Decisión nº 196-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 1 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, ocho (8) de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-017685

ASUNTO : VP02-R-2013-000540

DECISIÓN: Nº 196-13.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. E.E.O..

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 21 de junio de 2013, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación ejercido en el presente asunto penal, por la Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, Abogada C.E.R.H., en su carácter de defensora del imputado L.G.O.G., portador de la cédula de identidad N° 18.649.378; contra la decisión N° 588-13, de fecha 23 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452, ordinal 8º del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 355 ejusdem.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza E.E.O. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 25 de junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Como punto previo alude la recurrente, que el fallo impugnado causa un gravamen irreparable al imputado de autos, ciudadano L.G.O.G., toda vez que se violentó el contenido de los artículos constitucionales 26, 44 y 49, referidos a la tutela judicial efectiva, la libertad personal y el debido proceso que le asisten a cualquier individuo.

Ahora bien, del escrito recursivo se observa que la apelante de marras denuncia en primer lugar, la errónea calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público y homologada por la Jueza de Instancia, siendo que la Vindicta Pública imputó a su defendido por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452, ordinal 8º del Código Penal vigente, cuestionando la recurrente cuáles son los objetos expuestos a la confianza pública por lo que la representación Fiscal imputó dicho tipo penal, toda vez que los objetos incautados en el presente asunto fueron “…siete (07) trozos de cable de electricidad color amarillo, cuatro (4) trozos de cable de electricidad de color verde, cuatro trozos de cable de electricidad do (sic) color azul y dos (02) trozos de cable de electricidad de color negro, a los cuales les fue sustraído el material de cobre que poseen de la parte interna…”; no obstante, añade la defensora del acta de investigación policial suscrita por los funcionarios actuantes, se desprende que a su defendido no le encontraron ninguna evidencia de interés criminalístico, por lo que su aprehensión se produjo por meras suposiciones.

En segundo lugar cuestionó la defensa pública, cómo pudo haberse decretado la flagrancia en el presente asunto si no le fue incautado a su defendido ningún tipo de cable de los mencionados en el registro de cadena de custodia, toda vez que el ciudadano L.G.O.G., sólo se encontraba cerca del poste de alumbrado público.

A este tenor agregó la apelante, que la Jueza a quo decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sin encontrarse llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, por lo cual indica que en el presente asunto penal no existen elementos de convicción que soporten la imputación contra el encausado de marras, siendo éste uno de los requisitos primordiales a los fines de acreditar la responsabilidad penal del individuo y en ese sentido refirió el contenido de la sentencia Nº 523, proferida por la Sala de Casación Penal en fecha 28.11.2006, referida al principio in dubio pro reo; así como la sentencia Nº 310-08, de fecha 04.09.2008, emitida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual destaca la noción que se tiene acerca del debido proceso.

Seguidamente, la apelante de autos ataca la motivación de la decisión recurrida, aludiendo que la misma se encuentra carente de fundamento, toda vez que la Jueza de Instancia no se pronunció respecto a lo alegado por la defensa de autos ni indicó cuales fueron los motivos que hicieron procedente el decreto de la medida sustitutiva a la privación de libertad contra su defendido, durante la celebración del acto de presentación de imputado; considerando que solo tomó en cuenta lo expuesto por el Ministerio Público, interpretando de forma errónea lo plasmado en el acta de investigación policial suscrita por los efectivos policiales aprehensores. A este tenor, citó extracto de una sentencia proferida por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en fecha 12.08.2005, referida a la motivación con la que debe contar toda decisión emanada de un órgano de justicia y de igual forma refirió el contenido de la sentencia Nº 1516, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08.08.2006, referida a la nulidad que acarrea todo fallo carente de fundamentación.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En primer lugar, alude quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado, que la aprehensión del ciudadano L.G.O.G., se efectuó en resguardo de los preceptos constitucionales que lo amparan entre otros, del derecho a la libertad personal, toda vez que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual fue detenido, atienden al contenido de la norma establecida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, encontrándose llenos los supuestos establecidos en el artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal.

Agrega la representación Fiscal, que la decisión recurrida, contrario a lo que considera la defensa, efectivamente se encuentra motivada, toda vez que la Jueza a quo estableció las excepciones al principio de afirmación de la libertad, atendiendo a la finalidad del proceso y la presunción de inocencia y además con respecto a la presunta falta de pronunciamiento sobre el requerimiento de la defensa, destacó el Ministerio Público que el Tribunal de Instancia declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento policial, en virtud de la existencia de elementos de convicción suficientes que hicieron procedente el dictamen de la medida de coerción personal impuesta al encausado de marras.

Así pues, la Vindicta Pública, a los fines de soportar su escrito de contestación, refirió el contenido de la sentencia N° 185, emitida por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en fecha 07.05.2009, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, así como las sentencias signadas bajo los Nos. 937, de fecha 24.05.2005 y 087, proferida en fecha 05.03.2010 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente, en el capítulo denominado “PETITORIO”, la representación Fiscal solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa pública y en ese sentido se CONFIRME la decisión recurrida.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar en primer lugar que en el caso bajo análisis, no puede demostrarse la responsabilidad penal del ciudadano L.G.O.G., en virtud que de la cadena de custodia no se desprende la incautación de ningún tipo de objeto de interés criminalístico que detentara el imputado de autos al momento de su aprehensión; de lo cual deduce la apelante que no pueden verificarse las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen al presente asunto penal; resultando errónea la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público y admitida por la jueza de control. En segundo lugar alude la recurrente, que la aprehensión de su patrocinado se efectuó en franca violación a la Constitución Nacional y las leyes, siendo que, según su criterio, no se configuró la flagrancia y por último, arguye la falta de motivación en la que presuntamente se encuentra incurso el fallo impugnado, todo lo cual, a juicio de la defensora pública, violentó el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la presunción de inocencia que le asiste al imputado de autos.

Ahora bien, determinado por esta Alzada los motivos de denuncia de la recurrente, es por lo que se proceden a resolver los mismos, en los siguientes términos:

Con respecto al primer punto impugnado por la defensa de autos, quien señala, la no verificación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen al presente asunto penal, toda vez que no le fue incautado a su defendido, ningún objeto de interés criminalístico, al tiempo que destaca la existencia de la errónea la calificación jurídica atribuida por la Vindicta Pública y admitida por la jueza a quo.

En ese orden de ideas, es ineludible para estas juzgadoras indicar que del fallo impugnado se desprende un cúmulo de elementos de convicción, tales como: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 22 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 22 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3. 3) DENUNCIA VERBAL, de fecha 22 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, 4) ACTA DE RETENCION DE EFECTOS INCAUTADOS, de fecha 22 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, 5) ACTA DE INSPECCION OCULAR Y RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 22 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3. Elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, que constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, toda vez que se observan satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales hacen procedente el dictamen de la medida de coerción personal sustitutiva a la privación de libertad.

Asimismo, es relevante acotar que, del acta policial suscrita por efectivos policiales adscritos a la Tercera Compañía Comando Regional San F.d.D.d.S.U., Comando Regional Nº 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, se desprende que los funcionarios actuante dejaron constancia que del poste en el que se encontraba el imputado de marras, el cual soportaba un aviso luminoso de información vial, se habían extraído los bombillos y el cableado, siendo además incautado por los referidos efectivos policiales, “…siete (07) trozos de cable de electricidad de color amarillo, cuatro (04) trozos de cable de electricidad color verde, cuatro (04) trozos de electricidad color azul y dos (02) trozos de cable de electricidad de color negro, a los cuales se les ha sustraído el material de cobre que poseen en la parte interna, los mismos fueron incautados en el presenta (sic) investigación como evidencias de interés criminalístico…”.

De las consideraciones anteriormente señaladas se desprende que la juzgadora de Instancia, contaba con elementos de convicción que demuestran la presunta participación del imputado de marras en la comisión del hecho punible que se le atribuye.

Ahora bien, esta Sala Segunda, pasa a resolver las denuncias documentadas por la defensa, y sobre el particular de la calificación jurídica alegó la recurrente que en el caso del imputado de marras no se puede hablar de la materialización de un HURTO AGRAVADO, cuando no se evidencia que el poste de alumbrado en el cual fue aprehendido su patrocinado, constituya un objeto sujeto a la confianza pública, siendo además que a su defendido no le fueron incautados objetos de interés criminalísticos que éste detentara al momento de ser detenido; razón por la cual considera errónea tal calificación jurídica.

Ahora bien, ante el planteamiento relativo a la calificación jurídica, observa esta Sala que en esta etapa procesal la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación inicial se mantendrá o por el contrario será modificada, de allí que dada la fase incipiente de investigación en la cual se encuentra el presente proceso, se hace necesaria la conclusión de la investigación a fin de que se determine si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en:

la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado

.

Mientras que para ROXIN, en su obra “DERECHO PROCESAL PENAL”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Página 300:

el deber de la fiscalía de indagar en la averiguación de los hechos acaecidos, se tiene que reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo, y sobre todo, tiene que procurarse la producción de aquella prueba cuya pérdida sea de temer (prueba anticipada)

.

Para BORREGO: “el fiscal no ha de permitir que los funcionarios policiales actúen por su cuenta y riesgo, debido a que ello puede perjudicar ostensiblemente la prueba en el juicio”.

Ahora bien, del contenido de la norma establecida en el artículo 452, ordinal 8º del Código Penal, se desprende lo siguiente: “La pena de prisión por el delito de hurto será de dos a seis años, si el delito se ha cometido: (…omissis…) 8º. Apoderándose de los objetos que en virtud de la costumbre o de su propio destino, se mantienen expuestos a la confianza pública.”. Así pues, es preciso que esta Sala de Alzada deje claramente establecido, que en efecto, el aviso luminoso del cual fueran extraídas las evidencias incautadas, al momento de ser aprehendido por efectivos de la Guardia Nacional, ciertamente es propiedad del Estado Venezolano, siendo además que la naturaleza de las funciones que cumple, el mismo se encuentra situado en las vías o accesos públicos a los fines del señalamiento en este caso, de la avenida 48 La Cañada, Parroquia San F.d.M.S.F.d. estado Zulia y sus adyacencias; razón por la cual, tal como lo dicta la norma ut supra transcrita, dicho bien se mantiene expuesto a la confianza pública, por lo que mal puede algún individuo satisfacer intereses propios o incrementar su patrimonio, aprovechándose de bienes propiedad de la Nación.

Asimismo evidencian estas juzgadoras, que en el presente asunto se dejó constancia que la aprehensión del ciudadano L.G.O.G. se realizó al momento que éste se encontraba en el poste de alumbrado; de allí que la calificación jurídica se encuentre ajustada a derecho; toda vez que la conducta desplegada por el ciudadano L.G.O.G. se adecua a lo preceptuado en la norma contenida en el Código Penal, más específicamente el artículo 452, ordinal 8º que describe el tipo penal de HURTO AGRAVADO.

No obstante ello, considera esta Alzada, sobre este punto particular de denuncia, y en los términos que en que fue explanada por la defensora pública, que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica por parte del legislador se adecua con la conducta del imputado L.G.O.G., de allí que se desestime la primera denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación.

Sobre la procedencia de las medidas de coerción personal, en este caso sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en virtud de encontrarse llenos los extremos que prevé la ley para tal dictamen, la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

(Sentencia 069 de fecha 07/03/2013.) Resaltado de esta Sala.

De lo antes a.s.e.q. en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos señalados en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la a quo decretara en contra del hoy imputado L.G.O.G., medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que fueron tomados en consideración los elementos llevados al proceso por parte del Ministerio Público a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, a los fines de garantizar las resultas del presente proceso.

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hecho objeto de este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho; motivo por el cual consideran estas Juzgadoras que la primera denuncia formulada por la recurrente con relación a la precalificación efectuada al delito de HURTO AGRAVADO y los elementos que deben configurarse de acuerdo a la norma contenida en el artículo 236 ejusdem, a los fines de que sea viable el decreto de medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ejusdem, deben ser desestimadas. Así se declara.

Es menester para esta Alzada indicar con respecto al segundo punto impugnado, que en el caso de marras, la detención del ciudadano L.G.O.G. efectivamente se produjo en flagrancia, toda vez que tal como lo refleja el acta de investigación que contiene el procedimiento de detención, el mismo fue visto por los funcionarios actuantes, mientras se encontraba sustrayendo material eléctrico de un aviso vial luminoso que tiene como soporte el poste de alumbrado eléctrico ubicado en la avenida 48 La Cañada, Parroquia San F.d.M.S.F.d. estado Zulia, en razón de lo cual, los funcionarios aprehensores procedieron a realizar la inspección corporal del ley, logrando incautar “…siete (07) trozos de cable de electricidad de color amarillo, cuatro (04) trozos de cable de electricidad color verde, cuatro (04) trozos de electricidad color azul y dos (02) trozos de cable de electricidad de color negro, a los cuales se les ha sustraído el material de cobre que poseen en la parte interna…” y en razón de tal circunstancia es que se detiene al encausado de autos, todo lo cual se corrobora del acta de investigación suscrita por los efectivos militares J.A.S.C., A.Q.M. y Y.G.B., adscritos a C, mediante la cual dejaron constancia de la siguiente actuación:

…Siendo aproximadamente a las 12:15 horas de la madrugada del día 22 de mayo de 2013, nos encontrábamos realizando patrullaje de seguridad específicamente en la avenida 48 conocida como vía La Cañada, Parroquia San F.d.M.S.F.d. estado Zulia, diagonal a la empresa de venta de camiones Chevrolet Camiomarca, lugar donde se encuentra instalado un aviso luminoso de información vial propiedad del Estado Venezolano, montado en uno de los postes de metal que sirven de soporte al referido aviso se observó a una persona del sexo masculino, quien se encontraba sustrayendo material eléctrico del aviso (cables), inmediatamente se le indico al individuo que descendiera del poste (…) quien fue informado que seria objeto de inspección corporal (…) al realizar inspección corporal al lugar del hecho logramos observar que el aviso se encuentra totalmente inoperativo ya que fueron sustraídos los bombillos y el cableado, asimismo en el suelo exactamente en la base del poste donde estaba subido el ciudadano en cuestión se observaron regados siete (07) trozos de cable de electricidad de color amarillo, cuatro (04) trozos de cable de electricidad color verde, cuatro (04) trozos de electricidad color azul y dos (02) trozos de cable de electricidad de color negro, a los cuales se les ha sustraído el material de cobre que poseen en la parte interna, los mismos fueron incautados en el presenta (sic) investigación como evidencias de interés criminalístico …

. (Negrillas y subrayado de esta Sala de Alzada).

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, la aprehensión del hoy imputado, se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el texto adjetivo penal relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante.

Es de hacer notar que sobre la Flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…

(Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, siendo que en el caso de marras al hoy encausado se le detiene al ser avistado por efectivos militares mientras sustraía material eléctrico de un aviso vial luminoso que tiene como soporte el poste de alumbrado eléctrico ubicado en la avenida 48 La Cañada, Parroquia San F.d.M.S.F.d. estado Zulia, propiedad del Estado, tal como lo reflejó la citada acta de investigación, en la cual se dejó constancia del hallazgo de “…siete (07) trozos de cable de electricidad de color amarillo, cuatro (04) trozos de cable de electricidad color verde, cuatro (04) trozos de electricidad color azul y dos (02) trozos de cable de electricidad de color negro, a los cuales se les ha sustraído el material de cobre que poseen en la parte interna…”.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la recurrente sobre el planteamiento que en el caso sub examine no se evidenció la configuración de la flagrancia y por ende, la detención del ciudadano L.G.O.G. fue contraria a derecho; toda vez que la discutida flagrancia se materializó en razón de haber sido detenido por los funcionarios actuantes en las circunstancias de modo, tiempo y lugar suficientemente descritas por esta Sala de Alzada.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

(Omisis…)

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

(Omisis…)

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Las Negritas son de esta Sala).

Del fallo vinculante antes trascrito se desprenden los presupuestos bajo los cuales aplica el hecho de que la detención se produzca en flagrancia, o que la detención producida sea en razón de la comisión de un delito flagrante, siendo que en el presente caso la detención en flagrancia se configura cuando el imputado fue detenido por los funcionarios actuantes, al sustraer material eléctrico de de un aviso vial luminoso que tiene como soporte el poste de alumbrado eléctrico ubicado en la avenida 48 La Cañada, Parroquia San F.d.M.S.F.d. estado Zulia, siendo que tal situación justifica la aprehensión del imputado, bajo dicho supuesto de flagrancia, aunada a la suficiencia de elementos de convicción obtenidos del desarrollo de la investigación, y del procedimiento que fue desplegado por los funcionarios adscritos a la material eléctrico de de un aviso vial luminoso que tiene como soporte el poste de alumbrado eléctrico ubicado en la avenida 48 La Cañada, Parroquia San F.d.M.S.F.d. estado Zulia.

De allí, que esta Alzada destaca que la Instancia de manera acertada decretó la aprehensión en flagrancia, por considerar que el hoy imputado fue puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en p.a. con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla la flagrancia como modo de detención.

Tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano, y estas son, por el dictado de una orden judicial que emane de un tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, no hubo el dictamen de una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más si se produjo la detención en flagrancia, siendo que ello no hace necesario el dictamen de una orden de aprehensión por un tribunal competente.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada que no le asiste la razón al con respecto a la primera denuncia formulada, pues efectivamente no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado L.G.O.G.. Por tales razonamientos esta Sala DESESTIMA la segunda denuncia planteada por la recurrente en su escrito de apelación. Y ASI SE DECIDE.

De seguidas, esta Alzada pasa a emitir pronunciamiento con respecto a la tercera denuncia formulada por la impugnante de autos, referida a la ausencia de fundamentación o motivación alguna por parte de la Jueza a quo respecto al decretó de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano L.G.O.G..

Sobre la supuesta carencia de motivación observada por la apelante en el acta en la cual, la jueza de instancia decretó la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la jueza a quo al momento de resolver sobre lo planteado por la representación Fiscal y consecuentemente, por la defensa del ciudadano L.G.O.G., a los fines de pronunciarse sobre el decreto de libertad plena o la viabilidad de la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, o bien, de las medidas cautelares privativas de libertad, estableció lo siguiente:

(omisis…)

Escuchadas como han sido las intervenciones del Fiscal del Ministerio Público, de la Defensa Pública, siendo que el imputado se acogió al precepto constitucional, y analizada la solicitud y actas acompañadas por el Fiscal del Ministerio Público, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: En primer lugar a los fines de resolver lo planteado pro la defensa publica, al alegar que no se encuentran llenos los elementos constitutivos del tipo penal, por no cumplir con los supuestos que motivan o hacen procedente la aplicación de Medida Cautelar, por lo que solicita de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento policial mediante, esta juzgadora considera que la aprehensión del ciudadano L.G.O.G., se realizó bajo las reglas de la actuación policial ante un hecho flagrante, bajo el amparo de la Ley, que en esta etapa del proceso la Vindicta pública califica como HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8 del Código Penal, cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y del acta policial levantada se desprende que dicho ciudadano, en horas de la madrugada del día 22 de mayo de 2013, se encontraba sustrayendo material eléctrico del aviso luminoso que se encuentra ubicado en la avenida 48 conocida como Vía la Cañada, del municipio sureño San Francisco, describiendo los funcionarios actuantes que el material incautado resulto ser (07) trozos de cable de electricidad de color amarillo, cuatro (04) trozos de cable de electricidad de color verde, cuatro trozos de cable de electricidad de color azul y dos (02) trozos de cable de electricidad de color negro descripción que concuerda con lo señalado en el Registro de Cadena de Custodia, por lo que efectivamente, considera esta Juzgadora que nos encontramos ante la presunta de comisión de un hecho punible tipificado en la legislación venezolana, susceptible de pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que esta Juzgadora considera que no existe la nulidad planteada por la Defensa del imputado de auto, ya que no se violentaron Principio ni Garantías de orden Constitucional, es por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. En razón de ello y analizadas las actas se observa que la detención del imputado ciudadano L.G.O.G., se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana, del Comando Regional Nº 3, en fecha 22 de Mayo de 2013, por lo que practicaron la aprehensión del mismo por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de un delito flagrante. Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, se evidencia que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, cual es el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8 del Código Penal, según los hechos narrados en el acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se practicó la aprehensión del hoy imputado. Circunstancias éstas que crean una presunción razonable para considerar la presunta participación del ciudadano L.G.O.G., en el delito que se le imputa, los cuales se concatenan entre si y que son los siguientes: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 22 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 22 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, inserta al folio (05 y su vuelto). 3) DENUNCIA VERBAL, de fecha 22 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, 4) ACTA DE RETENCION DE EFECTOS INCAUTADOS, de fecha 22 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, 5) ACTA DE INSPECCION OCULAR Y RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 22 de Mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3. Es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8 del Código Penal, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Asimismo por cuanto nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio en su imputación puede ser modificada durante la investigación de la verdad de los hechos objeto del presente p.p., así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación del acto conclusivo, que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, y tomando en consideración que en este acto la representante del ministerio publico solicita la imposición de una medida menos gravosa. Asimismo, es preciso indicar que nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio en su imputación puede ser modificada durante la investigación de la verdad de los hechos objeto del presente p.p., así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación del acto conclusivo, que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, y tomando en consideración que la regla es la libertad y la excepción es la privación de la misma, teniendo por norte los postulados procesales de de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la imposición de una medida privativa de libertad debe imponerse necesariamente como ultima ratio, se aparta de la solicitud efectuada por el Ministerio Público, considerando que ciertamente se pueden cumplir con las finalidades y resultas del procedimiento penal, con la imposición de otras de las medidas cautelares sustitutivas creadas por nuestro legislador patrio, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, y se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 ordinales 3° y 5° en concordancia con el articulo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado, el ciudadano L.G.O.G., (…), por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8 del Código Penal, de conformidad a lo establecido en el articulo 242 numeral 3 y 5, en concordancia con el articulo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando de esta manera SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD realizada por la Defensa Pública, es por lo que dicha ciudadano deberá cumplir con presentaciones periódicas por ante este Tribunal una vez cada TREINTA (30) DIAS y la Prohibición de concurrir al lugar de los hechos. SE ORDENA LA TRAMITACIÓN DEL PRESENTE ASUNTO POR EL PROCEDIMIENTO para el juzgamiento de los delitos menos graves, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los delitos imputados por el representante del Ministerio Publico, se encuentran dentro de aquellos denominados menos graves de acción pública, cuya pena no excede en su limite máximo de ocho (08) años de privación de libertad, haciendo del conocimiento a las partes que de conformidad con lo establecido en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal tiene atribuida las funciones de control y vigilancia sobre la referida formula alternativa, y que en caso de cumplimiento previa verificación se procederá a dictar la sentencia de Sobreseimiento y por vía de consecuencia la extinción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 361 ejusdem y en caso de comprobarse el incumplimiento se informara al representante del Ministerio público para que en el lapso de SESENTA (60) DÍAS proceda a presentar el acto conclusivo, tal como lo señala el artículo 362 numeral 1 del texto adjetivo penal. ASÍ SE DECIDE. Se decreta el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Por ultimo con relación a la solicitud que presenta el ciudadano ante el Juzgado Octavo de primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en el asunto 8C-12033-09, de fecha 10-02-2012, oficio 731-12, se deja constancia que se procedió a verificar por Secretaría, la situación actual del mismo y ya fue efectiva dicha orden, siendo impuesto de una medida cautelar sustitutiva de libertad, encontrándose pendiente la celebración de la audiencia preliminar, por lo que se ordena oficiar al mencionado juzgado informándole lo aquí decidido. Y ASÍ SE DECIDE…

. (Negrillas y subrayado propio).

De la trascripción parcial de la decisión impugnada, realizada ut supra por esta Alzada, se observa en primer lugar que no existe la omisión de pronunciamiento denunciada ni tampoco la ausencia de motivación alegada con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano L.G.O.G., ya que la Jueza a quo efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de tal medida de coerción personal, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento y evidente motivación en el fallo proferido por la instancia donde entre otras cosas se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza recursiva, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por la Jueza Décima Tercera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el M.T. de la República.

Por ende, consideran pertinente éstas jurisdicentes, señalar lo establecido en Jurisprudencia Patria, más concretamente en Sentencia Nº 1516 del 08-08-2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referido a que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión la Jueza a quo, toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la Instancia para resolver no sólo sobre la medida requerida por el Ministerio Público, sino sobre las solicitudes de la defensa, así como el trámite por el cual se ventilaría el presente asunto; por lo que la denuncia de inmotivación de la recurrida que alega el impugnante no se materializa en el caso de marras, de allí que la misma sea DESESTIMADA.

De igual manera, sobre la motivación de las decisiones judiciales, ha establecido la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional de la República de Colombia, en sentencia signada con el Nro. T-395/10, lo siguiente:

(Omisis…)

En un estado democrático de derecho, como garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber, garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia.

Por las consideraciones antes realizadas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional ni procesal que hagan procedente la revocación del fallo recurrido.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, Abogada C.E.R.H., en su carácter de defensora del imputado L.G.O.G.; contra la decisión N° 588-13, de fecha 23 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452, ordinal 8º del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 355 ejusdem y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, Abogada C.E.R.H., en su carácter de defensora del imputado L.G.O.G..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada signada con el N° 588-13, de fecha 23 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452, ordinal 8º del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 355 ejusdem.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACION

E.E.O.

Presidenta de Sala / Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

EL SECRETARIO (S),

Abg. G.F.G..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 196-13, del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO (S),

Abg. G.F.G..

EEO/yjdv*