Sentencia nº 088 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 9 de Marzo de 2011

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

La abogada H.J.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.339, actuando con el carácter de defensora del ciudadano C.O.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 13.734.184, solicitó, por ante la Sala de Casación Penal, el AVOCAMIENTO de la causa seguida en contra del prenombrado ciudadano por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PARA LA DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El 21 de julio de 2010, se dio cuenta en Sala del recibo de la solicitud de avocamiento y conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela se le asignó la ponencia a la Magistrada Doctora B.R.M. deL..

En fecha 20 de octubre de 2010, la Sala de Casación Penal admitió la presente solicitud de avocamiento, suspendió el proceso y acordó solicitar al Juez Presidente del Circuito Judicial del Estado Cojedes ordenar el envío inmediato de los autos a esta Sala a fin de resolver la solicitud planteada.

El 13 de diciembre de 2010, conforme a lo dispuesto en el artículo 103, único aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor H.M.C.F..

DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente (artículo 106), confiere la potestad a cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, bien de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, para recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si se avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Por consiguiente, siendo de naturaleza penal la causa sobre la que recae la presente solicitud de avocamiento, corresponde a esta Sala de Casación Penal pronunciarse sobre la misma.

LOS HECHOS

“…el día 10-05-2002, a las 09:00 horas de la mañana, cuando los funcionarios J.G., L.R., F.M. Y J.S., adscritos a la SECCIÓN DE INTELIGENCIA DE LA COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO COJEDES, realizaron un allanamiento amparados en la orden sin número, de fecha 08-05-2002, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en una residencia ubicada en el Barrio “El Chuchango”, calle Miranda, casa N° 13-31 de esta ciudad, propiedad de un ciudadano identificado como ‘Octavio’. Una vez en dicho lugar fueron atendidos por una dama quien se identificó como G.L.F.P., a quien impusieron del motivo de su presencia en el lugar y les permitió el paso al interior de la residencia, procediendo a efectuar la revisión del inmueble en presencia de los ciudadanos J.A.U.M. Y F.G.M., testigos presenciales de dicho acto, lo cual arrojó como resultado que dentro de un corral utilizado como ‘PAJARERA’ localizaron un envase (pote) de color blanco con tapa de color azul, el cual contenía en su interior Un (01) envoltorio grande tipo panela de aproximadamente Un (1) Kilogramo de presunta Droga, cubierto con cinta plástica de color transparente, procediendo a practicar la detención de los ciudadanos A.M.L.P., C.I.V-8.674.805 y G.L.F., C.I.V-12.368.890, en virtud de que para ese momento eran las personas que se encontraban presentes en la residencia allanada…”.

PLANTEAMIENTOS CONTENIDOS EN LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO PRESENTADA.

En el Capítulo I denominado de los “Hechos”, señala que en fecha 11 de marzo de 2002, el Ministerio Público presentó ante el Tribunal de Control escrito de imputación a los ciudadanos G.F. y A.M.L., por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Señala la solicitante que la primera violación al ordenamiento jurídico se presenta en fecha 13 de marzo de 2002, en la audiencia de presentación e imputación a los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F., cuando el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, usurpando las funciones del Ministerio Público ordenó la captura de su defendido C.P., con lo cual quebrantó la garantía del debido proceso, toda vez que no era imputado en la referida causa y por ello lo ajustado a Derecho era ordenarse la investigación y citarlo para su comparecencia, y si de las resultas de la investigación hubieran surgido fundados elementos de convicción, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondía al Ministerio Público solicitar al tribunal la medida privativa de libertad.

Que en fecha 10 de junio de 2002, el Ministerio Público a través de su Fiscal Auxiliar, presentó escrito de acusación penal en contra de los imputados A.M.L.P. y G.L.F., sin que se hubiera individualizado el proceso, ni hubiera imputación alguna al ciudadano C.P..

Señala, igualmente, que en fecha 23 de julio del 2002, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar a los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F., y que el primero de los nombrados señaló en la audiencia que “su relación con el Sr. C.O.P. no era buena, ya que siempre tenía problemas con su esposa y con sus hijos, y a la pregunta formulada por la defensa que dice: diga usted a quién pertenece la presunta droga que la fiscalía le imputa a usted? contestó: bueno yo en si no le se decir como yo ya le fije (sic) que soy un hombre trabajador, salgo todos los días para mi trabajo y no se quién pudo haber metido esa cosa en la casa y para el momento del hallazgo el policía cargaba el pote en la mano” .

Expresa que en fecha 23 de marzo de 2003, el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas aprehende a su defendido ciudadano C.P., en razón de la ilegal orden de captura con oficio número 1785 de fecha 23 de mayo del 2002, emitida por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes y fue presentado en la misma fecha por ante el Tribunal Primero de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal.

Que posteriormente el Tribunal Primero de Control decretó la libertad del ciudadano C.P., por cuanto habían transcurrido treinta y nueve (39) días privado ilegalmente de su libertad, en virtud de que el Ministerio Público no presentó imputación formal, por lo que restableció la situación jurídica infringida.

Señala que en fecha 7 de junio de 2004, se dio inicio al juicio oral y público en la causa seguida a los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F., abierto el contradictorio y luego de terminado el debate probatorio el Ministerio Público solicitó “sentencia absolutoria para los acusados, y el tribunal dictaminó que en razón de que las declaraciones de los funcionarios actuantes en el procedimiento fueron contradictorios entre si, y las declaraciones de los expertos fueron contradictorias entre si, era forzoso para el tribunal en forma unánime, absolver a los acusados del delito de ocultamiento para la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Quedando firme la referida sentencia, de fecha 1 de julio de 2004”.

Que en fecha 17 de octubre de 2009, fue nuevamente aprehendido su defendido ciudadano C.P., en razón de la misma orden de captura de fecha 23 de mayo de 2002, emitida por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, la cual había quedado sin efecto con la libertad decretada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en fecha 2 de mayo de 2003.

Expresa que con dicha aprehensión se inicia otra gama de violaciones al ordenamiento jurídico y a los derechos constitucionales de su defendido C.P., los cuales han quedado determinados en la causa penal identificada con el número 2C-4543-09, por cuanto se ha transgredido el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse llevado la aprehensión en fecha 23 de marzo de 2003 y luego la del 17 de octubre de 2009 por la misma causa penal, y en razón de la misma orden de captura número 1785 de fecha 23 de mayo de 2002.

Posteriormente la solicitante señala que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, viola el derecho a la tutela judicial efectiva de su defendido, y su derecho a la libertad y que no podía “sin la investigación previa, y sin la presencia de fundados elementos de convicción no podía decretar la medida privativa de libertad, con lo cual violó el procedimiento legal establecido en el artículo 10, 11 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público se debió (sic) previamente aperturar una investigación contra el mismo, y si de la investigación hubieran surgido fundados elementos de convicción, como titular de la acción penal el Ministerio Público hubiera imputado y solicitado la medida privativa de acuerdo con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Procedimiento este que fue quebrantado por el ciudadano Juez 2do de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, al ordenar la privación de la libertad en fecha 18 de octubre del 2009…de ninguna manera se estaba en presencia de un delito infraganti para que se mantuviera privado de libertad a mi defendido sin previa investigación penal”.

Que durante la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de julio de 2010, el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, quebrantó el ordenamiento jurídico, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho al debido proceso y el derecho a la libertad, cuando sin que existieran fundados elementos de convicción en contra de su defendido C.P., admite la acusación fiscal por el delito de Ocultamiento para la distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, admitiendo además las pruebas testimoniales de funcionarios y expertos que fueron declaradas contradictorias en la sentencia penal de fecha 1° de julio de 2004.

También señala la solicitante que durante el curso del procedimiento, el Ministerio Público no procedió a la individualización del proceso, quebrantándose la norma contenida en el artículo 44 en su ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Transcribe una circular interna emitida por el Ministerio Público signada con el número DFGR-DVFGR-DGAJ-DRD-3-2001-004 de fecha 28 de noviembre de 2008, denominada ‘requisitos de la acusación’, para luego señalar que se pretende llevar a juicio al ciudadano C.P., por un presunto delito que no existe pues el ocultamiento de sustancias ilícitas, incautadas en una residencia ocupada por los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F., quienes al ser llevados a juicio fueron declarados absueltos, por contradicción en las pruebas, lo cual indica que no existe plena prueba de la incautación de las sustancias mencionadas.

Que constituye una violación a la garantía constitucional del debido proceso, admitir una acusación penal con fundamento con pruebas ya valoradas y declaradas contradictorias en juicio previo.

Posteriormente señala la solicitante que permitir “con ello que luego de una libertad plena, en el mismo caso, se permita reabrir una causa penal ya cerrada, y segunda persecución penal contra mi defendido, con base a una orden de captura debió quedar sin efecto con la primera detención de mi defendido en fecha 23 de marzo de 2003, en la cual estuvo privado ilegítimamente sin imputación fiscal por espacio de 39 días. Cuya participación dentro del proceso, y antes de la celebración del juicio, en modo alguno no fue investigado”.

Expresa que oportunamente se opuso la excepción contenida en el artículo 28 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la falta de requisitos formales para intentar la acusación penal, pues habiéndose quebrantado el presupuesto básico de la persecución penal en el proceso penal acusatorio, no se dio cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hubo investigación previa que arrojara elementos de convicción que hiciera presumir la participación de su defendido, en el hecho ya concluido con sentencia firme.

Indica la solicitante que el ciudadano C.P., se encuentra ilegalmente privado de libertad en virtud de un írrito procedimiento en el cual se han quebrantado las normas de procedimiento contenidas en los artículos 20, 283, 250, 300 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que igualmente se han quebrantado los principios procesales contenidos en los artículos 8, 9, 11, 12, 13, 20 y 21 eiusdem; y las garantías constitucionales contenidas en los artículos 19, 44 ordinal 1°, 46 y 49 ordinales 1°, 2°, 3° y 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la orden de captura se decretó con prescindencia de los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no era procedente la admisión de la acusación fiscal.

Expresa que el Tribunal Segundo de Control cuando admite la acusación penal en contra de su defendido, no estableció cuáles son los fundados elementos de convicción ni de qué forma se llevó a cabo en modo, lugar y tiempo el hecho acusado, tampoco indica el juez cuáles fueron los elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad del ciudadano C.P. en el delito de “ocultamiento de drogas”, causa que se le siguió a los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F., absueltos de acuerdo a la sentencia de fecha 10 de junio de 2004.

De igual manera señala la solicitante, que los jueces tanto en la audiencia de presentación como en la audiencia preliminar, quebrantaron el contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no le comunicaron a su defendido cuál era el hecho que se le estaba atribuyendo con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, así como no le señaló los datos que arrojó la investigación en su contra.

Que la vivienda donde fue incautada la supuesta sustancia ilícita era habitada y ocupada por cuatro ciudadanos de nombre J.C.F. (padre), A.M.L. (yerno), G.F. (hija) y C.F. (hijo), pero de ninguna manera consta que su defendido ciudadano C.P. ocupara dicho inmueble.

Que la decisión emitida en fecha 14 de julio de 2010, por el Tribunal Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, constituye una violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pues allí se decretó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido y se dio pase a juicio.

En el capítulo titulado “Del Derecho”, expresó la solicitante que con respecto al examen de los requisitos o condiciones concurrentes de procedencia de la presente solicitud, los mismos se encuentran suficientemente cumplidos y que tales elementos se determinan de la siguiente manera:

1. - El objeto de la presente solicitud de avocamiento “tiene que ver con las materias atribuidas al conocimiento del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, las cuales se encuentran vinculadas a la competencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia” .

2. - Desde el inicio del proceso han ocurrido violaciones procesales y constitucionales, quebrantándose el ordenamiento jurídico, la presunción de inocencia, la garantía del debido proceso, el principio de justicia, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído y el principio de igualdad procesal, siendo el caso que las violaciones y quebrantamientos de tales principios y derechos han sido oportunamente reclamados sin éxito, y que igualmente de los hechos narrados se desprende que existen razones suficientes de interés público o social que justifican el avocamiento.

   En el último capítulo titulado “Petitorio Final”, la Defensa solicita a la Sala que conozca de las violaciones denunciadas y que se admita el presente escrito de avocamiento, se acuerde requerir el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, la causa penal N° 2C-4543-09, se deje sin efecto la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y se ordene la inmediata libertad de su defendido C.O.P., y como consecuencia se decrete la nulidad de todas las actuaciones que violentaron las normas de procedimiento y las del debido proceso, así como cualesquiera medidas legales que estimen idóneas para restablecer el orden jurídico infringido.

   Una vez recabado el expediente original y revisadas las actuaciones contenidas en el avocamiento solicitado, la Sala ha constatado lo siguiente:

1. ACTA DE INVESTIGACIONES PENALES: emanada de la Comandancia General de Policía Sección Inteligencia (07 de mayo de 2002), donde consta: “siendo las 8: 00 horas de la mañana del día de hoy me constituí en comisión, en compañía del funcionario…nos trasladamos al Barrio EL CHUCHANGO de esta Ciudad específicamente a la Calle Miranda, con la finalidad de ubicar la residencia de un ciudadano identificado como OCTAVIO…según informaciones aportadas por los vecinos residentes del lugar, después de varios recorridos por la zona, ubicamos la residencia …”

2. ORDEN DE ALLANAMIENTO: emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, previa solicitud del Representante del Ministerio Público.

3. ALLANAMIENTO: en la residencia ubicada en el Barrio Chuchango, propiedad de un ciudadano identificado como OCTAVIO, en la Ciudad de San Carlos, estado Cojedes.

4. AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN: de los ciudadanos A.M.L. y G.L.F. (personas presentes en el inmueble allanado), por encontrarse presuntamente incursos en el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas para la distribución, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal (13-05-2002). Asimismo este Tribunal, a solicitud de la defensa de los referidos imputados, libró orden de captura en contra de los ciudadanos C.O.P. y C.J. FIGUEREDO.

5. MANTENIMIENTO DE LA ORDEN DE CAPTURA: el representante del Ministerio Público solicitó al referido Tribunal el mantenimiento de la orden de captura librada en contra del ciudadano C.O.P..

6. ACTA LEVANTADA POR LA JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DEL REFERIDO CIRCUITO JUDICIAL PENAL: donde se deja constancia que el ciudadano C.O.P. (12-12-07) se presentó ante dicho Tribunal a los fines de solicitar un Oficio que ratificara la orden de exclusión del Sistema de registro policial, argumentando para ello una boleta de notificación dirigida a su defensor privado y suscrita por el Juez de Juicio N° 1 solicitando fuese excluido del (SIPOL). Revisada exhaustivamente de la mencionada boleta, la Juez observa que la misma contiene información que hace presumir que el ciudadano C.O.P. se encuentra incurso en uno de los delitos establecidos en los artículos 319 y 322 del Código Penal. De seguidas funcionarios policiales procedieron a imponer a dicho ciudadano sus derechos constitucionales.

7. SOLICITUD DE PRIVATIVA DE LIBERTAD: el Representante del Ministerio Público (14-12-2007), solicitó al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control la imposición de una medida privativa de libertad en contra del ciudadano C.O.P., por la presunta comisión del delito de forjamiento de documento público, previsto y sancionado en el artículo 319 en relación con el 322 del Código Penal.

8. AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN: el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, celebró audiencia de presentación (14-12-2007), del ciudadano C.O.P., por la presunta comisión del delito de forjamiento de documento público.

9. ACUSACION FISCAL: contra del ciudadano C.O.P., por la presunta comisión del delito de forjamiento de documento público, previsto y sancionado en el artículo 319 en relación con el 322 del Código Penal, en relación con los hechos acaecidos en fecha 12 de diciembre de 2007 (N°6).

10. AUDIENCIA PRELIMINAR: fue concedida una medida menos gravosa al ciudadano C.O.P. y se ordenó el pase a juicio (19-02-2008).

11. DETENCIÓN : la Brigada Motorizada, Destacamento N°1 del Instituto Autónomo de la Policía del estado Cojedes (17-10-09) detuvo al ciudadano C.O.P., en virtud de estar requerido por la presunta comisión del delito de comercio de sustancias estupefacientes (Oficio 1785 de fecha 23-05-2002).

12. AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN: el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, impuso al ciudadano C.O.P. del motivo de su detención y ordenó la remisión de las actuaciones al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, por ser éste tribunal el que libró la orden de aprehensión contra el mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

13. AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO: el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (21 y 29 de octubre de 2009) celebró la audiencia para oír al imputado C.O.P..

14. ACUSACIÓN FISCAL: el representante del Ministerio Público, presentó formal acusación contra el ciudadano C.O.P.., por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas en relación a los hechos acaecidos en fecha 10 de mayo de 2002.

15. AUDIENCIA PRELIMINAR: el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control (14-07-2010), celebró la audiencia preliminar y ordenó el pase a juicio.

    La Sala para decidir observa:

    El solicitante, centra los fundamentos de su solicitud principalmente en los siguientes aspectos:

1. El Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, usurpando las funciones del Ministerio Público y sin imputación previa, ordenó la captura de su defendido C.P., en fecha 13 de marzo de 2002, en la audiencia de presentación e imputación a los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F..

2. En fecha 23 de marzo de 2003, fue aprehendido su defendido en razón de orden de captura (Oficio N° 1785 de fecha 23 de mayo del 2002), emitida por el referido Juzgado Segundo de Control siendo presentado, en la misma fecha, por ante el Tribunal Primero de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, quien, restableció la situación jurídica infringida y decretó la libertad de su defendido, al no haber presentado el Ministerio Público la acusación correspondiente.

3. Que en fecha 17 de octubre de 2009, fue nuevamente aprehendido su defendido ciudadano C.P., en razón de la misma orden de captura (de fecha 23 de mayo de 2002).

4. Que durante la celebración de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de julio de 2010, el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, quebrantó el ordenamiento jurídico, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho al debido proceso y el derecho a la libertad, al admitir la acusación fiscal por el delito de ocultamiento para la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, admitiendo además las pruebas testimoniales de funcionarios y expertos que fueron declaradas contradictorias en la sentencia penal de fecha 1° de julio de 2004, y no obstante el Ministerio Público haber omitido la individualización del proceso, quebrantándose la norma contenida en el artículo 44 en su ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

5. Que oportunamente opuso la excepción contenida en el artículo 28 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la falta de requisitos formales para intentar la acusación penal, pues no se dio cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hubo investigación previa.

6. Que su defendido se encuentra ilegalmente privado de libertad con ocasión a una orden de captura decretada con prescindencia de los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no era procedente la admisión de la acusación fiscal.

7. De igual manera señala la solicitante, que los jueces tanto en la audiencia de presentación como en la audiencia preliminar, quebrantaron el contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no le comunicaron a su defendido cuál era el hecho que se le estaba atribuyendo con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, así como no se le señaló los datos que arrojó la investigación en su contra.

   Ahora bien, la Sala a fin de verificar si en el caso que nos ocupa existe algún vicio que merezca la nulidad del proceso, ha revisado las actas contentivas del expediente y observó lo siguiente:

   En relación a la falta de imputación y a la legalidad y validez de la orden de aprehensión dictada por el Tribunal de Control N° 2, en contra del ciudadano C.O.P. (13-05-2002), a solicitud de la defensa de los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F.P., una vez finalizada la audiencia de presentación de dichos ciudadanos, esta Sala de Casación Penal hace las siguientes consideraciones:

   El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal confiere al Juez de Control, la facultad de decretar la privación judicial preventiva de libertad, a solicitud del Ministerio Público, siempre que se acredite la existencia: a) de un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación.

   En el presente caso, la orden de aprehensión fue acordada por el referido Juez de Control, una vez finalizada la audiencia de presentación de los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F., a solicitud de la defensa de éstos ciudadanos, más no del Ministerio Público. Sin embargo, de la revisión de las actas que conforman el expediente la Sala constató que efectivamente el Ministerio Público si bien en un principio no solicitó la aprehensión del ciudadano C.O.P.; en el escrito contentivo de la acusación Fiscal presentado en contra de los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F., el Representante del Ministerio Público solicitó expresamente el mantenimiento de la orden de captura acordada, en fecha 13 de mayo de 2002, en contra del ciudadano C.O.P..

   Éste ciudadano, con ocasión a la emisión de dicha orden de captura, fue detenido en dos oportunidades. En la primera de ellas (23-03-2003), fue dejado en libertad por el Tribunal Primero de Control. Posteriormente, en fecha 17 de octubre de 2009 fue nuevamente aprehendido e, impuesto, en fecha 18 de octubre del mismo año, al celebrarse la audiencia de presentación del motivo de su aprehensión (ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas), así como de sus derechos constitucionales y legales establecidos en los artículos 49 de la Carta Magna, 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El Ministerio Público igualmente informó al referido ciudadano acerca de los hechos por los cuales resultó detenido (narrando las circunstancias de modo, tiempo y lugar), precalificándolos como ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas para la distribución y, finalmente solicitó la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Posteriormente, en fecha 27 de noviembre de 2009, el Ministerio Público presentó contra el ciudadano C.O.P. formal acusación por la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo dictado el auto de apertura a juicio, en fecha 14 de julio de 2010.

   Todo lo anteriormente expuesto, nos indica que:

1. El ciudadano C.O.P. al celebrarse la audiencia de presentación (18-10-2009), fue impuesto tanto de los hechos que dieron lugar a su detención (10 de mayo de 2002), como de sus derechos constitucionales y legales, siendo precalificados tales hechos, por parte del Ministerio Público, como constitutivos del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas para la distribución.

2. Que, si bien es cierto, el Juez Segundo de Control dictó orden de aprehensión en contra del ciudadano C.O.P., a solicitud de la defensa más no del Ministerio Público, no es menos cierto que, posteriormente el representante Fiscal solicitó en el escrito acusatorio presentado en contra de los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F. el mantenimiento de la orden de captura de dicho ciudadano. Siendo, en la audiencia de presentación del ciudadano C.O.P., cuando solicitó la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad al encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Sobre el particular esta Sala encuentra oportuno traer a colación algunas decisiones que, sobre la materia, ha dictado la Sala Constitucional:

   En relación a la imputación :

1. Sent. N°820-150508-08-0054, ponente: Dr. A.D., en la cual se estableció el criterio siguiente:

   “…no es esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde una medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vid sentencia S.C. nº 1935, del 19/10/2007, caso: “Jhon A.C.S.”)

   Por tanto, si bien es cierto que la imputación formal debe realizarla el Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, dicho acto de imputación -se insiste- puede realizarse después de la audiencia de presentación, siempre que sea antes del acto conclusivo, en razón de lo cual, no resulta violatorio de los derechos constitucionales de la solicitante mantener los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, dictada el 23 de mayo de 2006 en la audiencia de presentación, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ya que, aun después de dicha audiencia de presentación, el Fiscal tiene oportunidad para imputar, y no es cierto que la audiencia de presentación en la que se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad fuera anulada por el fallo cuya revisión se solicita, como erradamente lo interpretó la defensa de la solicitante y así fue manifestado en el escrito que interpuso ante esta Sala… (RESALTADO NUESTRO)

2. Igualmente, la Sala Constitucional en la Sentencia N° 276-20309-2009-08-1478, estableció el siguiente criterio vinculante:

   …En cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.

   Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

   En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: “… como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación”. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328).

   En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

   Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

   Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal” (Subrayado de esta Sala)

   En relación a la legalidad de la medida privativa de libertad:

   1. Sentencia N° 820 del 15 de abril de 2003, estableció lo siguiente:

   … Ahora bien, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.

   En este orden de ideas, la Sala debe ratificar el criterio establecido en su sentencia nº 114 del 6 de febrero de 2001, (caso: R.G.N.G. y H.A.C.O.), en el cual dejó sentado lo siguiente:

   ‘... La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas –en el caso que nos ocupa, la privación provisional de libertad de cualquier ciudadano- acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)...’.

   Al analizar la orden de aprehensión emanada de un Juez de Control, con fundamento en lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala puede afirmar que es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la “aprehensión” tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al “ius puniendi” del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos.

   No obstante, lo anterior, la orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, cual es su libertad, por lo que ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se dan los presupuestos consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del juez a quien corresponde dictarla…

   .

   En consecuencia, en atención a lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso, no resultó vulnerada ninguna garantía constitucional relativa al derecho a ser oído, a la defensa, a ser informado oportunamente de los hechos por los cuales resulta investigado ni a la libertad personal, por cuanto el acusado C.O.P., fue debidamente imputado, en la audiencia de presentación, de los motivos por los cuales resulto privado de libertad y la orden de aprehensión resultó legitimada una vez que el Ministerio Público solicitara su imposición y la misma fuera ratificada por el Juez Segundo de Control.

   Por último, en relación al carácter de cosa juzgada, alegado por la defensa, la Sala observa que si bien es cierto el Juzgado Primero de Juicio dictó sentencia absolutoria en el juicio seguido a los ciudadanos L.A. y FIGUEREDO GLADYS, por los mismos hechos por los cuales resultó acusado el ciudadano C.O.P., no es menos cierto que el referido juicio sólo comprendió a los mencionados ciudadanos. Por tanto, no puede la defensa del acusado C.O.P. pretender hacer extensivo los efectos de la absolutoria a su defendido, sin haber sido éste sometido a juicio con relación a los hechos por los cuales resultó acusado por el Ministerio Público.

   Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia claramente que en el caso que nos ocupa, no han sido vulnerados el debido proceso ni la tutela judicial efectiva, garantías del juicio justo.

   En consecuencia, esta Sala de Casación Penal encuentra procedente declarar sin lugar la solicitud de avocamiento presentada por la ciudadana abogada H.J.A., en su condición de defensora privada del ciudadano C.O.P..

   DECISION

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar el avocamiento propuesto por la defensa del acusado C.O.P..

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los nueve ( 9 ) días del mes de marzo del año 2011. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   Ninoska B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

   D.N. Bastidas B.R.M. de León

   El Magistrado El Magistrado Ponente,

   E.R.A. Aponte H.M.C.F.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   HMCF/lh

   Exp. Nº 2010-229

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

   La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, declaró sin lugar la solicitud de avocamiento, propuesta por la defensa privada del ciudadano C.O.P., y para ello dejó asentado que:

   …La Sala encuentra que en el presente caso, no resultó vulnerada ninguna garantía constitucional relativa al derecho a ser oído, a la defensa, a ser informado oportunamente de los hechos por los cuales resulta investigado ni a la libertad personal, en la audiencia de presentación, de los motivos por los cuales resultó privado de libertad y la orden de aprehensión resultó legitimada una vez que el Ministerio Público solicitara su imposición y la misma fuera ratificada por el Juez Segundo de Control..

   .

   Se observa de las actas que conforman el presente expediente, que en la audiencia de presentación de los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F., por la presunta comisión del delito de Ocultamiento para la distribución de Sustancias Estupefacientes, celebrada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, se “Acordó la Captura” del ciudadano C.O.P., pero dicha medida, se le dicta en su contra sin que antes haya sido formalmente imputado por la comisión de algún delito, lo cual viola flagrantemente el derecho a la defensa.

   Igualmente se aprecia que el Ministerio Público, basa el escrito acusatorio en contra del ciudadano C.O.P., en las actas de entrevistas de los ciudadanos J.A.U.M. y F.G.M., quienes presenciaron el allanamiento, testigos que nunca se presentaron en el juicio donde resultaron absueltos los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F.P..

   También se aprecia que el Ministerio Público se apoya en su escrito de acusación, en las testimoniales de los ciudadanos Funcionarios Inspector J.G., Distinguido L.R., Distinguido F.M., y el Agente J.S., Adscritos a la Sección de Inteligencia de la Comandancia General de la Policía del estado Cojedes; la de los Funcionarios Agentes E.P. y J.B., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación San Carlos, estado Cojedes, así como la declaración del ciudadano J.C.F.R., sin embargo se denota de las actas cursantes en el expediente, que en fecha 1° de julio de 2004, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, al finalizar el debate oral de la causa que se les siguió a los ciudadanos A.M.L.P. y G.L.F.P., por el delito Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para la Distribución, en su decisión señaló: “Las declaraciones de los funcionarios actuantes en el procedimiento J.G. y F.M., fueron contradictorias entre si, sus versiones relativas al procedimiento de aprehensión y captura fueron distintas, igualmente las declaraciones del experto Piña E.A., y del testigo J.C.F., fueron contradictorias entre si…y por lo tanto forzoso es para este Tribunal en forma unánime absolver a los acusados…”.

   De igual manera el Fiscal del Ministerio Público, se apoya en su escrito de acusación en el Informe de la Experticia Química, respecto a la sustancia incautada en fecha 10 de mayo de 2002, donde se demuestra según el señalamiento del Ministerio Público en su escrito de acusación que “Con esta experticia se demuestra que las sustancias incautadas al imputado, inequívocamente son drogas de la clase cocaína del tipo basuco, lo que lo hace responsable del delito que el Ministerio Público le imputa”, afirmación que señala el Ministerio Público, aun cuando no consta en el acta de allanamiento levantada el día 10 de mayo de 2002, por los Funcionarios J.G., L.R., F.M. y J.S., adscritos a la Sección de Inteligencia de la Comandancia General de la Policía del estado Cojedes, que dicha sustancia encontrada en la vivienda donde se realizó el registro, le fue incautada al ciudadano C.O.P.. (Resaltado de la Magistrada Disidente).

   Considera quien aquí disiente, que en el caso de autos, se quebrantaron los artículos 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el ciudadano C.O.P., tiene el derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, además a ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor, asimismo pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.

   En efecto, se llevó a cabo una investigación a espaldas del ciudadano C.O.P., lo que le generó un estado de indefensión, siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, aunado a ello se violó el debido proceso, consagrado tanto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

   La Sala, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debió anular la orden de captura con oficio número 1785 de fecha 23 de mayo del 2002, emitida por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, y ordenar la libertad inmediata del ciudadano C.O.P., de conformidad con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera, mantener la medida menos gravosa de presentación periódica una vez cada cinco días por ante la unidad de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, decretada en fecha 19 de febrero de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, en la audiencia preliminar en la causa seguida al ciudadano C.O.P., por la presunta comisión del delito de Uso de Documento Público falso, previsto en el artículo 322 en concatenación con el artículo 319 del Código Penal.

   Cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras al interés del estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes.

   En virtud de lo anterior y por no compartir, en el presente caso, el criterio de la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

   La Magistrada Presidente,

   Ninoska B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

   D.N. Bastidas B.R.M. deL.

   El Magistrado, El Magistrado,

   E.A. Aponte H.C. Flores

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdeL/hnq.

   VS. Exp. N° 10-0229