Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Junio de 2015

Fecha de Resolución30 de Junio de 2015
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteArturo Martinez Jiménez
ProcedimientoCobro De Bolívares

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Años: 205° y 156°

DEMANDANTE: C.D.L.Á.I.M.D.L.R.J., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.099.193.

APODERADO

JUDICIAL: L.A.C., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 50.417.

DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil del estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el No. 1, Tomo 16-A, cuyo cambio de denominación consta en el documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14 de febrero de 2000, bajo el No. 62, Tomo 389-A Qto.

APODERADOS

JUDICIALES: F.F.S., R.P.M., A.M.P.S., L.N.F., G.S.A.P. y A.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.032, 62.698, 69.505, 35.416, 162.288 y 144.254, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES Y DAÑOS MORALES (REENVIO)

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: AC71-R-2004-000163

I

ANTECEDENTES

Corresponde a esta Alzada conocer en REENVÍO las presentes actuaciones, con motivo de la sentencia fechada 10 de abril del 2014, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que anuló la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de mayo de 2013, que también conoció en reenvío en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 06 de julio de 2004, por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado en ejercicio F.F.S., contra la decisión judicial proferida en fecha 27 de abril de 2004, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, que declaró con lugar la demanda de Cobro de Bolívares y ordenó la restitución de las siguientes cantidades: ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 11.107.000), más los respectivos intereses legales, a la rata del 12% anual, calculados desde el día en que se registraron cada una de las respectivas notas de débito, hasta la fecha en que se haga efectivo dicho abono a cuenta, ello por concepto del capital retirado de la cuenta corriente de la cual es titular la ciudadana actora; la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 150.000.000), por concepto de daño moral.

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el a quo mediante auto dictado en fecha 13 de julio de 2004, ordenando la remisión del expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia Nacional y con sede en la ciudad de Caracas, para el sorteo de ley, juzgado este que recibió las actuaciones mediante auto de fecha 21 de julio de 2004, en el cual fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente para que las partes presentaran informes, ello conforme a lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. Seguidamente, en fecha 25 de agosto de 2004, ambas partes aparecen tempestivamente consignando sus respectivos escritos de Informes.

Mediante auto de fecha 25 de agosto de 2004 el Juzgado in commento fijó ocho (8) días de despacho para que fueran presentados los escritos de observaciones a los informes. De esta manera, en fecha 2 de septiembre de 2004 la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de observaciones a los informes de la parte actora constante de ocho (8) folios útiles; asimismo, en fecha 7 de septiembre la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes de su contraparte constante de dos (02) folios útiles.

La sentencia definitiva fue publicada el 12 de enero de 2011 por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional, declarando sin lugar el recurso ordinario de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada y confirmada la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional

En contra de este fallo judicial, la parte apelante anunció recurso de casación mediante diligencia que aparece fechada 18 de marzo de 2011. Negado el Recurso de Casación y realizados todos los trámites correspondientes al recurso de hecho fue declarado ha lugar, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T. en fecha 11 de agosto del 2011 dio cuenta ante la Sala de la causa y asignó como Magistrado Ponente a la Dra. Isbelia P.V., a los fines de resolver lo conducente. Debidamente sustanciado el procedimiento ante dicha Sala, procedió la misma, en fecha 9 de mayo de 2012, a declarar Con Lugar el recurso de casación anunciado y formalizado; anuló el fallo recurrido y ordenó al tribunal superior que resultare competente, dictar nueva decisión corrigiendo el vicio detectado.

Recibido el expediente en fecha 04 de julio de 2012 por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada y curso legal correspondiente, inhibiéndose la Jueza de ese despacho mediante acta levantada en esa misma fecha; una vez vencido el lapso de allanamiento previsto en el artículo 94 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, superioridad esta que dictó sentencia en fecha 20 de mayo de 2013, en la cual declaró: Con Lugar la demanda de Cobro de Bolívares y condenó a la demandada al pago de las siguientes cantidades: i) la suma de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107) por concepto del capital; ii) los intereses legales a la rata del 12% anual, calculados hasta la fecha de publicación de dicho fallo; iii) la indexación de la cantidad de capital adeudada; iv) la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000) por concepto de daño moral. En ese mismo sentido, declaró Sin Lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada.

En contra de ese fallo judicial, la parte demandada anunció recurso de casación, mediante diligencia que aparece fechada 12 de junio del 2013, siendo admitido por el ad quem mediante auto de fecha 1° de julio de 2013, ordenándose nuevamente la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Una vez tramitado y sustanciado el recurso extraordinario de Casación, la aludida Sala de Casación Civil procedió -el 10 de abril de 2014- a publicar su sentencia, casando la recurrida y decretando la nulidad de la misma, por lo que se ordenó al Juez Superior que resultare competente, dictar nueva decisión sin incurrir en las infracciones señaladas por la Sala.

Remitido el expediente al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Jueza M.T. procedió a inhibirse en fecha 19 de mayo de 2014, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la causa y, por auto fechado 30 de mayo de 2014, se le dio entrada y se ordenó la notificación de las partes, fijando el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia, una vez constara en autos la última de las notificaciones, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual quedó cumplido en fecha 29 de julio de 2014.

II

SINTESIS DE LOS HECHOS

Se inició este juicio mediante demanda que por cobro de bolívares aparece incoada el 10 de abril del 2001, siendo admitida por el tribunal de la causa el 8 de mayo de 2001; dicho texto libelar contiene los siguientes alegatos: 1) Que su representada era titular de una cuenta corriente, designada bajo el No. 108-601705-5, en la entidad financiera Banco Unión, C.A., la cual fue abierta en el año 1992 y que sólo es movilizada por su titular puesto que no ha otorgado autorización alguna para ello; al unirse dicha entidad bancaria a Caja Familia, C.A. y pasando a denominarse Unibanca Banco Universal, C.A. el número de cuenta pasó a ser 4263005487; 2) Que el día 30 de junio del 2000 la ciudadana actora se encontraba en la agencia del Banco Unión ubicada en Caucagua y se percató que en ese preciso momento estaban sustrayendo de su cuenta corriente, a través de una nota de débito, la cantidad de Quinientos Mil Bolívares con cero céntimos (Bs. 500.000,00), hoy Quinientos Bolívares (Bs. 500,00), ante lo cual la ciudadana demandante solicitó estados de cuenta a los fines de verificar la situación extraña. Pues bien, del análisis a los mencionados estados de cuenta se desprendió que desde el día 14 de febrero del 2000 hasta el 7 de julio del 2000 había sido sustraída de su cuenta corriente la suma de Once Millones Ciento Siete Mil Bolívares con cero céntimos (Bs. 11.107.000,00), hoy Once Mil Ciento Siete Bolívares con cero céntimos (Bs. 11.107,00), lo cual la motivó a reunirse con el vicepresidente de la entidad financiera, ciudadano R.R., en fecha 07 de julio del 2000, y minutos después de haber concluido esa entrevista, le avisaron telefónicamente que por la oficina de Montalbán se le estaba efectuando un retiro por la cantidad de Cuatrocientos Setenta y Seis Mil Bolívares con cero céntimos (Bs. 476.000,00), hoy Cuatrocientos Setenta y Seis Bolívares (Bs. 476,00); 3) Dichos Once Millones Ciento Siete Mil Bolívares con cero céntimos (Bs. 11.107.000,00), hoy Once Mil Ciento Siete Bolívares con cero céntimos (Bs. 11.107,00), fueron retirados de la cuenta corriente de la siguiente forma: el 14 de Febrero del 2000, la suma de Bs. 782.000,00 (hoy Bs. 782,00); el 25 de Febrero del 2000, la suma de Bs. 987.000,00 (hoy Bs. 987,00); el 08 de Marzo del 2000, la suma de Bs. 974.000,00 (hoy Bs. 974,00); el 10 de Abril del 2000, la suma de Bs. 850.000,00 (hoy Bs. 850,00); el 14 de Abril del 2000, la suma de Bs. 500.000,00 (hoy Bs. 500,00); el 18 de Abril del 2000, la suma de Bs. 250.000,00 (hoy Bs. 250,00); el 27 de Abril del 2000, la suma de Bs. 930.000,00 (hoy Bs. 930,00); el 02 de Mayo del 2000, la suma de Bs. 300.000,00 (hoy Bs. 300,00); el 03 de Mayo del 2000, la suma de Bs. 200.000,00 (hoy Bs. 200,00); el 05 de Mayo del 2000, la suma de Bs. 630.000,00 (hoy Bs. 630,00); el 12 de Mayo del 2000, la suma de Bs. 700.000,00 (hoy Bs. 700,00); el 30 de Mayo del 2000, la suma Bs. 800.000,00 (hoy Bs. 800,00); el 09 de Junio del 2000, la suma de Bs. 830.000,00 (hoy Bs. 830,00); el 14 de Junio del 2000, la suma de Bs. 420.000,00 (hoy Bs. 420,00), el 23 de Junio del 2000, la suma de Bs. 978.000,00 (hoy Bs. 978,00); el 30 de Junio del 2000, la suma de Bs. 500.000,00 (hoy Bs. 500,00); el 07 de Julio del 2000, la suma de Bs. 476.000,00 (hoy Bs. 476,00). 4) En virtud de esta irregular situación, la ciudadana C.M.D.L.R. dirigió comunicación al vicepresidente del banco, ciudadano R.R., así como remitió misivas firmadas y recibidas tanto por la Presidencia como por la Vicepresidencia de Seguridad del mismo haciendo un reclamo a la entidad financiera en virtud de la gran cantidad de dinero que fue retirado de su cuenta, siendo el caso que para ello era necesario que el titular de la cuenta otorgara poder a una persona, autorizara de forma escrita y expresa la nota de débito, o estuviera presente en la oficina al momento del retiro; 5) La mencionada ciudadana accionante pudo detectar que los retiros fueron efectuados por el ciudadano J.V.P., ello claro está con ayuda interna del banco, el cual no impidió la sustracción de ninguna forma, a pesar de los requisitos necesarios que se mencionaron ut supra y que no pueden faltar para retirar dinero de una cuenta sobre la que no se es titular. Esto aunado a las molestias que toda esta situación le generó a la demandante por no recibir respuesta ante sus reclamos, además de las numerosas devoluciones de cheques que le hicieron de forma injustificada, ello por no tener fondos en la cuenta. Motivos estos por los cuales solicitó al Tribunal de la causa condenara a la parte demandada a cancelar la cantidad de Once Millones Ciento Siete Mil Bolívares con cero céntimos (Bs. 11.107.000,00), hoy Once Mil Ciento Siete Bolívares con cero céntimos (Bs. 11.107,00), por concepto del capital que fue extraído de su cuenta corriente; la cantidad de Un Millón Doscientos Treinta y Ocho Mil Seiscientos Cincuenta y Tres Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 1.238.653,80), hoy Mil Doscientos Treinta y Nueve Bolívares con cero céntimos (Bs. 1.239,00); 6) Finalmente, solicitaron al Tribunal que condenara a la parte demandada a cancelar las siguientes cantidades: 1) La suma de Once Millones Ciento Siete Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 11.107.000,00), hoy Once Mil Ciento Siete Bolívares (Bs. 11.107,00), por concepto del capital indebidamente retirado de la cuenta corriente de la cual es titular; 2) La suma de Un Millón Doscientos Treinta y Ocho Mil Seiscientos Cincuenta y Tres Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 1.238.653,80), hoy Mil Doscientos Treinta y Nueve Bolívares (Bs. 1.239,00), por concepto de los intereses del capital calculados a la tasa del 12% anual; 3) La suma de Ciento Cincuenta Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 150.000.000,00), hoy Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,00), por concepto de daños y perjuicios morales; 4) La corrección monetaria de las cantidades expresadas, al momento de culminación del proceso, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo.

Cumplido el trámite de citación, en fecha 7 de agosto del 2001 comparecieron los abogados en ejercicio J.B.R. y F.F.S., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, entidad financiera UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., y consignaron escrito de contestación de la demanda en los términos que de seguidas se describen: 1) Negaron, rechazaron y contradijeron la demanda en todas sus partes por no ser ciertos los hechos explanados por la parte demandante en su escrito libelar. Reconocieron la existencia de la relación contractual, sin embargo, la ciudadana actora no menciona en su escrito libelar que la cuenta de la cual es titular se encuentra abierta, esto es, que ha sido movilizada de forma normal por ella misma, tal y como se desprende de los estados de cuenta correspondientes a los meses de abril, mayo y junio del 2001; 2) Exponen a su vez que la ciudadana C.D.L.R. poseía tres tipos de acciones para ejercer en esta situación, a saber: La acción de rectificación de cuenta, la solicitud de arreglo de la cuenta corriente y la solicitud de pago de saldo, siendo el caso que la que era más apropiada para el caso de marras es la Acción de Rectificación de la Cuenta que tiene por fundamento, entre otros, débitos indebidos; de ello se desprende que la demandante dedujo una acción errónea, lo que conlleva a que la presente demanda sea declarada sin lugar; 3) Negaron que la entidad financiera Unibanca Banco Universal, C.A. adeude las cantidades demandadas en el escrito libelar, así como niegan que su representada incurriera en abuso de derecho, desconociendo en la oportunidad las misivas consignadas por su contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Niega ser responsable por daño moral alguno, mucho menos haberla sometido a situaciones de vergüenza, a su vez afirma que se violó lo estipulado en el artículo 340, ordinal 7° al no indicar las especificaciones del supuesto hecho ilícito, el cual en realidad no se encuentra configurado, siendo que deben ser demostrados tres elementos: el daño, la culpa y la relación de causalidad, hallándose todos ausentes; 4) Que conforme a la jurisprudencia y doctrina nacional más destacada en relaciones contractuales, como la que nos ocupa, en su ejecución no es dable la responsabilidad por daños morales; finalmente, y de forma subsidiaria, invocan el contenido del artículo 1.274 del Código Civil, en concordancia con las cláusulas contractuales, la única cantidad que está obligada a pagar la entidad financiera por concepto de daños materiales es la suma de Cincuenta Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 50.000,00). Por todos estos razonamientos es por lo que solicitan se declare sin lugar la demanda.

Llegada la oportunidad de promover pruebas, ambas partes promovieron las que consideraron pertinentes, las cuales fueron admitidas conforme al auto de fecha 5 de diciembre de 2001 (f. 88 y 89, 1° Pieza).

En fecha 3 de febrero de 2004, ambas partes consignan sus escritos de Informes, (f. 80 al 93, 2da. Pieza). En fecha 11 de febrero del 2004, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de Observaciones a los informes de la parte demandada.

En fecha 27 de abril de 2004, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, dicta decisión declarando: Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana C.D.L.Á.M.D.L.R.J. contra UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., por daños y perjuicios tanto materiales como morales y condenó a este último a pagarle a la referida ciudadana, las siguientes cantidades: PRIMERO: A restituir en la cuenta corriente de la que es titular la parte actora, distinguida con el No. 4263005487, la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 11.107.000), más los respectivos intereses legales, a la rata del 12% anual, calculados desde el día en que se registraron cada una de las respectivas notas de débito, hasta la fecha en que se haga efectivo dicho abono a cuenta, a cuyos efectos se ordenó practicar experticia complementaria del fallo. SEGUNDO: Por concepto de daño moral, la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 150.000.000).

Contra dicha decisión, la representación judicial de la parte actora interpuso recurso ordinario de apelación, siendo oído en ambos efectos, y correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.

Llegados los autos al Superior Octavo, se le dio entrada, fijándose oportunidad para la presentación de los Informes, los cuales fueron presentados por ambas partes, así como también presentaron escritos de Observaciones a los Informes.

En fecha 12 de enero de 2011, la Jueza ad quem dictó su decisión de fondo, declarando sin lugar la apelación realizada por la parte demandada y confirmando la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, tal como lo reseñamos en el encabezamiento (antecedentes) del presente fallo.

Seguidamente, la parte actora anunció recurso de casación en 18 de marzo de 2011, siendo éste negado por extemporáneo mediante autos de fecha 21 de marzo del 2011, ejerciendo la parte demandada Recurso de Hecho contra dichos autos; realizado el trámite del Recurso de Hecho y declarado éste con lugar en fecha 15 de julio de 2011, pasó a conocer del Recurso de Casación la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual publicó su fallo el 19 de mayo de 2012, casando la sentencia y decretando la nulidad de la misma, por lo que se ordenó al Juez Superior que resulte competente, dictar nueva decisión sin incurrir en el vicio detectado por la Sala.

Nuevamente, se remitió el expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. No obstante, la Jueza a cargo, Dra. M.A., mediante acta de fecha 4 de julio de 2012, se inhibió de seguir conociendo la causa, con arreglo a lo previsto en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Recibido el expediente por esa Superioridad en fecha 16 de enero de 2013 se fijaron los cuarenta (40) días para sentenciar, difiriéndose el mismo por treinta (30) días más mediante auto de fecha 27 de febrero del 2013; tramitado y sustanciado el proceso en sede de reenvío, se dictó sentencia en fecha 20 de mayo del 2013, declarando: Con Lugar la demanda que por cobro de bolívares y daño moral interpusiera la ciudadana C.M.D.L.R. contra la sociedad mercantil Unibanca Banco Universal, C.A., hoy Banesco Banco Universal, C.A. y, en consecuencia, ordenó a la parte demandada a cancelar las siguientes cantidades: por concepto de capital la suma de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107) más los intereses legales correspondientes, calculados a la rata del 12% anual hasta la fecha de publicación del fallo y la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000) por concepto de daño moral; asimismo, declaró Sin Lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada.

En contra de ese fallo judicial, la parte demandada anunció recurso de casación mediante diligencia que aparece fechada 12 de junio de 2013, siendo admitidos por el ad quem por auto dictado el 1° de julio del 2013, ordenándose la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Una vez tramitado y sustanciado el recurso extraordinario, la aludida Sala de Casación Civil procedió el 10 de abril del 2014 a publicar su fallo en el expediente, casando nuevamente la sentencia y declarando la nulidad del fallo recurrido, por lo que se ordenó al Juez Superior que resultare competente, dictar nueva decisión sin incurrir en las infracciones de formas señaladas por la Sala.

El expediente fue remitido al Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. No obstante, la Jueza a cargo, Dra. M.T., mediante acta de fecha 19 de mayo de 2014, se inhibió de seguir conociendo la causa, con arreglo a lo previsto en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores, correspondiéndole a este Juzgado el conocimiento de la causa quien, por auto fechado 30 de mayo del 2014, le dio entrada y ordenó la notificación de las partes, fijando el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia, una vez realizada la última de las notificaciones, conforme a lo previsto en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, dejando cumplidas estas formalidades en fecha 29 de julio de 2014.

Quedó de esta manera concluido el trámite en segunda instancia conforme al procedimiento de reenvío, por lo que de seguidas se pasa a proferir el fallo correspondiente con fundamento a lo que a continuación se señala.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Procede este Tribunal a dictar sentencia, lo cual hace con sujeción a los razonamientos y consideraciones que a continuación se exponen:

Correspondió a esta Alzada conocer las presentes actuaciones, ello en razón del recurso ordinario de apelación anunciado en fecha 06 de julio del 2004, por el apoderado judicial de la parte demandada, abogado en ejercicio F.F.S., en contra de la decisión judicial proferida en fecha 27 de abril del 2004 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.

Tal como ha quedado plasmado en el cuerpo de esta sentencia, la citada decisión proferida por el tribunal de la causa, habiendo sido apelada, fue decidida en dos ocasiones y ha sido casada en igual número de veces. En la última, del 10 de abril de 2014, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, casó de oficio la recurrida, y estableció lo siguiente:

“…En efecto, la sentencia en cuestión estableció que de la prueba de experticia promovida con el fin de verificar la veracidad de los documentos insertos en copias fotostáticas, quedó demostrado que Banesco Banco Universal incurrió en un hecho ilícito, al permitir el retiro de dinero de la cuenta de la actora sin la autorización de ésta, incumpliendo culposamente con las obligaciones que tenía atribuidas por ley; y que por tanto conllevó al padecimiento emocional de la actora, afectándose su reputación, pues emitió varios cheques los cuales pertenecen a la misma cuenta donde fueron debitadas la (sic) cantidades de dinero, y los mismos fueron devueltos por falta de fondos, causando una lesión a su moral y reputación, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, consideró que la demandada debía resarcir el daño moral causado a la actora.

Como puede evidenciarse, el juez de alzada no valoró la llamada escala de los sufrimientos morales porque no todos tienen la misma intensidad, ello a fin de llegar a una indemnización razonable, equitativa y humanamente aceptable, tampoco determinó el alcance de la indemnización, ni los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000) de la indemnización por daño moral, lo que se traduce evidentemente en una inmotivación de la sentencia recurrida, al no contener decisión expresa y precisa…

…DECISIÓN

...declara CON LUGAR el recurso de casación formalizado contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, ANULA la sentencia recurrida, y ORDENA al juez superior que corresponda, dicte nueva sentencia sin incurrir en el vicio detectado. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada (Resaltado y Subrayado de la cita).

Expuesto lo anterior, debe determinar previamente este Juzgador los limites en que ha quedado planteada la controversia o thema decidendum, que fijaremos de la siguiente forma: Alegó la parte actora que la entidad financiera demandada incumplió las obligaciones contractuales derivadas del vínculo jurídico bancario existente entre ambos al permitir que fuera retirada de su cuenta la cantidad de Once Mil Ciento Siete Bolívares (Bs. 11.107) sin su expresa autorización a través de notas de debito, siendo el caso que además le causó daños morales al verse afectada su reputación en las diversas oportunidades en las que intentó pagar diversas facturas y el banco no conformó los cheques utilizados como medio de pago, encontrándose así en una circunstancia sumamente vergonzosa en la que fue inducida por el banco.

Por su parte, la demandada contradijo las afirmaciones del libelo al sostener que la parte actora en ninguna parte de su libelo de la demanda expuso que la cuenta de la cual es titular ha sido movilizada por ella de forma regular, siendo esto así se desprende que no interpuso la acción adecuada, ya que para los casos en los cuales la cuenta se encuentra abierta debe solicitarse la rectificación de la cuenta por haberse realizado débitos indebidos en la misma y, al ser la acción deducida erróneamente, ésta debe ser declarada sin lugar; por otra parte expone que no adeuda cantidad alguna a la parte demandante, así como tampoco es responsable por el supuesto daño moral aducido, ello en virtud de jurisprudencia y doctrina destacada que señala que en relaciones contractuales no se responde por daño moral, siendo además el caso que en el contrato de cuenta bancaria se pactó que el banco únicamente se haría responsable por la cantidad de Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000), hoy Cincuenta Bolívares (Bs. 50).

En síntesis: La parte actora solicita le sean canceladas las cantidades de Once Mil Ciento Siete Bolívares (Bs. 11.107) por concepto de capital adeudado, ello sumado a la debida indexación y a los intereses correspondientes, así como al pago de la suma de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000) por concepto de daños morales causados por la entidad bancaria; por otra parte, la demandada niega adeudar dichas cantidades de dinero, por no ser responsable según lo pactado en el contrato de cuenta bancaria, así como tampoco es responsable por el daño moral alegado.

Determinado lo anterior, antes de resolver el mérito de la causa, pasa este sentenciador a realizar un examen exhaustivo de los medios probatorios aportados por las partes, lo cual se hace en el orden que sigue:

PARTE ACTORA:

Con el libelo de la demanda promovió las siguientes:

• Copia simple de misivas dirigidas al Presidente de la entidad financiera Banco Unión, C.A., hoy Banesco, Banco Universal, C.A., ciudadano I.S., y al Vicepresidente de Seguridad de la misma entidad bancaria, ciudadano R.R., en fecha 23 de agosto del 2000 y recibidas el día 25 de agosto del 2000, marcadas “1” y “2”, mediante las cuales pretende demostrar los reclamos realizados al banco en presencia de la situación irregular consistente en el retiro de la suma de Once Millónes Ciento Siete Mil Bolívares (Bs. 11.107.000), hoy Once Mil Ciento Siete Bolívares (Bs. 11.107), de la cuenta perteneciente a la demandante sin autorización. Ahora bien, respecto a las mismas se evidencia del escrito de contestación de la demanda que la parte demandada desconoció dichas misivas.

Con el escrito de promoción de pruebas, aportó los siguientes medios:

• Del mérito favorable de los autos. Al respecto el Tribunal observa que según criterio jurisprudencial reiterado el mérito favorable de los autos no conforma por sí mismo un medio probatorio, siendo el mismo una obligación del juez el analizar todo cuanto conste en autos de conformidad con el Principio de Adquisición Procesal; en consecuencia el mismo carece de valor probatorio alguno, y así se decide.

• Promovió experticia contable sobre la cuenta corriente signada con el No. 4263005487, perteneciente a la ciudadana C.M.D.L.R., con el objeto que los expertos contables corroboraran el retiro de las cantidades de dinero alegadas por esa representación. De esta manera, en fecha 05 de junio del 2003, los expertos contables designados por el Tribunal a quo consignaron escrito de informes sobre el estudio realizado, determinando que efectivamente se realizaron varios retiros de la cuenta mencionada, llegando a la totalidad aquí demandada a través de notas de débito, sin poder identificarse la identidad de quien las retiró. En consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, indicando la experticia las operaciones indicadas como ilegales y discriminadas de la siguiente manera:

NOTA DE DEBITO NUMÉRICO FECHA DE RETIRO AGENCIA

CANTIDAD EN BOLÍVARES

No entregada

14 de febrero de 2000 Oficina Montalbán de Unibanca Banco

Universal, antiguo Banco Unión

782.000,00

No entregada 25 de febrero de 2000 B.V., Caracas 987.000,00

9099193 8 de marzo de 2000 Montalbán, Caracas Taquilla externa 974.000,00

10042000 10 de abril de 2000 B.V., Caracas 850.000,00

14042000 o 000108 14 de abril de 2000 B.V., Caracas 500.000,00

No entregada 18 de abril de 2000 Bloque de Armas, San Martín, Caracas 250.000,00

27042000 27 de abril de 2000 B.V., Caracas 930.000,00

000135 02 de mayo 2000 Montalbán, Caracas 300.000,00

03052000 03 de mayo de 2000 Bloque de Armas, San Martín, Caracas 200.000,00

01350769 05 de mayo de 2000 Montalbán, Caracas 630.000,00

12052000 12 de mayo de 2000 Caricuao, Caracas 700.000,00

30052000 30 de mayo de 2000 Montalbán, Caracas 800.000,00

09062000 09 de junio de 2000 Montalbán, Caracas 830.000,00

9099193 14 de junio de 2000 Montalbán, Caracas 420.000,00

9066193 23 de junio de 2000 Montalbán, Caracas 978.000,00

No entregada 30 de junio de 2000 Montalbán, Caracas 500.000,00

07072000 07 de julio de 2000 Montalbán, Caracas 476.000,00

TOTAL Bs. 11.107.000,00

La evacuación de dicha prueba por medio de los expertos designados para ello, arrojó el siguiente resultado:

...Los números de referencia de las notas de débito carecen de nombre y cédula de identidad de la persona que efectuó la transacción bancaria.

Los números de referencia de las notas de débito se repiten como en el caso de las notas de débitos de la Agencia Montalbán de Caracas, en fechas ocho (8) de marzo de 2000 y catorce (14) de junio de 2000, que poseen el mismo número de referencia 9099193.

Por otro lado, existen números de referencia de las notas de débito que corresponden con la fecha en que se efectuó la transacción, tal situación origina, tendrán los mismos números de referencia.

Según se observa en el estado de cuenta del mes de abril de 2000, en el día catorce (14) se efectuaron dos retiros por montos iguales, de los cuales se observo ambas notas de débito, la primera identificada con el número 14042000 corresponde a la Agencia de B.V. y la segunda identificada con el número 000108 corresponde a la Agencia Caucagua, adicionalmente se observó que la segunda no fue firmada por el cliente, no pudimos determinar cual corresponde con nuestra experticia.

Los retiros efectuados en los días 10 y 27 de abril del 2000, fueron realizados en la Agencia de B.V., según se evidencia en la taquilla externa.

No nos fue entregada ninguna documentación de soporte, que respalde las notas de débito de los retiros efectuados en la cuenta, a fin de determinar el nombre y cédula de identidad de la persona que efectuó la transacción bancaria

. Y así se decide.

• Promovió Prueba de Informes para que la entidad financiera Unibanca Banco Universal, C.A., hoy Banesco Banco Universal, C.A., informara sobre las cantidades retiradas de la cuenta corriente No. 4263005487, indicara el nombre del ciudadano o ciudadana que retirara las mencionadas cantidades, así como si dicha persona lo hizo con poder o autorización, o si fue la demandante en persona quien los retiró, no obstante, no consta de autos que dicha entidad bancaria diera respuesta al oficio librado por el tribunal de la causa, por lo nada se tiene que analizar anal respecto, y así se decide.

• Promovió Original de Comunicación dirigida al ciudadano F.G., Gerente de la Agencia Banco Unión, C.A. en Caucagua, en fecha 25 de octubre de 2000 (con acuse de recibo el día 26 de octubre del 2000), notificándole de todos los inconvenientes ocasionados a raíz de la no conformación del cheque No. 34178849, ello a fines de corroborar los daños morales generados por la entidad financiera, marcado “A”. Siendo que la firma de dicha documental no fue impugnada, en consecuencia, la misma posee pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.371 y 1.374 del Código Civil, y así se decide.

• Promovió Originales de Comunicaciones dirigidas a los ciudadanos R.R. y I.S., en su carácter de Vicepresidente de Seguridad y Presidente de la entidad financiera Banco Unión, C.A., hoy Banesco Banco Universal, C.A., respectivamente, así como al Vicepresidente de Auditoría de la misma, en fecha 23 de agosto de 2000 (con acuse de recibo el día 25 de agosto del 2000), mediante las cuales narró los hechos irregulares ocurridos en torno a su cuenta corriente, así como lo referente a los reclamos realizados ante la entidad financiera, marcados “B”, “C” y “D”, respectivamente. Siendo que las firmas de dichas documentales no fueron impugnadas, en consecuencia, las mismas poseen pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.371 y 1.374 del Código Civil, y así se decide.

• Promovió Cheque distinguido con el No. 56178829, girado por la cantidad de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000) a nombre del ciudadano M.Á.G. en fecha 4 de septiembre de 2000, el cual pertenecía a la cuenta signada con el No. 4263005487, el cual se consigna con el objeto de demostrar la responsabilidad por los daños morales alegados, marcado “E”. En virtud de no haber sido impugnado dicho título valor, el mismo posee pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.364 del Código Civil, concatenado con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió Cheque distinguido con el No. 34178849, girado por la cantidad de Doscientos Cuarenta y Nueve Mil Cien Bolívares (Bs. 249.100) a nombre de la sociedad mercantil Dimca, C.A. en fecha 17 de octubre del 2000, el cual se consigna con el objeto de demostrar la responsabilidad por los daños morales alegados, marcado “F”. En virtud de no haber sido impugnado dicho título valor, el mismo posee pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.364 del Código Civil, concatenado con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió Cheque distinguido con el No. 87330826, girado por la cantidad de Ciento Setenta y Dos Mil Novecientos Noventa y Ocho Bolívares con Setenta y Siete Céntimos (Bs. 172.998,77) a nombre de la sociedad mercantil Bar y Restaurant El Catador en fecha 26 de junio del 2000, el cual se consigna con el objeto de demostrar la responsabilidad por los daños morales alegados, marcado “G”. En virtud de no haber sido impugnado dicho título valor, el mismo posee pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1364 del Código Civil, concatenado con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió Prueba de Informes para que la entidad financiera Unibanca Banco Universal, C.A., hoy Banesco Banco Universal, C.A., informara si los cheques fueron emitidos contra la cuenta corriente No. 4263005487 y si la misma contaba con fondos suficientes al momento de emisión y conformación de los cheques, no obstante, no consta de autos que dicha entidad bancaria diera respuesta al oficio librado por el tribunal de la causa, por lo que nada tiene que analizarse con respecto a dicho medio de prueba, y así se decide.

• Solicitó la Exhibición de las Notas de Débito, con las cuales fueron retiradas las cantidades líquidas antes especificadas de su cuenta corriente y que se encuentran en poder de la entidad financiera demandada y que las mismas fueran sometidas a experticia grafotécnica, ello a los fines de demostrar que las firmas que aparecen suscribiendo las referidas notas no pertenecen a la ciudadana actora. Ahora bien, en virtud que dichas documentales no fueron exhibidas por la representación judicial de la parte demandada, y en aplicación del Principio de Disponibilidad Probatoria según el cual si una de las partes posee de forma exclusiva un medio probatorio idóneo para acreditar un hecho, se pueden producir elementos de convicción suficientes en contra de quien no las produce, se tienen por ciertos los alegatos esgrimidos por la parte demandante, y así se decide.

• Promovió Factura No. 28830, emitida por el Hotel Jardín en fecha 26 de junio del 2000, por la cantidad de Treinta y Tres Mil Doscientos Ochenta y Cinco Bolívares con Setenta y Dos céntimos (Bs. 33.285,72), marcada “H”; dicha factura fue ratificada mediante testimonial por la ciudadana B.X.C. de Ramírez, quien fuera para ese momento empleada del Hotel Jardín y reconoció la misma, en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió Factura No. 28691, emitida por el Hotel Jardín en fecha 24 de junio del 2000, por la cantidad de Ciento Dieciséis Mil Quinientos Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 116.500,05), marcada “H-1”; dicha factura fue ratificada mediante testimonial por la ciudadana B.X.C. de Ramírez, quien fuera para ese momento empleada del Hotel Jardín y reconoció la misma, en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió Factura No. 22622, emitida por el Bar Restaurant El Catador en fecha 17 de junio del 2000, por la cantidad de Ocho Mil Ochenta Bolívares (Bs. 8.080), marcada “H-2”; dicha factura fue ratificada mediante testimonial por la ciudadana B.X.C. de Ramírez, quien fuera para ese momento empleada del Hotel Jardín y reconoció la misma, en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió Factura No. 22827, emitida por el Bar Restaurant El Catador en fecha 23 de junio del 2000, por la cantidad de Mil Quinientos Nueve Bolívares (Bs. 1.509), marcada “H-3”; dicha factura fue ratificada mediante testimonial por la ciudadana B.X.C. de Ramírez, quien fuera para ese momento empleada del Hotel Jardín y reconoció la misma, en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió Factura No. 22859, emitida por el Bar Restaurant El Catador en fecha 24 de junio del 2000, por la cantidad de Once Mil Quinientos Cuarenta y Cuatro (Bs. 11.544), marcada “H-4”; dicha factura fue ratificada mediante testimonial por la ciudadana B.X.C. de Ramírez, quien fuera para ese momento empleada del Hotel Jardín y reconoció la misma, en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió Factura No. 004401, emitida por la sociedad mercantil Dimca, C.A. en fecha 17 de octubre de 2000, por la cantidad de Trescientos Cuarenta y Nueve Mil Cien Bolívares (Bs. 349.100), marcada “I”, la cual fuera ratificada por la testimonial del ciudadano R.Á.G., quien es empleado de dicha sociedad mercantil y reconoció la misma, en virtud de lo cual la documental promovida posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

• Promovió la testimonial del ciudadano M.J.T.U., quien fuera autorizado por la actora para cancelar las facturas anteriores, a los fines de ratificar las mismas y demostrar que los cheques emitidos no fueron conformados. Al respecto observa este juzgador que las declaraciones rendidas por este ciudadano se encuentran contestes con las declaraciones rendidas por los testigos anteriores, en virtud de lo cual poseen valor probatorio, y así se decide.

• Promovió Estados Contractuales de la cuenta corriente No. 4263005487 perteneciente a la parte actora, marcados “1-11”, correspondientes a los meses de febrero a julio del 2000, a los fines de demostrar la efectiva realización de los retiros ilícitos. Siendo el caso que los mismos no fueron impugnados, es por lo que poseen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1383 del Código Civil, y así se decide.

• Promovió Informes dirigidos al Fiscal No. 35 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. J.C.O., para que informara al Tribunal sobre el interrogatorio realizado en virtud de la denuncia interpuesta por la aquí demandante. Al respecto el Tribunal observa que no se recibió respuesta alguna del Fiscal por lo que mal podría tener valor probatorio el presente medio, y así se decide.

PARTE DEMANDADA:

En la oportunidad de promover pruebas produjo los siguientes medios probatorios:

• Del mérito favorable de los autos. Al respecto el Tribunal observa que según criterio jurisprudencial reiterado el mérito favorable de los autos no conforma por sí mismo un medio probatorio, siendo el mismo una obligación del juez el analizar todo cuanto conste en autos de conformidad con el Principio de Adquisición Procesal; en consecuencia el mismo carece de valor probatorio alguno, y así se decide.

• Promovió Estados de la Cuenta Corriente de la cual es titular la parte actora, marcados “A”, “B” y “C”, correspondientes a los meses de abril, mayo y junio del 2001, respectivamente, a los fines de demostrar que la ciudadana demandante ha mantenido regular la movilización de la cuenta. Siendo el caso que los mismos no fueron impugnados, es por lo que poseen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.383 del Código Civil, y así se decide.

• Promovió Copia Simple del Contrato de Cuenta Bancaria debidamente inscrito ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 23 de julio de 1998, bajo el No. 45, Tomo 9, Protocolo Tercero, a los fines de eximir a su representada de la responsabilidad por daños morales reclamada por la parte actora, por cuanto dicha documental no fue impugnada por la parte actora, el mismo posee valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Cumplida la tarea valorativa de las pruebas y a los fines decisorios, este Tribunal pasa a pronunciarse con respecto al fondo de la presente causa.

En primer lugar, y como punto previo, se debe emitir pronunciamiento respecto al alegato esgrimido por la parte demandada referido a la “errónea deducción de la acción”, siendo aplicable al caso que nos ocupa la de rectificación de cuenta, fundamentando dicho alegato en estados de cuenta emitidos por su representada y que poseen pleno valor probatorio. Al respecto observa esta Alzada, que efectivamente uno de los medios de reclamo que tiene un cuenta-corrientista es el de rectificación de cuenta, tal y como se desprende del artículo 520 del Código de Comercio, el cual es menester transcribir a continuación:

La acción para solicitar el arreglo de la cuenta corriente, el pago de saldo judicial o extrajudicialmente reconocido, o la rectificación de la cuenta por errores de cálculo, comisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito, o duplicación de partidas, en el término de cinco años.

En igual tiempo prescriben los intereses del saldo siendo pagaderos por año o en períodos más cortos.

Del anterior precepto normativo se desprende que, tal y como señaló el tribunal de origen en la motivación de su fallo, dicha acción se limita a simples inconformidades con el saldo o la movilización de las cuentas corrientes. Ahora bien, de los alegatos expuestos por la parte actora resulta evidente que no se trata de un simple descontento con la entidad financiera, sino que se reclaman además los daños causados, al respecto nuestro M.T. en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 7 de noviembre del 2007, citada por el a quo (f. 126. 2da. Pieza), criterio que este juzgador comparte ampliamente, expresó lo siguiente: “…El actor, de acuerdo con los hechos expuestos y a las circunstancias en que afirma se produjo el daño, tendría que sustentar su pretensión procesal en una serie de disposiciones civiles y mercantiles, que trascienden de la mera inconformidad numérica de la cuenta corriente bancaria…”. (Resaltado de esta Juzgado Superior). En virtud de lo anterior, resulta forzoso declarar improcedente el alegato explanado por la representación judicial de la parte demandada, y así se decide.

Con respecto al débito de la cantidad de Once Mil Ciento Siete Bolívares (Bs. 11.107,00), el cual fue realizado sin la autorización de la titular de la cuenta, es decir, la ciudadana C.M.D.L.R., expuso la representación judicial actora que es titular de una cuenta corriente Premier en el ahora Banesco Banco Universal, C.A., en la cual ella es la única firmante y según el vínculo contraído entre ambas se requiere que la cuentahabiente dé su expresa autorización a un tercero para que éste pueda movilizar dicha cuenta, tal y como se desprende de la cláusula 24 del contrato in comento, el cual se transcribe a continuación:

…Artículo 24.- El Cliente podrá autorizar a otra u otras personas jurídicamente hábiles para movilizar su Cuenta Corriente, siempre que su (s) y firma (s) se registre (n) en la tarjetas de firmas que lleva El Banco, bien sea en el momento de la apertura de la Cuenta Corriente o por posterior autorización escrita firmada por El Cliente. Tales personas se considerarán como mandatarios de El Cliente; por lo que en caso de fallecimiento de éste, debidamente comprobado, el mandato se extingue y El Banco se abstendrá de pagar cheques u ordenes de pago por la (s) persona (s) autorizada (s)…

(Resaltado de la cita y Subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, la parte actora promovió experticia contable que posee pleno valor probatorio y de cuyo informe se desprenden claramente las irregularidades de las notas de débito mediante las cuales fueron realizados los débitos de la cuenta corriente perteneciente a la demandante; así, se evidencia que dos notas de débito de fechas distintas poseen el mismo número, que en un mismo día fueron llevados a cabo dos retiros y, sin embargo, poseen números de identificación distintos, varias notas de débito no tienen número de identificación. Igualmente, fueron consignados estados de cuenta en los cuales se observan los retiros denunciados. En este mismo orden de ideas, y a los fines de facilidad probatoria, la parte actora promovió la exhibición de las notas de crédito que se encuentran en poder de la entidad financiera demandada, siendo el caso que la representación de esta última requirió de forma excesiva la prórroga de la fecha de exhibición, mostrando conducta renuente y contumaz con la que actuó a lo largo del presente procedimiento al no exhibir los documentos que le fueron requeridos.

En relación a lo anterior, no consta de autos que la representación judicial de la parte demandada trajera a los autos elementos suficientes de convicción que sustentaran sus razonamientos y, en consecuencia, desvirtuaran los alegatos de su contraparte, limitándose simplemente a alegar sin demostrar los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 1.354 de nuestra Ley Sustantiva, concatenado con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en síntesis, quien alega un hecho debe demostrarlo.

En concordancia con todo lo anterior el Código Civil establece en su artículo 1.160 el Principio de Buena F.C., según el cual “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley” (Resaltado de este Juzgado). Pues bien, considera este juzgador pertinente traer a colación que nos encontramos ante un contrato de adhesión, esto es, que el mismo es elaborado por la entidad financiera, en los cuales la voluntad del cliente se limita a expresar adherirse al vínculo o no, por lo que más que nadie la entidad financiera demandada y sus dependientes deben estar al tanto de las obligaciones que contraen al celebrar un contrato de cuenta corriente; en virtud de todo lo motivado ut supra y por los fundamentos que se explanaran mas adelante, es por lo que resulta procedente la demanda de cobro de bolívares por las cantidades descontadas en forma indebida, que ascienden según la experticia ya valorada a la cantidad de Once Mil Ciento Siete Bolívares (Bs. 11.107,00), y así se decide.

Con relación a la reclamación de intereses derivada de la cantidad antes indicada, se observa que la parte actora estimo los a la tasa del doce por ciento (12%) anual, conforme con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio. Ahora bien, por cuanto la obligación exigida constituye ciertamente un acto de comercio, resulta aplicable lo previsto en dicha norma, y por cuanto la parte demandada no demostró el cumplimiento de la obligación que se le demanda, resulta procedente el cobro por este concepto de la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs.1.238.653, 80) equivalentes según la reconversión monetaria vigente a MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTMOS (Bs.1.238,65), por conceptos de intereses compensatorios, causados hasta el día 31 de marzo de 2001, mas los que se sigan causando, desde esa fecha exclusive, hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme. Y así se decide.

En lo que respecta a la indexación, peticionada en el libelo de demanda sobre el monto del capital indebidamente sustraído y de los intereses aplicables se debe precisar que dicho correctivo judicial resulta aplicable sobre las deudas dinerarias dado el hecho notorio de la inflación y la perdida del poder adquisitivo de la moneda, no teniendo un fin resarcitorio sino más bien de reposición del poder adquisitivo de la moneda, ya que el efecto inflacionario radica, como lo ha dicho la Sala Constitucional, en que la moneda pierde su poder de compra, de modo que la indexación, forma parte de la obligación misma y su aplicación en determinadas situaciones es necesaria para la realización de los fines de la justicia, sin que pueda recaer sobre los intereses que se acuerden ya que ello constituiría una doble indemnización amen de que ambos tienen distinta naturaleza.

Ello así, resulta procedente acordar por este Tribunal que se aplique la indexación sobre el monto de capital adeudado, es decir, sobre la cantidad de ONCE MILLONES CIENTO SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 11.107.000,00), hoy equivalentes a la cantidad de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00), y conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión No.714 del 12 de junio de 2013, donde se estableció lo siguiente: “…debe aclarar esta Sala, que la indexación deberá ser acordada sólo en lo que respecta al monto del capital demandado y no sobre los intereses reclamados, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta el día en que quedó firme el fallo proferido por la alzada en la causa principal (Vid. sentencia de la Sala de Casación Civil n.° RC.000435 de 25 de octubre de 2010, caso: J.C.B.V. contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), debiendo excluirse para el cálculo correspondiente los lapsos de paralización de la causa no imputable a las partes, a saber, vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios y cualquier otro lapso o período de paralización del proceso no imputable a las partes, tomándose como base para ello el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitido por el Banco Central de Venezuela…”. En consecuencia, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, donde el tribunal de la causa – debido a la ausencia de complejidad del peritaje – nombrará un único experto que establecerá indexación judicial sobre la cantidad de de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00) excluyendo intereses, aplicando como base el Índice de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas emitido por el Banco Central de Venezuela, haciendo dichos cálculos desde el 8 de mayo de 2001, exclusive, hasta la fecha que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo los siguientes periodos: (a) 15 de agosto a 15 de septiembre de los años 2001 al 2014 (receso judicial) (b) 24 de diciembre hasta el 6 de enero de los años 2001 al 2014 (vacaciones judiciales de navidad y fin de año). Y así se decide.

Ahora bien, respecto a los daños morales demandados por el actor, quien aquí decide debe precisar, que por exclusión, el daño no patrimonial; es aquel que recae en los valores espirituales o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material económica. El daño moral, es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión efectiva desfavorable producida por los daños materiales. En resumen el daño moral, es la lesión a los sentimientos de la persona que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica.

Así, previa la estimación que se realice del daño moral debe probarse el hecho generador, el cual necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de los hechos, de calificarlos y llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos específicamente, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellas, para llegar a una indemnización razonable. Lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea el conjunto de circunstancias de hecho que genera la aflicción cuyo petitum doloris se reclama. Probado que sea el hecho generador, lo que procede es una estimación, lo cual se hace al prudente arbitrio del Juez.

Es menester señalar que sólo procede la reparación del daño moral cuando se produce un hecho ilícito dentro de los presupuestos de hecho previsto en el artículo 1.185 y siguientes del Código Civil. De acuerdo a la doctrina, el hecho ilícito es el contrapuesto al hecho jurídico, que siempre ha de ser lícito. Es la conducta culposa o dolosa, contraria a derecho y de la cual el ordenamiento jurídico deriva como consecuencia sustantiva, el deber de indemnizarla.

Para que un hecho sea calificado como ilícito deben concurrir tres elementos:

• Que produzca como consecuencia un daño.

• Que el acto sea imputable a su autor.

• Que sea un acto que vaya contra el ordenamiento jurídico.

Respecto al primero de los elementos de la responsabilidad, la doctrina señala que el daño proviene del latín “Damnum” y que su efecto es dañar o causar un perjuicio a otro. Es la característica propia de la responsabilidad civil, ello significa que es necesario que exista el daño para que proceda la reparación en materia civil, sin el daño no hay víctima en el ilícito civil; no basta con que la víctima (demandante) alegue ante el juez un daño sino que debe determinar en qué consiste el mismo y su extensión. En efecto, si bien el daño, en términos generales, se refiere a toda disminución o pérdida sufrida por una persona en su patrimonio, sea material o moral, esta definición es incompleta, pues no todo daño lleva consigo el derecho a la reparación, sino sólo aquel ocasionado a un interés tutelado, pues el Derecho positivo no reacciona contra el daño en general, sino que únicamente lo hace cuando la lesión sea una de aquellas que, según los criterios que predominan en el respectivo ordenamiento positivo, conviene evitar o reparar. En cuanto a la culpa, como segundo elemento de la responsabilidad civil, proviene por la deficiencia de la voluntad, vale señalar, proviene de una conducta, ya sea activa o pasiva, que genera el daño; de lo que se desprende, que la esencia de la culpa radica en la falta de diligencia y previsión que supone que en el autor, del acto o de la omisión; ha habido descuido, imprevisión, dejadez, que habrán de revisarse caso por caso. Finalmente, el daño, bien sea material o moral, en los casos establecidos en el artículo ut supra, es la consecuencia del hecho ilícito, independientemente de que éste consista en un acto voluntario, negligente conforme a los hechos alegados y probados en autos, los que lleven al juzgador a concluir que el daño reclamado, moral o material, tuvo su origen en alguno de los casos en que existe el hecho ilícito contemplado en la referida norma. No se trata de una simple calificación de la acción, sino de establecer la causa, el origen de los daños, cuestión ésta esencialmente de hecho y no de derecho, pues, la acción de daños y perjuicios, contemplada en el ya mencionado artículo, implica hechos generadores del daño, es decir, es necesario establecer la relación de causa y efecto entre el hecho generador del daño y el perjuicio patrimonial, así como también debe verificarse la prueba del perjuicio sufrido por el reclamante. En consecuencia, es necesario demostrar la existencia de ese nexo causal que pueda unir al daño sufrido por la víctima a un hecho imputable al demandado. Siendo así, ha de considerarse que no es suficiente con que se alegue el supuesto de un incumplimiento culposo ilícito y la presunta ocurrencia de un daño para que se de la obligación de reparar, sino que es necesario también que ese daño sea el resultado de ese incumplimiento culposo ilícito y que el mismo pueda ser susceptible de imputársele a aquél en contra del cual se acciona judicialmente.

En este sentido, se observa que la parte demandante fundó su reclamo en que la entidad financiera demandada incurrió en abuso de derecho, al extralimitarse de sus funciones y rechazar la emisión de tres cheques con distintos beneficiarios, ello sin razón alguna y sin importar que la cuentahabiente aquí demandante tuviera fondos suficientes para la cancelación de los mismos, reclamando de esta manera la indemnización por daños morales al haberle causado situaciones de gran vergüenza y haber comprometido su imagen en sus relaciones comerciales; a dicho requerimiento se opuso la representación judicial de la parte demandada alegando que según la relación contractual su mandante solamente está obligada a cancelar una suma límite por concepto de daños morales, suma esta que es excedida por la cantidad pedida por su contraparte. Por lo que antes de pasar a analizar si concurrieron los elementos de procedencia necesarios del daño moral, este juzgador considera pertinente establecer primero qué se entiende por abuso de derecho. En este orden ideas, establece el artículo 1.185 de la Ley Sustantiva lo siguiente:

…Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Al respecto, en el “Código Civil de Venezuela. Artículo 1.185”, impreso por Ediciones de la Biblioteca-EBUC de la Universidad Central de Venezuela, siendo su Investigadora Documental la Dra. C.C.M.M., páginas 499 y 500, expresa lo siguiente: “…se requiere saber previamente que (sic) quiere decir el término abusar. En castellano equivale a usar mal, a hacer uso excesivo, injusto, impropio o indebido de alguna cosa (…omissis…). Cuando el titular de un derecho, sin ninguna razón lo usa para producir males, sólo por ocasionarlos, pues ninguna utilidad ni beneficio le producen, ese titular ejecuta un acto abusivo, usa abusivamente de su cosa, porque, el acto, si bien está dentro de las facultades legales, se aparta de la finalidad que tiene todo derecho de ser fuente de bienes y no de males sin ningún objeto…” (Resaltado de la cita).

De esta manera, quienes celebren un contrato de servicios, como en el presente caso, sólo pueden hacer uso del mismo dentro de los límites acordados, sin excederse de ellos por motivos injustos o indebidos, o por simple negligencia, debido a que dicha actitud iría en detrimento de la confianza que deben tenerse las personas enlazadas por un vínculo jurídico, en especial tratándose de una relación mercantil –como la de marras- donde el Principio de Buena F.C. gana vital fuerza e importancia.

Así, de acuerdo al caso de marras, el abuso de derecho alegado tiene su fundamento en que la entidad financiera demandada tiene la facultad de aprobar o no la emisión de un cheque contra la cuenta corriente de la cual es titular la parte actora. Ahora bien, es necesario dilucidar si efectivamente ha habido un abuso de derecho por parte de la entidad financiera demandada hoy Banesco Banco Universal, C.A., en base a lo cual se determinara si realmente se produjo un daño moral.

Para empezar, si bien es cierto que la cláusula segunda del contrato bancario establece que la cliente autorizó al banco a realizar los movimientos necesarios en la cuenta conforme a depósitos o a la emisión de cheques contra la misma, no es menos cierto que de la cláusula quinta del mismo se deduce que dicha entidad bancaria puede negarse a autorizar la emisión de un cheque cuando la cuenta sobre la cual se trata no posee fondos suficientes, delimitándose de esta manera el derecho de gestión que pueda tener el banco sobre la cuenta corriente. Partiendo de aquí, se evidencia de los medios probatorios traídos a colación por la representación judicial de la parte actora, que la cantidad a cancelar al momento de la emisión de los tres cheques daba un total de Novecientos Veintidós Mil Noventa y Ocho Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 922.098,7), hoy Novecientos Veintitrés Bolívares (Bs. 923), siendo el caso que según la experticia promovida por la parte actora y llevada a cabo por los expertos contables, ciudadanos G.C.D.S. y E.J.L.G., la Cuenta Corriente No. 4263005487 de la cual es titular la parte actora, a la fecha de la emisión de los cheques tenía saldo suficiente como para cancelar las cantidades reflejadas en cada cheque, ello aunado al hecho que hasta esa fecha no había sido solventada la situación de los débitos realizados sin autorización de la titular.

Seguidamente, cabe preguntarse ¿El hecho de la no conformación del cheque puede afectar el Derecho a la Reputación de la ciudadana C.M.D.L.R.? De ser cierto lo anterior ¿Qué tan grave o, dicho de otra manera, cuál es la magnitud del daño moral causado por la violación del Derecho a la Reputación?

Respecto al Derecho in comento la Real Academia Española de la Lengua, al definir reputación, señala dos acepciones, a saber: “Opinión o consideración en que se tiene a alguien o algo” y Prestigio o estima en que son tenidos alguien o algo”. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 2442 del 1° de septiembre del 2003, explana lo siguiente:

…en primer lugar, que el honor es la percepción que el propio sujeto tiene de su dignidad, por lo que opera en un plano interno y subjetivo, y supone un grado de autoestima personal. En otras palabras, el honor es la valoración que la propia persona hace de sí misma, independientemente de la opinión de los demás.

Por otro lado, la honra es el reconocimiento social del honor, que se expresa en el respeto que corresponde a cada persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona a ser respetada ante sí misma y ante los demás.

La reputación, en cambio, es el juicio que los demás guardan sobre nuestras cualidades, ya sean morales, personales, profesionales o de cualquier otra índole. La reputación, también conocida como derecho al buen nombre, se encuentra vinculado a la conducta del sujeto y a los juicios de valor que sobre esa conducta se forme la sociedad…

.

El derecho al honor es pues un bien jurídico tuitivo de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, pudiendo en algunos casos, su ámbito de aplicación extendérsele a las personas jurídicas. De lo anterior se observa que la reputación es un concepto sumamente ligado al del honor, esto es, la concepción que se tiene de sí mismo, siendo el caso que el comportamiento de un miembro de nuestra sociedad radica en la opinión o criterio que se forman los demás integrantes de la misma, tomando de esta manera vital importancia la honra, es decir el valor que otras dan al honor de una persona; en este sentido, al encontrarse una persona en una situación de vergüenza, sometida al escarnio público por suceder los hechos narrados en un lugar público o de alta concurrencia de personas, como es la recepción del hotel, entonces se encuentra comprometido el concepto que tiene esa persona de sí misma, atacándose así el derecho al honor y a la buena reputación. En relación con lo anterior, observa esta superioridad que al momento de la emisión de los cheques la ciudadana demandante se encontraba en un estado del interior del país, tal y como se desprende de los gastos en los que había incurrido –como lo son el de servicio de hotel y restaurante, el cual pertenece al mismo hotel-así, al negarle el banco la emisión de los cheques, impidiéndole el pago de los gastos mencionados, la indujo a un proceso de preocupación grave puesto que se vió en la obligación de conseguir a como diera lugar la cantidad necesaria en efectivo, lo cual también vulnera la reputación de la ciudadana C.M.D.L.R. al ponerse en duda su probidad y solvencia. En el plano legal, el derecho al honor se halla tutelado por el Código Penal con la sanción de los delitos de difamación e injuria, y en el Código Civil con la indemnización por daños morales.

Aquí, se debe hacer referencia también a los actos que pueden lesionar el derecho al honor y a la reputación: En cuanto a los actos, expresiones o mensajes que puedan considerarse lesivos al honor, en uno u otro caso, dependerán, como ha sentado el Tribunal Constitucional de España (St. 49/2001), de “las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento, y de ahí que los órganos judiciales dispongan de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso qué deba tenerse por lesivo del derecho fundamental que lo protege”. Lo que determina que esta delimitación por normas, valores e ideas y sus connotaciones singulares y especiales en cada tiempo, impida hacer un elenco de hipótesis que han de considerarse como lesivas al honor.

En el mismo sentido, M.D.A.A. (vid. Curso de Derecho Civil I, p. 551) afirma que “la esfera del honor, de la intimidad personal y familiar y del uso de la imagen está determinado de manera decisiva por las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad”.

De lo anterior se observa que al momento de que un juez deba tomar una decisión respecto a la violación del Derecho al Honor y a la Buena Reputación, no puede hacerlo con fundamento en su fuero interno, corriendo el riesgo de inmiscuir en el caso a analizar sus prejuicios o críticas de valor, por el contrario, estas deben ser echas a un lado, tomando en consideración únicamente aquéllas normas de conducta establecidas por la sociedad en la que vive el juez y conforme a las cuales, como fue mencionado anteriormente, los miembros de esa sociedad regirán su comportamiento y sus vidas.

En segundo lugar, es necesario determinar si la afectación de dicho derecho resulta tan grave como lo alega la parte actora. A los efectos de determinar lo anterior es preciso traer a colación el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza así: “Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación…”

Podemos observar así, que nos encontramos en presencia de un derecho constitucionalmente tutelado y, al encontrarse la Carta Magna en la cima de la organización jerárquica del ordenamiento jurídico, todo lo que ella regule debe ser obedecido por todos y protegido por la República en las funciones que le confiere la misma en atención a la división de los poderes. Por consiguiente, al estarse violentando un derecho protegido por la Constitución Nacional y no sólo por ella, sino también por numerosos Tratados Internacionales que en nuestro ordenamiento jurídico poseen preeminencia ante la Carta Magna, de lo cual se puede desprender la gravedad del agravio causado por el descuido de la entidad financiera demandada.

Determinado como fue el alcance del daño moral, debe señalarse de igual forma que la parte demandante afirma la existencia de la Responsabilidad Aquiliana o Extracontractual, ahora bien, resulta evidente y de autos se desprende que los aquí interesados se encuentran vinculados a través de un negocio jurídico como lo es el contrato bancario de cuenta corriente, lo cual hace surgir la incógnita sobre si la Responsabilidad Extracontractual puede concurrir conjuntamente con la Responsabilidad Contractual o, por el contrario, son figuras totalmente excluyentes de la otra, esto es lo que se denomina Cúmulo de Responsabilidades.

La doctrina ha discutido ampliamente el punto tratado, al respecto menciona J.P.F. –citando a Ferrón- que “…las corrientes modernas admiten la posibilidad del cúmulo o compatibilidad entre esos dos tipos de responsabilidades, que en principio se excluyen la una con la otra cuando el hecho dañoso es el resultado de un delito sancionado por la ley penal, de dolo o de falta grave, la víctima tiene la posibilidad de optar entre el camino de la responsabilidad contractual y el de la responsabilidad extracontractual. La razón o fundamento es que la responsabilidad contractual debe ser aplicada exclusivamente al contratante normal, pero no al contratante que, con su dolo (y agregaríamos hecho ilícito o falta grave), traiciona la fe del contrato, se despoja de su calidad de contratante y merece, por ende, ser tratado como un tercero…”, criterio este que es compartido por este jurisdicente en virtud que al uno de los contratantes viola la buena fe que deriva de las relaciones jurídicas, en este caso el contrato bancario, de forma abierta y grosera se despoja de su condición de deudor contractual pudiendo ser tratado como tercero, y así mismo el co-contratante deja de ser acreedor contractual pasando a ser víctima, con lo cual, se permite la aplicación de las reglas de ambas responsabilidades.

En este sentido dejó asentado la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia No. 1126 del 3 de agosto del 2012, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, lo siguiente:

…En el caso que aquí se analiza, el hecho generador del daño lo constituyó la sobreventa (overbooking) de pasajes, lo cual es una conducta dolosa de empresa transportista porque implicó un deliberado incumplimiento del contrato con conocimiento de su ilegitimidad, por lo que está obligada a responder por las consecuencias dañosas inmediatas y mediatas que generó. Ello pone de manifiesto una “temeridad” en el obrar de la transportista, en tanto constituye la inobservancia manifiesta de deberes inherentes a una conducta comercial responsable, diligente y cuidadosa de los derechos de los pasajeros…

…omissis…

…Ahora bien, el hecho de que las reparaciones de los daños que se causen al pasajero por un incumplimiento contractual esté expresamente controlado por la ley especial que rige la materia, no implica que una conducta distinta de las explícitamente indicadas, que ocasiones un daño, no sea susceptible de reparación, más aún si el daño provino del hecho ilícito del operador del servicio, de acuerdo a los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil venezolano, que han construido en forma global regulador y común la responsabilidad civil extracontractual, pero que, según el caso como el que nos ocupa, concurra con la contractual, sustentada por la teoría moderna de la coexistencia de responsabilidades por vía de la unidad de la culpa (…omissis…). Ello así, porque se sustenta en el deber general de no dañar a otro (Artículo 1.185 del Código Civil Venezolano) porque la responsabilidad contractual no excluye la aquilana en el supuesto de obligación preexistente contractual.

Planiol y Mazeud, aluden que el núcleo central en materia de responsabilidad civil, es el daño y que tanto en la responsabilidad civil contractual como en la extracontractual, existe la violación en estos supuestos, de una obligación preexistente; en una convencional, en la otra legal. De modo, que una actuación ilícita o ilegal puede originar daños indemnizables porque el agente material del daño no se aseguro (sic) de actuar diligentemente del alcance y consecuencias de sus actos, como sería en el caso de autos. Según dichos autores, la obligación persistente se sustituye por una nueva, la del daño indemnizable…

…omissis…

…Esta Sala, con base en los argumentos expuestos, se acoge a esta última, teniendo como dato esencial, el daño, el cual debe ser indemnizado lo más completo posible, aplicando a la responsabilidad contractual prevista en el artículo 1.185 en concordancia con el 1.196 de nuestro Código Civil, referida a la extracontractual, la responsabilidad, por lo que se aparta, en consecuencia, de la tesis dualista sobre dicha responsabilidad. (Resaltado de la cita).

Apegándose este sentenciador al criterio doctrinal y jurisprudencial antes explanado, tal y como se mencionó ut supra, estamos en presencia de un contrato de adhesión, no modificable por el cliente, en virtud de lo cual nadie mejor que el banco y sus dependientes para conocer a fondo los contratos que son ofertados por ellos y al actuar de forma tan negligente, se observa a simple vista la falta grave en la cual incurrieron, atacando directamente el principio de buena fe y confianza que rige en nuestro ordenamiento jurídico en materia de Contratos Civiles y Mercantiles.

Así, establecen los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil venezolano lo siguiente:

Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

En este orden de ideas, de conformidad con lo establecido en los anteriores preceptos normativos y de las cláusulas contractuales ut supra transcritas, las partes contratantes deben limitarse a las facultades que se les otorgan en el contrato celebrado, al extralimitarse de ellas –como en el caso que se analiza- se corre el riesgo de cometer daños bien sean materiales o morales al co-contratante y, por ende, a responder por los mismos con cantidades líquidas de dinero, concatenando con el artículo 1.196 de la Ley Sustantiva, con el artículo 1.191 eiusdem:

Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado.

Por otro lado, se desprende de las actas que conforman el presente expediente que la parte demandada no aporto al proceso pruebas contundentes y alegatos necesarios que le libraran de responsabilidad, mucho menos llevo a cabo una tarea probatoria eficaz que desvirtuara la pretensión del actor en los diferentes grados de conocimiento por los que ha transcurrido la presente causa; así de los medios probatorios traídos a colación, esto es, la experticia contable que demostró la realización de débitos irregulares en la cuenta corriente in comento, los cheques devueltos y las facturas emitidas por terceros –todos reconocidos- y finalmente la exhibición promovida sin que la parte demandada trajera a juicio los documentos solicitados, aunado a la falta de actividad probatoria de la parte demandada, a criterio de quien aquí decide, son elementos suficientes para considerar verdaderos y probados los hechos planteados por la representación judicial de la parte actora, con relación al daño, la culpa y la relación de causalidad para que resulten procedentes la pretensión impetrada por la ciudadana C.M.D.L.R., así se establece.

A modo de conclusión, en relación a la indemnización de daños morales debe tomarse en consideración: i) la gravedad del daño, representada en el caso de marras por la vergüenza y preocupación a la que fue sometida la ciudadana actora; ii) el tipo de daño, que en este caso se traduce en la lesión a un derecho de rango constitucional y tutelado por tratados internacionales; iii) la gravedad de la culpa, no sólo estamos en presencia de una falta gravísima por menoscabarse un derecho inherente al ser humano, sino también porque se observó la conducta negligente de los dependientes de la entidad financiera demandada tanto al momento de subsanar las irregularidades cometidas en la cuenta, como al momento de negar el pago y sin razón aparente la emisión de los cheques; iv) las circunstancias en la ocurrencia del daño, debe tomarse en cuenta que la negativa mencionada fue llevada a cabo mientras la actora se encontraba en el interior del país –como lo es el estado Táchira- debiendo pagar alojamiento y comida y que no fue permitido por la entidad financiera, sino también que al realizarse los mismos en la recepción del hotel (el restaurante pertenece al hotel), zona que es de uso común a todos los huéspedes del hotel y además muy concurrida, siendo de esta manera sometida la ciudadana C.M.D.L.R. al escarnio público, poniéndose en duda a la vez la probidad y honestidad de la misma. Así se declara.

En consecuencia, vistos los argumentos expuestos por esta Alzada, es por lo que se considera procedente el reclamo que por daños morales interpusiera la parte actora, de conformidad con la normativa transcrita a lo largo del presente fallo, que siguiente el criterio estimatorio establecido por el a quo y los criterios explanados en el presente fallo, este sentenciador fija como indemnización al daño moral la cantidad total de Ciento Cincuenta Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 150.000.000,00), hoy Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,00), por concepto de daños y perjuicios morales, y así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, la demanda por cobro de bolívares más indemnización de daños morales incoada por la ciudadana C.D.L.Á.M.D.L.R.J. en contra de la entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. debe declararse con lugar, así como se declara sin lugar el recurso ordinario de apelación ejercido, quedando confirmada la sentencia recurrida con la motivación expuesta en la presente decisión, tal y como se establecerá en forma positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En fuerza de todas las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR apelación ejercida en fecha 6 de julio de 2004, por el apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano F.F.S., en contra de la decisión judicial proferida en fecha 27 de abril de 2004, por el entonces Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, la cual queda confirmada.

SEGUNDO

CON LUGAR la demanda que por cobro de bolívares y daños morales interpuso la ciudadana C.M.D.L.R.J. en contra de la entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., ya identificadas. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la demandante la cantidad de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00), por concepto de la cantidad retirada indebidamente de la cuenta corriente No. 4263005487 de la que es titular la parte actora, así como los intereses generados sobre dicho capital adeudado, a la tasa del doce por ciento (12%) anual, generados desde el momento en que individualmente fueron realizados los debitos hasta el día 31.3.2001 por un monto actual de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTMOS (Bs.1.238,65), mas los intereses que se sigan causando a partir de esa fecha, exclusive, hasta la fecha que el presente fallo quede definitivamente firme. Su cálculo se realizará mediante experticie complementaria del fallo, con el nombramiento de un único experto por el tribunal a quo, durante el periodo antes indicado y a la tasa legal del doce por ciento (12%) anual.

TERCERO

PROCEDENTE la indexación por daño moral demanda por la parte actora ciudadana C.M.D.L.R.J., en consecuencia se condena a la aparte demandada entidad financiera BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., a pagar la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000), por el referido concepto.

CUARTO

HA LUGAR la indexación judicial la cual será aplicada al monto que se ordena pagar de ONCE MIL CIENTO SIETE BOLÍVARES (Bs. 11.107,00), tomando en cuenta los Índices de Precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, emanados del Banco Central de Venezuela para el período comprendido desde el 8 de mayo de 2001, exclusive, fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo los siguientes periodos: (a) 15 de agosto a 15 de septiembre de los años 2001 hasta 2014 inclusive (receso judicial), (b) 24 de diciembre hasta el 6 de enero de los años 2001 al 2014 (vacaciones judiciales de navidad y fin de año), mediante experticia complementaria del fallo que se ordena practicar conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por único experto designado por el juzgado a quo, siguiendo los parámetros antes explanados.

QUINTO

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente causa de conformidad con los artículos 274 y 281 eiusdem.

Por cuanto el presente fallo se publica fuera de la oportunidad legal prevista para ello, se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 ibídem.

Expídase por secretaría, copia certificada de la presente decisión a los fines de su archivo en el copiador de sentencias que lleva este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 ídem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación. En la ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes junio de dos mil quince (2015).

EL JUEZ,

A.M.J.

EL SECRETARIO, ACC.

Abg. R.M.

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.) se publicó, registró y agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de veintitrés (23) folios útiles.

EL SECRETARIO, ACC.

Abg. R.M.

EXP. No. AC71-R-2004-000163

AMJ/RM/mil.-

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