Sentencia nº 085 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 9 de Marzo de 2011

Magistrada Ponente Doctora NINOSKA B.Q.B..

El 10 de agosto de 2009, los ciudadanos abogados F.J.C. y J.G.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 107.001 y 65.646, actuando como Defensores del ciudadano acusado C.M.C.F., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad V- 5.342.718, presentaron ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de AVOCAMIENTO en relación con la causa penal N° 8ITI-2C-ITI-4345, que cursa ante el Tribunal Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, por la presunta comisión de los delitos de INCITACIÓN AL PÁNICO Y ZOZOBRA DE LA COLECTIVIDAD, INSTIGACIÓN A DELINQUIR EN EL DELITO DE CIERRE DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, AGAVILLAMIENTO y ESTAFA, tipificados en los artículos 283 en relación con el 296-A, 283 en concordancia con los artículos 357, 286 y 462 del Código Penal, MALVERSACIÓN G.D.F.P., PAGOS DE SERVICIOS NO REALIZADOS, SOBREGIRO PRESUPUESTARIO, ABUSO DE AUTORIDAD, tipificados en los artículos 56, 80, 59 y 67 de la Ley Contra la Corrupción y ENCUBRIMIENTO EN EL DELITO DE ROBO GENÉRICO, previsto en los artículos 254 y 455 del Código Penal.

Los solicitantes del avocamiento informaron que el ciudadano acusado C.M.C.F. se encuentra detenido. Sin embargo, no participaron el centro de reclusión.

El 12 de agosto de 2009, se dio cuenta en Sala del recibo de la presente solicitud y el 12 de agosto de 2009, se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES.

El 7 de diciembre de 2010, en virtud de la designación de los Magistrados y Magistradas (Principales y Suplentes) del Tribunal Supremo de Justicia, realizado por la Asamblea Nacional y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 39.596, asumió la ponencia la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Ahora bien, la Sala procedió a realizar una revisión de las actas y observó lo que sigue:

PUNTO PREVIO

La Sala deja constancia que en la solicitud de avocamiento que cursa en el Tribunal Supremo de Justicia no aparecen los recaudos que conforman la causa principal y por ello no se indicarán los hechos. Sin embargo, los requirentes del avocamiento realizaron un recuento de la causa. En efecto expresaron lo siguiente:

…Los hechos que dan lugar, a la presente solicitud de avocamiento y que constan en la acusación fiscal y en el acta de Juicio Oral y Público fueron los que se pasan a transcribir:

(...) ‘nos encontramos aquí por cuanto el Ministerio Público da inicio a una investigación por cinco hechos sucedidos el 11 de marzo de 2004 con ocasión a los hechos violentos en la empresa minera Albina C.A que conduce a S.E. deU., el 5, 6 y 7 de septiembre de 2005, ocurrieron otros hechos en la zona troncal de número 10, el 5 de septiembre de 2005 en la emisora radial denominada aventura la cual funcionaba de manera ilegal, el 24 de abril Minera Albina C.A interpuso denuncia en la Fiscalía Quinta, con ocasión a todos estos hechos el cual el Ministerio Público investigó que permitieron presentar acusación formal y solicitar enjuiciamiento de los acusados C.M.C., P.P. (sic) Pinto, W.S., N.M. (sic), y M. delV., tales hechos van a ser expuestos por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, es todo.- Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, Abogado R.M. quien expuso: ACUSADO C.M.C.F., Acusado por los delitos de: Instigación a Delinquir en el Cierre de Vías de Circulación, Incitación al Pánico y Zozobra de la Colectividad, Agavillamiento Encubrimiento en el delito de Robo Genérico, Malversación G. deF.P., Pagos de Servicios No realizados, Estafa, Sobregiro Presupuestario, Abuso de Autoridad, WILLIAN J.D.V.S. ÁLVAREZ 1.- INSTIGACIÓN A DELINQUIR EN EL DELITO DE CIERRE DE VÍAS DE CIRCULACION 2.- INCITACIÓN AL PANICO Y ZOZOBRA DE LA COLECTIVIDAD 3. AGAVILLAMIENTO 4. P.L.P.P. 5. M.D.C. DEVIA HERNÁNDEZ 6. N.J.M. CARRERA 1.- INSTIGACIÓN A DELINQUIR EN EL DELITO DE CIERRE DE VÍAS DE CIRCULACIÓN 2.-INCITACIÓN AL PÁNICO Y ZOZOBRA DE LA COLECTIVIDAD, de los hechos HECHO ‘A’ CAUSA (sic) N°07-COM-005207-06. La Representación Fiscal demostrará en el curso del debate que en fecha 11 DE MARZO DE (sic) 2004 la empresa Minera Albino C.A., siendo aproximadamente las cuatro y quince minutos de la tarde (4:15 p.m.) los ciudadanos C.C.F., H.M. y L.T.C. incitaron a otras personas para que conjuntamente con ellos, utilizando cadenas, vehículos y objetos contundentes y mediante el empleo de la fuerza bruta, destruyeran, arrancaran y se llevaran los pilotes que habían sido recién instalados…’

Sin embargo, los hechos que dejo (sic) establecido la otrora defensa en el escrito de avocamiento, que fuera declarado con lugar, son los siguientes:

‘... Los hechos que dieron lugar a la presente causa ocurrieron entre los días 5 y 10 de septiembre de 2005 en la Población las Claritas, Parroquia San Isidro, Municipio Sifontes del Estado Bolívar con participación de los pequeños mineros de la zona (aproximadamente unos tres mil (3000) trabajadores) quienes considerándose coartados en su elemental derecho al trabajo por el presunto incumplimiento contractual de la empresa CRYSTALLEX, arrecieron (sic) el conflicto al punto de tener que intervenir la fuerza pública a través de los componentes militares del Teatro de Operaciones N° 5 y de la Guardia Nacional, tomando las instalaciones e impidiéndoles el acceso a los mineros quienes, por su parte, denunciaban públicamente haber sido víctimas de violencia física y vejámenes, decidiendo por ello obstruir el paso en el eje carretero Venezuela Brasil denominado Troncal 10, esperando que de esta forma sus denuncias llegaran a oídos del Presidente Chávez para que, en textuales palabras, los fuera a salvar de la ‘opresión de los gringos’ dueños de la empresa trasnacional que había levantado un muro de concreto armado para impedirles el acceso.

1) Funcionarios de seguridad de la precitada empresa privada iniciaron a lo interno una suerte de investigación cuyas resultas enviaron al Ministerio Público a las cuales fue agregada la denuncia de la actual Alcaldesa del Municipio Sifontes del cual nuestro defendido también fue Alcalde.

2) Sin mediar ningún otro tipo de actuación y sin que nuestro defendido haya sido citado en calidad de testigo o imputado el Ministerio Público procedió a solicitarle al Juzgado Cuarto de Control con presunta competencia en todo el estado Bolívar dos sucesivas órdenes de aprehensión de texto desconocido.

3) En fecha 22 de mayo de 2006 C.M.C.F. voluntariamente se presentó ante la Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, con sede en Puerto Ordaz, manifestando su decisión de ponerse a derecho como efectivamente lo hizo (Vid (sic) folios 41 y 42 del legajo de copias certificadas acompañadas a esta solicitud).

4) En la misma fecha se efectuó la audiencia de presentación del mencionado ciudadano ante el Juzgado Segundo de Control de Puerto Ordaz, quien rechazó decretar la privación de libertad solicitada por el Ministerio Público, acordando en su lugar las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, consistentes en presentaciones ante el servicio de Alguacilazgo de manera quincenal, presentación de tres fiadores de reconocida solvencia y prohibición de emitir declaraciones públicas, todo de conformidad con lo dispuesto en los ordinales (sic) 3° (sic), 8° (sic) y 9° (sic) del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. (Vid (sic) folio 102 del legajo).

5) Contra la anterior determinación judicial la representación del Ministerio Público interpuso formal recurso de apelación el cual fue declarado con lugar por la Corte de Apelaciones mediante fallo de fecha 17 de julio de 2006, decretando la nulidad del fallo y consecuencialmente de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad. (Vid. Folios del 77 al 97 del legajo).

6) En fecha 15 de febrero de 2007 el ciudadano C.M.C.F., nuevamente perseguido, concurrió por segunda vez ante el precitado despacho fiscal con la finalidad de ponerse a derecho en forma voluntaria y espontánea. (Vid. Folio 102 del legajo).

7) En la misma fecha se realizó una nueva audiencia de presentación ante el Juzgado Tercero de Control de la Extensión Territorial de Puerto Ordaz resultando privado de libertad por la presunta comisión de los delitos de instigación a delinquir, obstaculización de vías de circulación en grado de instigador y malversación de fondos públicos, previstos y sancionados en los artículos 283, 357, 83 del Código Penal, y 59 de la Ley Anticorrupción, respectivamente; desestimando el tribunal la privación de libertad por los delitos de incitación al pánico y zozobra de la colectividad, agavillamiento y lesiones personales, previstos y sancionados en los artículos 286, 413 y 425 del Código Penal. (Vid. (sic) 108 y 109 del legajo).

Ante ello, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió en la solicitud de Avocamiento, en relación a nuestro representado C.M.C.F., lo que a continuación se señala:

(...) ‘Por su parte, la defensa del ciudadano C.M.C.F., señaló en su petición, que a su defendido, no se le había realizado el acto de imputación, alegando lo siguiente:

‘De las actuaciones procesales que integran el expediente se desprende que el Ministerio Público omitió realizar la ‘imputación formal previa’ que es una exigencia del debido proceso judicial consagrado como garantía fundamental en el artículo 49 de la Carta Política legalmente regulada por los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal (...) En el caso de autos es notorio que, el Ministerio Público, omitió absolutamente la obligación constitucional y legal anteriormente aludida; mientras que, los Jueces de Control y la Corte de Apelaciones, faltaron al deber de hacer respetar las garantías procesales de género elemental conforme al mandato derivado de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 8, 9, 10, 12, 13, 19 y 64 del Código Orgánico Procesal Penal (...) La omisión por parte del Ministerio Público de la imputación formal previa en el presente caos (sic) (...) no se aseguró en todo momento el derecho de defensa ni se garantizó su ejercicio de manera absoluta, real, continua y unitaria en el proceso que como garantía intangible es irrenunciable...’.

Así mismo, se refirió a las órdenes de aprehensión dictadas por diferentes Tribunales de Control, en contra del ciudadano C.M.C., como consta a continuación:

‘... Veamos: 1) Las ordenes (sic) de aprehensión (dos para ser exactos) fueron presuntamente dictadas por el Juzgado Cuarto de Control de Ciudad Bolívar, quien no sabemos en base a qué dispositivo legal o resolución administrativa se atribuyó la competencia ‘en todo el estado Bolívar

, no obstante que su ámbito territorial está circunscrito al primer circuito judicial que comprende desde Ciudad Bolívar hasta Caicara del Orinoco; mientras que los hechos que dieron lugar a esta causa ocurrieron en el territorio del segundo circuito judicial, o extensión territorial Puerto Ordaz, específicamente en el Municipio Sifontes donde los Tribunales de Ciudad Bolívar, excepción hecha de la Corte de Apelaciones que funciona en sala única, no tienen competencia territorial (...) la primera que ambas órdenes fueron dictadas por un tribunal incompetente en razón del territorio cuya competencia excepcional al no poder presumirse, debe reputarse como no probada; y la segunda, que debido a la ausencia del texto de tales órdenes en el expediente, no puede saberse que fue lo que el Tribunal Tercero de Control de Puerto Ordaz ratificó en la audiencia de presentación del 15 de febrero de 2007, ya que nunca tuvo a la vista la sedicente orden de aprehensión, a menos que tales órdenes de aprehensión las haya reemplazado la Corte de Apelaciones por una orden de aprehensión propia como consecuencia de una nulidad de la decisión del Tribunal Segundo de Control que había acordado las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad. (...) que ‘existía peligro de fuga’, lo cual no hizo, pese a que la decisión presuntamente infirmada (sic) se fundamentó en ese parámetro, desmejorando la Corte la posición del imputado incurriendo en una prominente violación del debido proceso constitucional por cuanto se sustituyó en la función acusadora con menosprecio del principio dispositivo...’

Y agregó lo siguiente:

del (sic) acto conclusivo, en la ‘audiencia de imputación de nuevos hechos ‘...Esta fundamentación jurídica no estaría completa sin una especial referencia a la insólita pretensión del Ministerio Público de imputar como nuevos hechos los mismos que fueron objeto de la investigación ‘concluida’ mediante el acto conclusivo de acusación presentado ante el Tribunal Segundo de Control de Puerto Ordaz, el 17 de mayo de 2007, la cual pretendió actualizar con posterioridad a la consignación convocada y efectuada por el Juzgado Primero de Control el 09 (sic) de agosto de 2007, en la cual la representación Fiscal pretendió imputar a nuestro defendido por hechos ocurridos el 05 (sic) de septiembre de 2005, presuntamente constitutivos de los delitos de agavillamiento, incitación a delinquir, e incitación al pánico y zozobra de la comunidad, por los cuales antes había acusado como se evidencia de la acusación fiscal (...) Por ello, la actuación de la representación Fiscal en el caso presente deja (...) ver el propósito de realizar una imputación tardía sobre los mismos hechos, a fin de tratar en vano de convalidar la acusación antes presentada sin haber realizado ‘la imputación formal previa’...’.

El 22 de mayo de 2006, el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, (Extensión Puerto Ordaz), realizó la audiencia de presentación del ciudadano C.C.F., procesado por los delitos de instigación a delinquir, agavillamiento, incitación al pánico y a la zozobra a la comunidad, cierre de vías públicas, lesiones personales intencionales causadas en refriega, a título de provocador, tipificados en los artículos 283, 286, 297-A, 357, 413 y 417 y 425, en relación con el artículo 83 respectivamente, del Código Penal, y malversación de fondos públicos, tipificado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción.

En dicha audiencia, el referido Juzgado de Control, decidió lo siguiente: seguir el procedimiento ordinario, otorgó las medidas cautelares sustitutivas de libertad, establecidas en los numerales 3, 8 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano C.C.F..

En contra de esa decisión, el ciudadano F.A.R.G. (sic) Fiscal Undécimo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado con lugar el 17 de julio de 2006, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en cuyo fallo anuló la audiencia de presentación efectuada el 22 de mayo de 2006, ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control del nombrado Circuito Judicial Penal, manteniendo vigente la orden de aprehensión emitida por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal el 11 de septiembre de 2005, ordenando realizar una nueva audiencia de presentación, ante un Juzgado de Control diferente, e igualmente ordena librar la correspondiente orden de aprehensión.

Dicha audiencia, se llevó a cabo el 15 de febrero de 2007, ante el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (Extensión Territorial Puerto Ordaz); emitiendo los pronunciamientos siguientes: impuso al ciudadano C.C.F., de la medida de coerción personal de privación preventiva judicial de libertad, por la presunta comisión de los delitos de malversación genérica de fondos públicos, instigación a delinquir, obstaculización de vías de circulación en grado de instigador, tipificados en los artículos 56 de la Ley Contra la Corrupción y 283, 357 en relación con el artículo 83 del Código Penal, respectivamente. Y ordenó seguir el procedimiento ordinario.

Contra la referida decisión, la defensa del ciudadano C.M.C.F. interpuso recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar el 27 de abril de 2007.

Ahora bien, los ciudadanos R.J.M.R. y M.M. deG.F.U. (E) del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y Fiscal Cuadragésima Tercera a Nivel Nacional con Competencia Plena, procedieron a presentar formal acusación el 30 de marzo de 2006, ante el juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (Extensión Puerto Ordaz), en contra de los ciudadanos C.M.C.F., V.R.S. y J.M.A. por los delitos Instigación a Delinquir, Incitación al Pánico y Zozobra de la Colectividad, Cierre de Vías de Circulación, Agavillamiento, Lesiones Personales Causadas en Refriega y Malversación G. deF., tipificados en los artículos 283, 297-A, 357, 286, 413 y 425 del Código Penal, respectivamente, y 56 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del orden público, la seguridad de los medios de transporte y comunicaciones y de los ciudadanos J.F.M., F.R. y R.D.P..

Así mismo, se aprecia, que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo; vale decir, escrito acusatorio, sin realizar el acto de imputación formal al ciudadano C.M.C.F..

En el presente caso, si bien es cierto que la celebración de la audiencia de presentación, dio al ciudadano C.M.C.F. la condición de imputado, la misma, como lo ha concebido la Sala de Casación Penal: ‘…no constituye un acto de imputación formal (por ser una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público), pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la detención judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputatorio, mediante la cual se informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previa al acto conclusivo de la Acusación Fiscal...’. (Sentencia N° 478 del 6 de agosto de 2007). (…)

En consecuencia se aprecia que al haberse presentado acusación en contra del ciudadano C.M.C.F., con omisión del acto de imputación formal, por parte del Ministerio Público, se le vulneraron los derechos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y a la defensa (…)

Por consiguiente y en razón de lo expuesto, se declara con lugar la solicitud propuesta, y de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Adjetivo, al resultar afectados derechos constitucionales y legales de estricta observancia, obligante es actuar a tenor de lo dispuesto en los artículos 191 y 195 eiusdem, debiendo anularse la acusación presentada por el Ministerio Público y reponer la causa al estado de realizar el acto de imputación al ciudadano C.M.C.F.. Así se decide.

(Énfasis agregado por la defensa)…”. (Subrayado, negrillas y mayúsculas de los requirentes.)

DEL AVOCAMIENTO SOLICITADO

Los fundamentos que dieron lugar a la presente solicitud de avocamiento, según el escrito presentado por los recurrentes, son los que se transcriben:

…En función de la sentencia de fecha 29-01 -2008, emitida por esta Sala de Casación Penal, la cual ORDENO (sic) en el dispositivo del fallo: (…) ‘ANULA las acusaciones presentadas por los ciudadanos representantes del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, ordenándose reponer la causa al estado de llevar a cabo la presentación del ciudadano Hernán A. Yánez, y que el Ministerio Público cumpla con el acto de imputación a los ciudadanos WiIllams J. delV.S., Devia M. delC., N.M.C., H.M.Y. yC.M. Chancellor…’ el Ministerio Público presenta el Acto de Imputación, en fecha 11 de abril de 2008, en el cual se le señalo (sic) lo siguiente:

(...) ‘En el día de hoy, 11 de abril de 2008, siendo las 10:42 minutos horas de la mañana, presentes en el despacho de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar… con la finalidad de celebrar la Imputación Formal o instructiva de Cargos, en esta investigación, conforme a lo ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante la sentencia Nro: 024 de fecha 29 de Enero de 2008, correspondiente al expediente Nro: 2007-00426, nomenclatura de ese Alto Tribunal. En consecuencia (…) se le imponen de los siguientes hechos: PRIMERO: (Causa Nro: 07-F05-2C-0128-O7 nomenclatura de la Fiscalía Quinta del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Tumeremo, Estado Bolívar)... SEGUNDO: (Causa Nro: SIP-0001-05, nomenclatura del Destacamento de Fronteras Nro: 85 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Estado Bolívar)...TERCERO: (Causa Nro: H-048.81 2/H-049.086 nomenclatura que utiliza el Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas. Delegación del Estado Bolívar)... Sobre la base de los hechos anteriores, se desprende conforme a las actas levantadas la presunta comisión de los siguientes delitos: INSTIGACIÓN A DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 283 DEL CÓDIGO PENAL, INCITACIÓN AL PÁNICO Y ZOZOBRA DE LA COLECTIVIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 296-A; CIERRE DE VÍA DE CIRCULACIÓN INDICADO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 357 EJUSDEM, AGAVILLAMIENTO, NORMADO EN EL ARTÍCULO 286 IBIDEM; LESIONES PERSONALES INTENCIONALES CAUSADAS EN REFRIEGA A TITULO DE PROVOCACIÓN, CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 413 DEL CÓDIGO PENAL; MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 56 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN; ROBO IMPROPIO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 457 DEL YA CITADO CÓDIGO PENAL, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD ESTIPULADO EN EL ARTÍCULO 174 DEL MENTADO DISPOSITIVO PENAL...’

Luego, posterior a la Decisión del Avocamiento emanada de esta Sala Penal, el Despacho Fiscal presenta FORMAL ACUSACIÓN en contra de nuestro mandante, por la comisión de los delitos de INCITACIÓN AL PÁNICO y ZOZOBRA DE LA COLECTIVIDAD, por los hechos presuntamente ocurridos en fecha (del 05 al 07/09/05), INSTIGACIÓN A DELINQUIR EN EL DELITO DE CIERRES DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, por los hechos presuntamente ocurridos en fecha (del 05 al 07/09/05), AGAVILLAMIENTO, ESTAFA. por los hechos presuntamente ocurridos en fecha, (del 08 al 25/11/04) previstos y sancionados en los artículos, 283 en relación con el 296-A, 283 en concordancia con el 357, 286, 462 deI Código Penal Vigente respectivamente; así mismo, por los delitos: MALVERSACIÓN G.D.F.P., PAGO DE SERVICIOS NO REALIZADOS, SOBREGIRO PRESUPUESTARIO por los hechos presuntamente ocurridos en fecha (del 08 al 15/11/04) y ABUSO DE AUTORIDAD, (09 /09/04) previstos y sancionados en los artículos, 56, 80, 59, 67 de la Ley Contra la Corrupción, ENCUBRIMIENTO EN EL DELITO DE ROBO GÉNERICO, por los hechos presuntamente ocurridos en fecha (07/09/05) previsto y sancionado en el artículo 254 y 455 del Código Penal Vigente.

De lo anterior se aprecia, que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo, es decir, escrito acusatorio en contra de nuestro defendido, sin realizar el acto de imputación formal a nuestro representado el ciudadano C.M.C.F., por el delito de ESTAFA, y con ello, infringió disposiciones Constitucionales relativas al Debido Proceso, Derecho a la defensa enmarcados en la Tutela judicial Efectiva, contempladas en el (sic) artículo (sic) 26, 49 numerales 1, 3, y 5, 285 numerales 3 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, infracción de los artículos 34 numerales 1, 8 y 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y la infracción de los artículos 10, 108 numerales 1 y 18, 124, 125,130,131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal.…

.(Negrillas, mayúsculas y subrayado de los solicitantes).

Finalmente, solicitaron a la Sala Penal que admita la solicitud de avocamiento, se decrete la nulidad del acto de imputación, así como los demás actos procesales y se le acuerde a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad.

COMPETENCIA DE LA SALA

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional, es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (vid. Sentencia No. 2147 del 14 de septiembre de 2004).

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley...

.

Los artículos 106, 107,108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

Competencia

Artículo. 106 Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

De conformidad con los artículos citados de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a ésta Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados F.J.C. y J.G.F., Defensores del ciudadano acusado C.M.C.F..

EXAMEN DE LA SOLICITUD

La Sala de Casación Penal ha señalado que la figura del avocamiento, constituye una institución jurídica contemplada en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer, bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre. Asimismo, ha precisado esta Sala que la institución del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, pues ello subvertiría el carácter principista de las formas esenciales del debido proceso.

De allí, que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la figura del avocamiento es indiscutiblemente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia del poder judicial penal (representado en esta Sala) se aparta del ámbito de la casación, para corregir y ordenar un proceso penal seguido ante los tribunales de instancia.

Dicho carácter excepcional, se encuentra contemplado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuando dispone que su empleo se ejerza con suma prudencia y reflexión previa, en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y además de todo lo anterior, que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

Ha dicho la Sala en jurisprudencia reiterada, que todas las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, deben ser acumulativas para que el avocamiento sea procedente. Asimismo, sobre la admisibilidad de esta institución, es doctrina de la Sala Penal la siguiente:

…En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa…

. (Sentencia de la Sala Penal N° 672 del 17 de diciembre de 2009).

Del escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, se observa que los defensores del ciudadano C.M.C.F., alegaron presuntas violaciones al debido proceso y el derecho a la defensa, relacionadas con el acto de imputación formal en cuanto al delito de ESTAFA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal y por el cual también se le acusó.

Ahora bien, para que la Sala se avoque al conocimiento de la causa, es necesario determinar, en primer lugar el cumplimiento de una serie de requisitos afines a la admisibilidad.

En este sentido, es oportuno precisar que la admisibilidad constituye una etapa previa en la cual se verifican los requisitos formales. Estos requisitos, como lo explica Enrique Véscovi (Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Buenos Aires: De Palma, 1988, pág. 286) se refieren generalmente a los presupuestos de la impugnación como son: el derecho de atacar el acto lesivo mediante el uso del remedio procesal intentado, la legitimación del actor o recurrente y el cumplimiento de las formalidades.

En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar el fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa.

En este sentido, los requisitos de admisibilidad son los siguientes:

1. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico.

   En este caso la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución, norma fundamental del ordenamiento jurídico a la cual quedan sometidos todos los órganos públicos, de conformidad con los artículos 7, 334 y 335 constitucionales, en concordancia con la disposición derogatoria única eiusdem.

   En el caso bajo examen observa esta sala, que el objeto de la petición es que la Sala se avoque al conocimiento de la causa que cursa, en contra del ciudadano C.M.C.F., por ante el Tribunal Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, por la presunta comisión de los delitos de INCITACIÓN AL PÁNICO Y ZOZOBRA DE LA COLECTIVIDAD, INSTIGACIÓN A DELINQUIR EN EL DELITO DE CIERRES DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, AGAVILLAMIENTO, ESTAFA, tipificados en los artículos 283 en relación con el 296-A, 283 en concordancia con los artículos 357, 286 y 462 del Código Penal, MALVERSACIÓN G.D.F.P., PAGOS DE SERVICIOS NO REALIZADOS, SOBREGIRO PRESUPUESTARIO, ABUSO DE AUTORIDAD, normalizados en los artículos 56, 80, 59 y 67 de la Ley Contra la Corrupción y ENCUBRIMIENTO EN EL DELITO DE ROBO GENÉRICO, previsto en los artículos 254 y 455 del Código Penal.

   Dicha solicitud, constituye una pretensión que no es contraria a derecho, por ser el avocamiento un remedio procesal previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, amén de que los argumentos que lo soportan no resultan contrarios al orden público, la moral y las buenas costumbres, razón por la cual la Sala estima que la presente solicitud cumple con el primer requisito de admisibilidad. Así se decide.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento.

   Respecto a este requisito, el aparte décimo del artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo podrá recabar de los tribunales de instancia, sin importar el estado en el que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

   Ahora bien, del contenido del referido artículo se desprende que el avocamiento procede respecto de causas que estuvieren en curso en un tribunal, es decir, en las que no existiere una sentencia firme que finalizare el proceso; pues el efecto del avocamiento es llevar al Tribunal Supremo de Justicia el conocimiento de una causa, o, en su defecto asignarla a otro tribunal para tal fin, en consecuencia, si hubiera operado la cosa juzgada no habría proceso sobre el cual seguir conociendo.

   Este requisito, referido a que la causa curse ante algún tribunal de la República, independiente de su grado jurisdiccional y de la especialidad, está prevista en el párrafo duodécimo del artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia como uno de los requisitos de procedencia del avocamiento, sin embargo, en tanto que deba ser apreciado por la Sala de Casación Penal para determinar si se avoca o no, independientemente del fondo, debe considerarse como un requisito de admisibilidad.

   Con fundamento en lo antes expuesto advierte esta Sala que la solicitud sub examine tiene por objeto que se avoque al conocimiento de la causa que cursa actualmente ante el Tribunal Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, por lo que la pretensión cumple con el segundo requisito de admisibilidad expuesto. Así se declara.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

   En relación a este requisito, es necesario precisar que el avocamiento procede a instancia de parte o de oficio. En este sentido, mientras que en el avocamiento de oficio no existe un sujeto solicitante del mismo; en el que procede a solicitud de parte, -tal como ocurre en el presente caso-, es indispensable asegurar el examen de la legitimación del solicitante para el uso de esta figura, es decir, la Sala deberá comprobar que el solicitante sea parte en el proceso, ya que sólo las partes tienen la potestad para solicitar este remedio procesal.

   En el caso analizado, quien funge como solicitante del avocamiento son los Defensores privados del ciudadano C.M.C.F., razón por la cual esta Sala estima que la solicitud del avocamiento cumple con el presente requisito. Así se decreta.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente.

   En el presente caso, se observa que la solicitud de avocamiento se presentó por escrito, ante la Sala, que es, como se indicó supra, la competente para conocer solicitudes de avocamiento ante el Tribunal Supremo de Justicia en materia penal.

   Ahora bien, observa esta Sala de Casación Penal, que los solicitantes fundamentaron su solicitud, en una situación, que según su opinión, viola el ordenamiento jurídico constitucional y legal; tal y como lo fue, la falta de imputación formal a su defendido, por el delito de estafa; el cual constituyó uno de los diversos hechos punibles por los cuales finalmente fue acusado.

   Respecto del acto de imputación formal, la Sala Penal ha señalado, que el mismo es una actividad propia del Ministerio Público, establecida en el artículo 108 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente, por lo que, la falta o ausencia del mismo dentro del proceso penal, es un vicio de la fase preparatoria.

   Es por ello, tal y como lo ha referido esta Sala el momento procesal idóneo para denunciar la referida irregularidad de falta de imputación fiscal, es la audiencia preliminar (fase intermedia), a los fines de que sea revisado, analizado y debatido, ante el Tribunal de Control, como órgano jurisdiccional competente y encargado de velar regularidad del proceso, y del cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales de las partes que lo integran, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

   …Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

   En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…

   . (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005).

   Asimismo, la Sala de Casación Penal, en decisión No. 119 de fecha 31 de marzo de 2009, precisó:

   “… la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso. (Sentencia Nº 119, del 31 de marzo de 2009).

   En el presente caso, se observa que los solicitantes del avocamiento no indicaron si en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar, en fase intermedia agotaron las vías ordinarias para el restablecimiento de los derechos que manifestaron como conculcados debido a la falta de imputación formal en lo que respecta al delito de Estafa, por parte del Ministerio Público.

   En este sentido, es oportuno precisar que el articulado que regula la figura del avocamiento, exige como requisito concurrente que “…se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido…”.

   Ello es así, por cuanto el avocamiento tiene una naturaleza excepcional, debido a que a través de él se permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen.

   Acorde con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 117 de fecha 31.01.2007, precisó:

   …la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M. tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

   . (Negrillas y subrayado de la Sala).

   Ahora bien, dado que en el presente caso los solicitantes de avocamiento fundamentan el mismo en las presuntas violaciones del derecho al Debido proceso y el Derecho a la defensa, del ciudadano C.M.C.F., relacionados con la falta de imputación fiscal en cuanto al delito de ESTAFA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal; sin señalar el estado procesal en que se encuentra la presente causa y si en la oportunidad de llevarse a cabo la audiencia preliminar, se ejercieron los respectivos recursos; esta Sala de Casación Penal, por órgano de su Secretaría, requirió información (vía telefónica) al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, sobre el estado actual de la causa penal N° 8ITI-2C-ITI-4345, quien envió, por fax, el dispositivo de la sentencia, que dictó el Tribunal (Mixto) Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, en fecha 3 de diciembre de 2009, donde se acordó lo siguiente:

   “…Se dicta sentencia en los siguientes términos: DE LA PENALIDAD

   Con fundamento a los razonamientos precedentemente señalados y de conformidad con el contenido del artículo 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

PRIMERO

Se Condena por Unanimidad del Tribunal Mixto al ciudadano, C.M.C.F., como Autor del delito de Pánico en la Colectividad, previsto y sancionado en el Artículo 296-A del Código Penal, a cumplir la pena respectiva, aplicando el cálculo del tipo penal, siendo el límite inferior de DOS (02) AÑOS y el superior CINCO (05) AÑOS, que con la sumatoria de ambos límites, por lo que daría una totalidad de SIETE (07) AÑOS de prisión, siendo su término medio de la pena aplicar, según lo establecido en el artículo 37 del mismo Código, quedando la misma en TRES AÑOS Y SEIS MESES (3A.6M), de prisión por haberse desvirtuado la Presunción Iuris Tantum de Inocencia que lo amparaba del delito antes descrito, siendo el bien Jurídico Tutelado Contra el Orden Público, representado como Víctima el Estado Venezolano.

SEGUNDO

Se Condena por Unanimidad del Tribunal Mixto al ciudadano, C.M.C.F., como Autor del delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal, a cumplir la pena respectiva, aplicando el cálculo del tipo penal, siendo el límite inferior de DOS (02) AÑOS, y el superior CINCO (05) AÑOS, que con la sumatoria de ambos límites por lo que daría una totalidad de SIETE (07) AÑOS de prisión, siendo su término medio de la pena aplicar, según lo establecido en el artículo 37 del mismo Código, quedando la misma en TRES AÑOS Y SEIS MESES (3A.6M), de prisión por haberse desvirtuado la Presunción Iuris Tantum de Inocencia que lo amparaba del delito antes descrito, siendo el bien Jurídico Tutelado Contra el Orden Público, representado como Víctima el Estado Venezolano. TERCERO: Se Condena por Unanimidad del Tribunal Mixto al ciudadano, C.M.C.F., como Instigador del delito de Cierre de Vías de Circulación, previsto y sancionado en el Artículo 357 en concordancia con el 283 numeral 1 del Código Penal, a cumplir la pena respectiva, aplicando el cálculo del tipo penal, siendo el límite inferior de CUATRO (04) AÑOS y el superior OCHO (08) AÑOS, que con la sumatoria de ambos límites por lo que daría una totalidad de DOCE (12) AÑOS de prisión, siendo su término medio de la pena aplicar, según lo establecido en el artículo 37 del mismo Código, quedando la misma en SEIS (06) AÑOS, por la Tercera Parte en el grado de Instigador, quedando la pena definitiva en éste Tipo Penal a imponer en DOS (02) AÑOS de prisión por haberse desvirtuado la Presunción luris Tantum de Inocencia que lo amparaba del delito Contra la Conservación de los Intereses Públicos y Privados, representado como Victima por el Estado Venezolano. CUARTO: Se Condena por Unanimidad del Tribunal Mixto al ciudadano, C.M.C.F., como Autor de la Malversación de Fondos Públicos en el ejercicio de la función de Alcalde del Municipio Sifontes del Estado Bolívar, previsto y sancionado en el Artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción Vigente, por ser ésta una pena más favorable, ya que los hechos enjuiciados ocurrieron bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 60, donde se establece una pena de SEIS (06) MESES a TRES (03) AÑOS de prisión, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le impone la más favorable, siendo la establecida en la Ley Contra la Corrupción, según Gaceta Oficial No. 5.637 de fecha, 07/04/2003, promulgada con posterioridad a los hechos, y que le es más favorable por mandato Constitucional, a cumplir la pena respectiva, aplicando el cálculo del tipo penal, siendo el inferior de TRES MESES (03) MESES y el superior TRES AÑOS (03) AÑOS, que con la sumatoria de ambos límites por lo que daría una totalidad de TRES (03) AÑOS Y TRES MESES (03) de prisión, siendo su término medio de la pena aplicar, según lo establecido en el artículo 37 del mismo Código, quedando la misma en UN (01) AÑO SIETE MESES (07) Y QUINCE (15) DIAS de prisión por haberse desvirtuado la Presunción Iuris Tantum de Inocencia que lo amparaba, por la comisión del delito antes descrito, siendo el Bien Jurídico Tutelado, Contra el Patrimonio Público, como bien Jurídico Tutelado, representado como Victima por el Estado Venezolano.

QUINTO

Ahora bien, para el cálculo de la imposición de la respectiva pena, una vez calculado el término medio de cada uno de los delitos antes descritos, éste Tribunal Mixto, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del Código Penal, que expresa que al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de Prisión como es en el caso que nos ocupa, se le aplica la pena del delito más grave, tomando en consideración, al de Autor del Pánico a la Colectividad, previsto y sancionado en el Artículo 296-A del Código Penal, donde la pena a imponer por dicho delito es de TRES AÑOS Y SEIS MESES (3A, 6M), de prisión, con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena de los otros delitos; tales como Autor del delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal, donde la pena a imponer rebajada por la mitad por dicho delito es de UN AÑO Y NUEVE MESES (1A, 9M), de prisión. Instigador del delito de Cierre de Vías de Circulación, previsto y sancionado en el Artículo 357 en concordancia con el 283 numeral 1 del Código Penal, donde la pena a imponer rebajada por la mitad por dicho delito es de UN AÑO (1 A), de prisión. Autor de la Malversación de Fondos Públicos, quedando la pena rebajada por la mitad en NUEVE (09) MESES, VEINTIDOS DÍAS (22D) Y DOCE (12) HORAS de prisión, por haberse desvirtuado la Presunción Iuris Tantum de Inocencia que lo amparaba, por la comisión del delito antes descrito, siendo el Bien Jurídico Tutelado, Contra el Patrimonio Público, representado como Victima el Estado Venezolano. Asimismo con la sumatoria de las penas respectivas de los cuatros delitos antes descritos, quedando en su totalidad, la imposición de SIETE AÑOS (07), VEINTIDOS DIAS (22), DOCE (12) HORAS, de prisión (…) UNDECIMO: Se condenan a los acusados, C.M.C. …a cumplir la pena accesoria del artículo 16 del Código Penal, sólo la del numeral 1, relativo a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena, y se inaplica la del numeral 2, en virtud del Precedente Vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencias Nros. 2442, 2443 y 2444, todas de fecha 20/12/2007, con ponencia del Magistrado, Marcos Tulio Dugarte Padrón.

DISPOSITIVA

En fundamento a los razonamientos precedentemente señalados y de conformidad con el contenido del artículo 365, 366 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Mixto Octavo Itinerante de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de éste Circuito Judicial, es por lo que en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, se declara Parcialmente Con Lugar la Acusación Fiscal, en los términos siguientes: PRIMERO: Se Condena por Unanimidad del Tribunal Mixto al ciudadano, C.M.C.F., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 5.342.718, como Autor del delito de Pánico en la Colectividad, previsto y sancionado en el Artículo 296-A del Código Penal, a cumplir la pena respectiva, quedando la misma en TRES AÑOS Y SEIS MESES (3A.6M), de. prisión por haberse desvirtuado la Presunción luris Tantum de Inocencia que lo amparaba del delito antes descrito, siendo el bien Jurídico Tutelado Contra el Orden Público, representado como Victima el Estado Venezolano. SEGUNDO: Se Condena por Unanimidad del Tribunal Mixto al ciudadano, C.M.C.F., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 5.342.718, como Autor del delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal, a cumplir la pena respectiva, quedando la misma en TRES AÑOS Y SEIS MESES (3A.6M), de prisión por haberse desvirtuado la Presunción Iuris Tantum de Inocencia que lo amparaba del delito antes descrito, siendo el bien Jurídico Tutelado Contra el Orden Público, representado como Victima el Estado Venezolano. TERCERO: Se Condena por Unanimidad del Tribunal Mixto al ciudadano, C.M.C.F., venezolano, mayor de edad, Titular de a Cédula de Identidad N° 5.342.718, como Instigador del delito de Cierre de Vías de Circulación, previsto y sancionado en el Artículo 357 en concordancia con el 283 numeral 1 deI Código Penal, a cumplir la pena respectiva a imponer en DOS (02) AÑOS de prisión por haberse desvirtuado la Presunción luris Tantum de Inocencia que lo amparaba del delito antes descrito, siendo en Bien Jurídico Tutelado Contra la Conservación de los Intereses Públicos y Privados, representado como Victima el Estado Venezolano. CUARTO: Se Condena por Unanimidad del Tribunal Mixto al ciudadano, C.M.C.F., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 5.342.718, como Autor de la Malversación de Fondos Públicos, previsto y sancionado en el Artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción Vigente, por ser ésta una pena más favorable, ya que los hechos enjuiciados ocurrieron bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 60, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le impone la más favorable, siendo la establecida en la Ley Contra la Corrupción, según Gaceta Oficial No. 5.637 de fecha, 07/04/2003, promulgada con posterioridad a los hechos, y que le es más favorable por mandato Constitucional, a cumplir la pena respectiva, en UN (01) AÑO SIETE MESES (07) Y QUINCE (15) DIAS de prisión por haberse desvirtuado la Presunción luris Tantum de Inocencia que lo amparaba, por la comisión del delito antes descrito, siendo el Bien Jurídico Tutelado, Contra el Patrimonio Público, como bien Jurídico Tutelado, representado como Victima el Estado Venezolano. QUINTO: Asimismo con la sumatoria de las penas respectivas de los cuatros delitos antes descritos, a favor del acusado, C.M.C.F., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 5.342.718. quedando en su totalidad, la imposición de SIETE AÑOS (07), VEINTIDOS DIAS (22), DOCE (12) HORAS, de prisión…DECIMO PRIMERO: Se condenan a los acusados, C.M.C.F., WILLIAMS DEL VALLE S.A. y P.L.P.P. a cumplir la pena accesoria del artículo 16 del Código Penal, sólo la del numeral 1, relativo a la Inhabilitación Política durante el tiempo de la condena. DÉCIMO SEGUNDO: Se les exime del pago de las costas procesales a todos los acusados, C.M.C.F., WILLIAMS DEL VALLE S.A. y P.L.P.P. de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal…DÉCIMO

SEPTIMO

Se ordena como sitio de Reclusión para los acusados, C.M.C. FERRER…en la Comisaría Municipal de Carona “Patrulleros de Caroní” del Estado Bolívar, librando las correspondientes Boletas de Encarcelación…”. (Negrillas y subrayado del escribo enviado vía fax, por la presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar).

Del contenido de la información anterior, no es posible corroborar si los solicitantes agotaron o no en fase intermedia, los recursos ordinarios, por lo cual esta Sala de Casación Penal no puede verificar el cumplimiento de presente requisito a los fines de proveer la admisibilidad de la solicitud planteada. Sin embargo de la información suministrada, si se pudo corroborar, que en el presente caso, no obstante la denuncia que fundamenta la presente solicitud de avocamiento, relativa a las presuntas violaciones al Debido proceso y el Derecho a la defensa, de su representado, por la falta de imputación formal en lo que respecta al delito de ESTAFA; no existe agravio ni lesión a sus Derechos Constitucionales y legales, pues la sentencia de condena no estableció responsabilidad penal del ciudadano C.M.C., por el delito de estafa, sino por otros tipos penales respecto de los cuales sí se realizó el acto de imputación formal del acusado; de manera tal que actualmente no existe un acto concreto de parte del órgano jurisdiccional ni del Ministerio Público, que mantenga viva la lesión que pudo haberse ocasionado al momento de presentarse el escrito de acusación fiscal.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2679 del 8 de octubre de 2003, estableció lo siguiente:

…Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante…

. (Negrillas de la Sala Penal).

Por tanto no existiendo una lesión real y efectiva a los Derechos del ciudadano C.M.C., estima esta Sala que en el presente caso no se dan las escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, ni mucho menos el supuesto de excepcionabilidad que como requisito previo exige la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, los artículos 26 y 257de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

Artículo 26. El Estado garantizará una Justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles” (Subrayado de la Sala).

Artículo 257 “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. (Subrayado de la Sala).

En consonancia con lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 928 del 11 de junio de 2008, estableció lo siguiente:

…En efecto, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, lo que ‘crea el ideal de un Estado social de derecho y de justicia, donde se garantice una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, razón por la cual la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Constitución dispone…

.

Siendo ello así, en el presente caso no existe constancia del agotamiento de los recursos ordinarios para proveer a la admisibilidad de la solicitud planteada; y tal como se indicó ut supra, tampoco se observa ningún acto que de manera real, concreta y especifica haya causado un perjuicio a los Derechos del ciudadano C.M.C.F., pues la sentencia que el Tribunal (Mixto) Octavo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado

Bolívar, extensión Puerto Ordaz, dictó contra el ciudadano acusado C.M.C.F., fue por la comisión de los delitos de PANICO EN LA COLECTIVIDAD, AGAVILLAMIENTO e INSTIGADOR DEL DELITO DE CIERRES DE VÍAS DE CIRCULACIÓN, tipificados en los artículos 296-A, 286 y 357, en concordancia con el numeral 1 del artículo 83 todos del Código Penal y por el delito de MALVERSACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS, tipificado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción; no así por el delito de estafa cuya falta de imputación formal se denuncia..

Finalmente, en fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Sala de Casación Penal, considera que en la presente causa; no se demuestra el carácter excepcional que requiera un pronunciamiento favorable para tramitar el presente avocamiento, en consecuencia lo que resulta procedente es declarar inadmisible la presente solicitud. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento realizada por los ciudadanos abogados F.J.C. y J.G.F., Defensores del ciudadano acusado C.M.C.F..

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los NUEVE días del mes de MARZO de dos mil once. Años 200° de la Independencia y 152º de la Federación.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

E.R. APONTE APONTE

El Magistrado,

H.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.E.. AA30-P-2009-000316 NBQB.