio Feriado Diario 2005-2006 0,86

      Posteriormente, se procede a multiplicar el número de días de vacaciones los cuales corresponden a 17, 18 y la fracción de 4,75 días y número de días de bono vacacional correspondiente a 45 y su fracción 11,25, los cuales no fueron objetados por las partes, por el salario promedio diario feriado inmediatamente anterior. Obteniendo así:

      Periodo Días Vacaciones Días Bono Vacacional Total Días Promedio Diario Feriado Total

      Abril 2004- Abril 2005 17 45 62 0,65 40,30

      Abril 2005- Abril 2006 18 45 63 0,65 40,95

      Fracción 2006 (Sep-Oct-Dic) 4,75 11,25 16 0,62 9,92

      Total: 91,17

      Total a cancelar por concepto de incidencia de feriados en Vacaciones y Bono Vacacional: Bs. 91,17. Y ASI SE DECIDE.

   3. - UTILIDADES SOBRE COMISIONES EN FERIADOS:

      Reclama el actor la cantidad de Bs. 1.705,00 por concepto de las incidencias de feriados en utilidades no canceladas. Considera esta Alzada que tal reclamación es procedente, pero NO en base al promedio de comisiones diarias del ultimo año respectivo de comisiones, derivados de las comisiones del ultimo año, en virtud de que las utilidades fueron canceladas en su oportunidad, además de las comisiones efectivamente devengadas en cada mes. Igualmente el número de días de utilidades corresponde a 120 días en virtud de no haber sido objetado por la accionada ante esta Alzada.

      El número de incidencias en feriado mensual se dividen entre treinta (30) días para así obtener la incidencia en feriado diario, posteriormente este resultado se divide entre el número de meses correspondientes en cada año a calcular, obteniendo así:

      Periodo Incidencia Feriado Mensual Incidencia Feriado Diario

      Abr-04 75,68 2,52

      May-04 24,12 0,80

      Jun-04 24,50 0,82

      Jul-04 16,79 0,56

      Ago-04 0,00 0,00

      Sep-04 0,00 0,00

      Oct-04 18,23 0,61

      Nov-04 0,00 0,00

      Dic-04 17,14 0,57

      5,88

      Promedio Feriado Diario 2003-2004 0,65

      Ene-05 21,60 0,72

      Feb-05 0,00 0

      Mar-05 28,28 0,94

      Abr-05 43,20 1,44

      May-05 39,77 1,33

      Jun-05 31,29 1,04

      Jul-05 40,08 1,34

      Ago-05 0,00 0

      Sep-05 0,00 0

      Oct-05 6,48 0,22

      Nov-05 0,00 0

      Dic-05 11,87 0,40

      7,42

      Promedio Feriado Diario 2004-2005 0,62

      Ene-06 14,52 0,48

      Mar-06 0,00 0,00

      Sep-06 0,00 0,00

      Oct-06 53,39 1,78

      Dic-06 61,11 2,04

      4,30

      Promedio Feriado Diario 2005-2006 0,86

      En consecuencia, le corresponde:

      Periodo Días Utilidades Promedio Diario Feriado Total

      Abril 2004- Diciembre 2004 (9 Meses) 90 0,65 58,82

      Diciembre 2005- Diciembre 2005 120 0,62 74,19

      Fracción 2006 (Ene-Mar-Sep-Oct-Dic) 50 0,86 43,00

      Total: 176,02

      Total a cancelar por concepto de incidencia de feriados en Utilidades: Bs. 176,02. Y ASI SE DECIDE.

      4-INCIDENCIAS FERIADOS EN DIAS DE DESCANSO:

      Reclama el actor la cantidad de Bs. 790,00 en base al último salario de incidencias de feriados no pagados. Considera esta Alzada que tal reclamación es procedente, pero NO en base al promedio de comisiones diarias del último año respectivo de comisiones, derivados de las comisiones del último año, en consecuencia tenemos que, se procede al respectivo calculo tomando el total de días domingos de cada año correspondiente para luego ser multiplicado por salario promedio diario del periodo respectivo.

      El número de incidencias en feriado mensual se dividen entre treinta (30) días para así obtener la incidencia en feriado diario, posteriormente este resultado se divide entre el número de meses correspondientes en cada año a calcular, obteniendo así:

      Periodo Incidencia Feriado Mensual Incidencia Feriado Diario

      Abr-04 75,68 2,52

      May-04 24,12 0,80

      Jun-04 24,50 0,82

      Jul-04 16,79 0,56

      Ago-04 0,00 0,00

      Sep-04 0,00 0,00

      Oct-04 18,23 0,61

      Nov-04 0,00 0,00

      Dic-04 17,14 0,57

      5,88

      Promedio Feriado Diario 2003-2004 0,65

      Ene-05 21,60 0,72

      Feb-05 0,00 0

      Mar-05 28,28 0,94

      Abr-05 43,20 1,44

      May-05 39,77 1,33

      Jun-05 31,29 1,04

      Jul-05 40,08 1,34

      Ago-05 0,00 0

      Sep-05 0,00 0

      Oct-05 6,48 0,22

      Nov-05 0,00 0

      Dic-05 11,87 0,40

      7,42

      Promedio Feriado Diario 2004-2005 0,62

      Ene-06 14,52 0,48

      Mar-06 0,00 0,00

      Sep-06 0,00 0,00

      Oct-06 53,39 1,78

      Dic-06 61,11 2,04

      4,30

      Promedio Feriado Diario 2005-2006 0,86

      En consecuencia le corresponde:

      Periodo Feriado Diario Domingos Total

      Abril 2004- Diciembre 2004 0,65 39 25,49

      2005 0,62 52 32,15

      2006 (Ene-Mar-Sep-Oct-Dic) 0,86 23 19,78

      Total: 77,42

      Total a cancelar por concepto de incidencia de feriados en Días de Descanso: Bs. 77,42. Y ASI SE DECIDE.

      2. SOBRE LAS INCIDENCIAS DE DOMINGOS:

      Determinado lo anterior, se procede al cálculo de las incidencias en los días domingos, multiplicando el salario promedio diario percibido por concepto de comisiones por el número de días domingos correspondientes a cada mes, en consecuencia se obtiene:

      Periodo Promedio Diario de Comisiones Total Días Domingos Incidencia D.M.

      Abr-04 25,23 4 100,91

      May-04 24,12 5 120,58

      Jun-04 24,50 4 98,00

      Jul-04 8,40 4 33,59

      Ago-04 22,19 5 110,96

      Sep-04 37,65 4 150,61

      Oct-04 18,23 5 91,13

      Nov-04 14,67 4 58,69

      Dic-04 17,14 4 68,57

      833,05

      Ene-05 21,60 5 108,02

      Feb-05 13,75 4 55,02

      Mar-05 14,14 4 56,55

      Abr-05 43,20 4 172,80

      May-05 39,77 5 198,84

      Jun-05 31,29 4 125,18

      Jul-05 20,04 5 100,20

      Ago-05 13,05 4 52,21

      Sep-05 35,31 4 141,23

      Oct-05 6,48 5 32,40

      Nov-05 41,06 4 164,25

      Dic-05 11,87 4 47,49

      1254,20

      Ene-06 14,52 5 72,60

      Mar-06 13,49 4 53,95

      Sep-06 53,15 4 212,59

      Oct-06 53,39 5 266,94

      Dic-06 61,11 5 305,53

      911,61

      2998,86

      Total a cancelar por Incidencias de Comisiones en Domingos: Bs. 2.998,56. Y ASI SE DECIDE.

   1. - ANTIGÜEDAD SOBRE COMISIONES EN DOMINGOS:

      Reclama el actor la incidencia de los feriados no pagados sobre la prestación de antigüedad y sus intereses por la cantidad de la cantidad de Bs. 4.564,00 y por intereses de la prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 4.853,00. Considera esta Alzada que tales reclamaciones son procedentes, pero NO en base al promedio de comisiones diarias del ultimo año respectivo de comisiones, derivados de las comisiones del ultimo año, en virtud de que los domingos fueron cancelados en su momento bajo las comisiones efectivamente devengadas en cada mes. En consecuencia, le corresponde:

      Periodo Incidencia Domingos Mensual Incidencia Domingos Diario Días Utilidades Alícuota Utilidades Días de Bono Vacacional Alícuota Bono Vacacional Salario Integral Días Antig. Total Bs. Antig. Domingos

      Abr-04 100,91 3,36 120 1,12 45 0,42 4,91 11 53,96

      May-04 120,58 4,02 120 1,34 45 0,50 5,86 5 29,31

      Jul-04 33,59 1,12 120 0,37 45 0,14 1,63 5 8,16

      Ago-04 110,96 3,70 120 1,23 45 0,46 5,39 5 26,97

      Sep-04 150,61 5,02 120 1,67 45 0,63 7,32 5 36,61

      Oct-04 91,13 3,04 120 1,01 45 0,38 4,43 5 22,15

      Nov-04 58,69 1,96 120 0,65 45 0,24 2,85 5 14,27

      Dic-04 68,57 2,29 120 0,76 45 0,29 3,33 5 16,67

      Ene-05 108,02 3,60 120 1,20 45 0,45 5,25 5 26,26

      Feb-05 55,02 1,83 120 0,61 45 0,23 2,67 5 13,37

      Mar-05 56,55 1,89 120 0,63 45 0,24 2,75 5 13,75

      Abr-05 172,80 5,76 120 1,92 45 0,72 8,40 13 109,20

      May-05 198,84 6,63 120 2,21 45 0,83 9,67 5 48,33

      Jun-05 125,18 4,17 120 1,39 45 0,52 6,08 5 30,42

      Jul-05 100,20 3,34 120 1,11 45 0,42 4,87 5 24,35

      Ago-05 52,21 1,74 120 0,58 45 0,22 2,54 5 12,69

      Sep-05 141,23 4,71 120 1,57 45 0,59 6,87 5 34,33

      Oct-05 32,40 1,08 120 0,36 45 0,14 1,58 5 7,88

      Nov-05 164,25 5,48 120 1,83 45 0,68 7,98 5 39,92

      Dic-05 47,49 1,58 120 0,53 45 0,20 2,31 5 11,54

      Ene-06 72,60 2,42 120 0,81 45 0,30 3,53 5 17,65

      Total: 144 597,78

      Total a cancelar por Incidencias de Comisiones en Domingos: Bs. 597,78. Y ASI SE DECIDE.

   2. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL SOBRE COMISIONES EN DOMINGOS:

      Reclama el actor la cantidad de Bs. 4.432,00 por concepto de vacaciones y bono vacacional no cancelado en base a la incidencia de comisiones en domingos no cancelados. No obstante, dicho concepto es procedente, pero NO, en base al promedio de comisiones diarias del ultimo año respectivo de comisiones, derivados de las comisiones del ultimo año, toda vez que, ciertamente la parte actora devengo las comisiones y el pago de las correspondientes vacaciones y bono vacacional conforme se evidencia a los autos, por lo que al haber obtenido en tiempo oportuno el correspondiente pago, es procedente su calculo en base al salario promedio diario percibido en el año anterior, en consecuencia tenemos:

      El número de incidencias en feriado mensual se dividen entre treinta (30) días para así obtener la incidencia en feriado diario, posteriormente este resultado se divide entre el número de meses correspondientes en cada año a calcular, obteniendo así:

      Periodo Incidencia D.M.I.F.D.

      Abr-04 100,91 3,36

      May-04 120,58 4,02

      Jun-04 98,00 3,27

      Jul-04 33,59 1,12

      Ago-04 110,96 3,70

      Sep-04 150,61 5,02

      Oct-04 91,13 3,04

      Nov-04 58,69 1,96

      Dic-04 68,57 2,29

      27,77

      Promedio Feriado Diario 2003-2004 3,09

      Ene-05 108,02 3,60

      Feb-05 55,02 1,83

      Mar-05 56,55 1,89

      Abr-05 172,80 5,76

      May-05 198,84 6,63

      Jun-05 125,18 4,17

      Jul-05 100,20 3,34

      Ago-05 52,21 1,74

      Sep-05 141,23 4,71

      Oct-05 32,40 1,08

      Nov-05 164,25 5,48

      Dic-05 47,49 1,58

      41,81

      Promedio Feriado Diario 2004-2005 3,48

      Ene-06 72,60 2,42

      Mar-06 53,95 1,80

      Sep-06 212,59 7,09

      Oct-06 266,94 8,90

      Dic-06 305,53 10,18

      30,39

      Promedio Feriado Diario 2005-2006 6,08

      Posteriormente, se procede a multiplicar el número de días de vacaciones los cuales corresponden a 17 y la fracción de 15 días y número de días de bono vacacional correspondiente a 45 y la fracción 52,50, los cuales no fueron objetados por las partes, por el salario promedio diario feriado inmediatamente anterior. Obteniendo así:

      Periodo Días Vacaciones Días Bono Vacacional Total Días Promedio Diario D.T.

      Abril 2004- Abril 2005 17 45 62 3,09 191,29

      Abril 2005- Enero 2006 15 37,50 52,50 3,09 161,98

      Total: 353,27

      Total a cancelar por concepto de incidencia de domingos en Vacaciones y Bono Vacacional: Bs. 353,27. Y ASI SE DECIDE.

   3. - UTILIDADES SOBRE COMISIONES EN DOMINGOS:

      Periodo Días Utilidades Promedio Diario Domingos Total

      Abril 2004- Diciembre 2004 (9 Meses) 90 3,09 278,10

      Diciembre 2005- Diciembre 2005 120 3,48 417,60

      Ene-06 10 2,42 24,20

      Total: 719,90

      Reclama el actor la cantidad de Bs. 7.436,00 por concepto de las incidencias de domingos en utilidades no canceladas. Considera esta Alzada que tal reclamación es procedente, pero NO en base al promedio de comisiones diarias del ultimo año respectivo de comisiones, derivados de las comisiones del ultimo año, en virtud de que las utilidades fueron canceladas en su oportunidad, además de las comisiones efectivamente devengadas en cada mes. Igualmente el número de días de utilidades corresponde a 120 días en virtud de no haber sido objetado por la accionada ante esta Alzada.

      El número de incidencias en feriado mensual se dividen entre treinta (30) días para así obtener la incidencia en feriado diario, posteriormente este resultado se divide entre el número de meses correspondientes en cada año a calcular, obteniendo así:

      Periodo Incidencia D.M.I.F.D.

      Abr-04 100,91 3,36

      May-04 120,58 4,02

      Jun-04 98,00 3,27

      Jul-04 33,59 1,12

      Ago-04 110,96 3,70

      Sep-04 150,61 5,02

      Oct-04 91,13 3,04

      Nov-04 58,69 1,96

      Dic-04 68,57 2,29

      27,77

      Promedio Feriado Diario 2003-2004 3,09

      Ene-05 108,02 3,60

      Feb-05 55,02 1,83

      Mar-05 56,55 1,89

      Abr-05 172,80 5,76

      May-05 198,84 6,63

      Jun-05 125,18 4,17

      Jul-05 100,20 3,34

      Ago-05 52,21 1,74

      Sep-05 141,23 4,71

      Oct-05 32,40 1,08

      Nov-05 164,25 5,48

      Dic-05 47,49 1,58

      41,81

      Promedio Feriado Diario 2004-2005 3,48

      Ene-06 72,60 2,42

      Mar-06 53,95 1,80

      Sep-06 212,59 7,09

      Oct-06 266,94 8,90

      Dic-06 305,53 10,18

      30,39

      Promedio Feriado Diario 2005-2006 6,08

      En consecuencia le corresponde:

      Periodo Días Utilidades Promedio Diario Domingos Total

      Abril 2004- Diciembre 2004 (9 Meses) 90 3,09 278,10

      Diciembre 2005- Diciembre 2005 120 3,48 417,60

      Ene-06 10 2,42 24,20

      Total: 719,90

      Total a cancelar por concepto de incidencia de feriados en Utilidades: Bs. 719,90. Y ASI SE DECIDE.

      SOBRE LOS HONORARIOS PROFESIONALES:

      Solicita la parte actora en su escrito libelar, que la parte accionada sea condenada al pago de los honorarios profesionales. Dicho concepto no es procedente por cuanto la reclamación de los mismos, no procede por esta vía. Y ASI SE DECIDE.

      SOBRE LOS INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES:

      En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE.

      SOBRE LA INDEXACION MONETARIA E INTERESES DE MORA:

      Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, establece lo siguiente, cito:

      (Omiss/Omiss)

      En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

      Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

      En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

      En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

      En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

      En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

      En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor

      . (Fin de la Cita). (Cursivas, negrillas y subrayado nuestro).

      Colorario con todos los argumentos anteriormente expuestos, es forzoso para esta Alzada declarar, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. TERCERO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Veintiuno (21) de Marzo de 2.013. Y ASI SE DECIDE.

      DISPOSITIVO

      Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERON DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, declara en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que me confiere la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente. TERCERO: SE MODIFICA la Decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha Veintiuno (21) de Marzo de 2.013.

      En consecuencia se condena a la demandada a cancelar los siguientes conceptos y montos:

      Concepto Monto

      Incidencias Comisiones en Feriado 528,05

      Antigüedad sobre comisiones en Feriados 13,76

      Intereses Antigüedad comisiones en Feriados Si

      Vacaciones y Bono V. sobre comisiones en Feriados 91,17

      Utilidades sobre comisiones en Feriados 176,02

      Incidencias Feriados en Días de Descanso 77,42

      Incidencias Comisiones en Domingos 2.998,86

      Antigüedad sobre comisiones en Domingos 597,78

      Intereses Antigüedad comisiones en Domingos Si

      Vacaciones y Bono V. sobre comisiones en Domingos 353,27

      Utilidades sobre comisiones en Domingos 719,90

      Total: 5556,23

      Y ASI SE DECIDE.

      HORAS EXTRAORDINARIAS Y SUS INCIDENCIAS:

      Conforme al criterio acogido por esta Alzada en el presente fallo, en virtud del régimen de distribución de la carga de la prueba, el actor identificado a los autos no demostró los excesos legales peticionados, inherentes a las horas extraordinarias y sus respectivas incidencias, por lo que es forzoso para esta Juzgadora declarar IMPROCEDENTE las horas extraordinarias correspondientes al periodo 2002-2011. Y ASI SE DECIDE.

      HONORARIOS PROFESIONALES:

      Solicita la parte actora en su escrito libelar, que la parte accionada sea condenada al pago de los honorarios profesionales. Dicho concepto no es procedente por cuanto la reclamación de los mismos, no procede por esta vía. Y ASI SE DECIDE.

      INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES:

      En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Y ASI SE DECIDE.

      INDEXACION MONETARIA-INTERESES DE MORA:

      Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ caso: J.S. contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C. A, de fecha: 11 de Noviembre 2008, establece lo siguiente, cito:

      (Omiss/Omiss)

      En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

      Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

      En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

      En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

      En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

      En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

      En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

      En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor

      . (Fin de la Cita). (Cursivas, negrillas y subrayado nuestro).

      No se condena en costas, dada la naturaleza del fallo.

      Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

      Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los Diecisiete días (17) días del mes de Junio del año dos mil Trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

      ABG Y.S.D.F.

      LA JUEZ TEMPORAL

      ABG. L.M.

      LA SECRETARIA

      En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 12:25 p.m.

      ABG. L.M.

      LA SECRETARIA

      YSDF/LM/DRH/ys

      GP02-R-2013-000111