Sentencia nº 306 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Marzo de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 5 de noviembre de 2008, el abogado J.C.H.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.446, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.E.L.D.Z., identificada con la cédula de identidad número 8.097.751, solicitó la revisión de la sentencia N° 2008-0587, dictada, el 18 de abril de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual, se revocó en virtud de la consulta a que se refiere el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la decisión dictada, el 4 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, a través de la cual se declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada por la citada ciudadana, contra el Estado Táchira.

El 7 de noviembre de 2008, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, quien, con tal carácter suscribe el presente fallo.

Efectuado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN

El abogado apoderado de la solicitante fundamentó la solicitud de revisión en los siguientes argumentos:

Que el 28 de junio de 2006, se interpuso querella funcionarial contra la P.A. N° 018-06, dictada el 24 de marzo de 2006, por la Directora de la Zona Educativa del Estado Táchira, mediante la cual, se otorgó un permiso no remunerado a la accionante, a los fines de que se que desempeñara como concejala del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, para luego reintegrarse al cargo de Sub-Directora del Núcleo Escolar N° 69 de la referida entidad y docente de la Unidad Educativa 5 de Julio, situada en la población de Colón.

Que no resultaba necesario el permiso no remunerado, pues no existía colisión entre los horarios de clases y las sesiones en el Concejo Municipal.

Que no obstante a ello, la Directora de la Zona Educativa del Estado Táchira negó la compatibilidad de actividades.

Que se alteró “…la verdad de los hechos, pues en lugar de conceptualizar o precisar si los cargos docentes eran o son compatibles con el desempeño de otros cargos, pues esa es su ‘ratio materiae’ como zona educativa desvió su criterio para afirmar que los cargos de representación popular no están planteados como excepcionados conforme al artículo 148 constitucional, siendo que eso no era lo que estaba en discusión, sino la compatibilidad del desempeño de cargos docentes con los de concejal o concejala”.

Que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar a los concejales como cargos remunerados.

Que aun cuando el tribunal a quo consideró que no existía colisión de horarios, la alzada estableció la incompatibilidad de funciones.

Que lo expuesto constituye una errada interpretación de la doctrina establecida por esta Sala en la sentencia N° 698 del 29 de abril de 2005.

Que el ad quem sustituyó a esta Sala en su labor interpretativa del Texto Fundamental.

Que no se dictaminó los motivos que hacían viable a la consulta formulada, demostrando una evidente parcialidad hacia el órgano querellado.

Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la solicitud de revisión planteada.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

La sentencia sobre la cual versa la presente revisión estableció lo que a continuación se transcribe:

…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera correcto emprender su análisis a partir del contenido del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el que se dispone:

‘Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley’. (Negrillas de esta Corte].

En este orden de ideas, la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala expresamente que: ‘(…) para evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración pública, se prohíbe expresamente desempeñar más de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la ley.’

Por otra parte es de destacarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado el artículo in commento, de la siguiente manera:

‘El principio general está claro y el artículo trascrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).

Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.

Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).

Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. (…)

(Sentencia N° 689 del 29 de abril de 2005, Caso: O.A.E. ).

En virtud de lo antes expuesto se desprende que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no establece un derecho sino una prohibición (la de ejercer a la vez más de un destino público remunerado), la cual admite una excepción que se verificará sólo cuando uno de los cargos sea de índole académica, accidental, asistencial o docente.

En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 02881 de fecha 13 de diciembre de 2006 (caso: Sindicato Unitario del Magisterio del Estado Zulia (SUMAZULIA) vs. Ministerio de Educación y Deportes), indicó que:

‘(…) aun cuando en los términos de la norma se habilite el ejercicio simultáneo de cargos en determinados casos, ello no quiere decir que tal habilitación (excepcional, se insiste) no pueda ser, a su vez, restringida. En este sentido, la Sala Constitucional de este M.T. ha establecido que la excepción in commento implica límites interpretativos (…) por lo que ‘sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior’; de modo que, siendo la incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos una norma cardinal dentro de nuestro sistema constitucional, cualquier excepción por interpretación de lo dispuesto en la propia norma prohibitiva, debe atender en definitiva a la posibilidad de que la aludida simultaneidad no implique perjuicios para el Estado.

Las consideraciones que anteceden llevan a sostener entonces, que existe para los particulares la posibilidad de ejercer dos cargos públicos remunerados cuando uno de ellos se ejecute en el ámbito docente o académico, o sea de orden accidental o asistencial; pero que, a su vez, la Administración puede, por razones de interés social y utilidad pública, e incluso, de oportunidad y conveniencia, establecer regulaciones o restricciones que incidan en el ejercicio de tal habilitación’(Negrillas de esta Corte).

Ahora bien, circunscritos al caso de autos, advierte este Órgano Jurisdiccional que el apoderado judicial de la ciudadana C.E.L.R. solicitó la nulidad del la P.N. 018-06 de fecha 24 de marzo de 2006, emanada de la Directora de la Zona Educativa del estado Táchira, a través de la cual se le otorgó a su representada con fundamento en el numeral 1 del artículo 112 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, permiso no remunerado, en sus funciones docentes en la “Unidad Educativa 5 de J. deC.” y como Sub-Directora en el Núcleo Escolar Rural Número 069, por el lapso comprendido entre el 9 de agosto de 2005 hasta el 9 de agosto de 2006, ambas fechas inclusive, la cual se basó en que la recurrente cumple actualmente funciones de concejal del Municipio Ayacucho del Estado Táchira.

Vistos que los alegatos de las partes se circunscriben en que la recurrente ejercía tres (3) destinos públicos y, que la Administración Pública, con fundamento en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 112 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente dictó la providencia administrativa número 018 de fecha 24 de marzo de 2006, hoy impugnada, resulta pertinente traer a colación lo previsto en este último el cual regula lo relativo a la concesión de licencias de permisos, indicando en tal sentido que ‘Serán de concesión obligatoria no remuneradas: Para desempeñar cargos de representación popular o de libre nombramiento’ (Negrillas de esta Corte).

El mencionado artículo, a juicio de esta Corte, viene a resultar una extensión directa del principio general consagrado en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anteriormente comentado, relativo al no ejercicio simultáneo de dos destinos públicos remunerados, tendiendo con ello a evitar las distorsiones que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública tal como lo expresa el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dada la importancia de la educación como derecho fundamental y función indeclinable del Estado, de allí el carácter obligatorio de la concesión de tales permisos no remunerados aquellos docentes que desempeñaran un cargo de elección popular.

Ahora bien, del análisis de las actas procesales observa esta Corte que: Primero: Se desprende de constancia de trabajo emanada de la Directora de la Unidad Educativa Nacional “5 de Julio” que cursa al folio veintisiete (27) del expediente que la ciudadana C.E.L. deZ. ingresó a la referida institución como Docente de Aula IV/AULA, desde 1997, con una carga horaria de 10 horas semanales en la Cátedra de Inglés, cuyo horario para el período escolar 2005-2006, es el siguiente: lunes 2.00 p.m a 6:30 p.m; martes de 1:15 a 2:45 p.m y de 5:00 p.m a 6:30 p.m. Segundo: Cursa a folio veinte ocho (28) constancia de trabajo emanada del Director del Núcleo Escolar Rural Numero 069 de donde se desprende que la recurrente se desempeña con un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m a 1:00 p.m, como Sub-Directora Encargada del Núcleo Escolar Rural Número 69, ubicado en el C. deG., Municipio Ayacucho del Estado Táchira. El mencionado Núcleo tiene adscritos seis (6) planteles bolivarianos.

De igual forma, se evidencia al folio veinticinco (25) del expediente judicial copia simple del credencial de Concejal Nominal fecha 9 de agosto de 2005, emanada de la Junta Municipal Electoral de donde se desprende que la referida ciudadana fue electa como Concejala del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, en las Elecciones Municipales y Parroquiales 08/2005, celebradas el domingo 7 de agosto de 2005, para un período de cuatro (4) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 2, del Estatuto Electoral del Poder Público. Cursa al folio veintiséis (26) constancia expedida por la Secretaría del Municipio Ayacucho del Estado Táchira de fecha 21 de junio de 2006, en la cual se indica que la recurrente ‘(…) se desempeña como Concejal Principal integrante del Concejo Municipal durante le período legislativo 2005-2009. (…) las Sesiones Ordinarias se realizaran los días miércoles de 3:00 p.m. a 4:30 p.m. y a las comisiones de mesa los días jueves de 3 a 4 p.m., los días sábados y domingos realizaran cabildos abiertos y asambleas populares en las diferentes comunidades del Municipio’.

Por otra parte, cursa al folio veinte (20) del expediente judicial P.A.N. 018-06 de fecha 17 de marzo de 2006, emanada de la Zona Educativa del Estado Táchira mediante la cual se le concedió Permiso No Remunerado a la ciudadana C.E.L.R., por el lapso comprendido entre el 9 de agosto de 2005 hasta el 9 de agosto de 2006, ambas fechas inclusive, en razón de cumplir funciones como Concejala del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 112 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente. Dicho permiso le fue notificado en fecha 14 de junio de 2006, según consta en oficio Número A.J 258-06 de fecha 24 de marzo de 2006, el cual cursa al folio veintiuno (21) del expediente judicial.

Así las cosas y vistas las actas procesales, considera oportuno esta Corte poner en relevancia que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece -artículo 102- que la educación es un proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, a través de la cual se satisface un interés individual y a la vez, con ello materializa un fin de la sociedad al contar con mayor cantidad de personas capacitadas desde el punto de vista intelectual, científico, ético y moral.

De igual forma, cabe considerar la importancia de la función que cumple la ciudadana C.E.L. como concejala dentro de su ámbito territorial de acción, toda vez que su función de concejala no se limita un simple asistir a las sesiones en determinado momento u horario preestablecido, sino que su deber va más allá, este cargo de elección popular involucra un deber de dedicación y compromiso para con un comunidad que a través del sufragio coloco en ella todas sus esperanzas de una mejor función pública, entendida como una mejor atención para el pueblo a través del cumplimiento de las demandas sociales.

De manera que la incompatibilidad establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 112 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente tiene por objeto evitar que la recurrente no disperse su atención en actividades que por sus diferentes horarios podrían verse mermadas entre sí, bien sea por limitaciones para el traslado de un lugar a otro o bien por cansancio físico y psicológico de la funcionaria debido a las múltiples funciones que debe cumplir en los diferentes cargos y el corto lapso de tiempo que tiene para descansar, como ocurre en el caso de autos donde la recurrente incluso sábados y domingos debe asistir a sesiones y asambleas populares en las comunidades.

Una segunda finalidad que se persigue, en el caso de autos, es la de evitar interferencias entre la función de docente y sub- directora que cumple la recurrente con la función de concejala dada sus diferentes niveles dedicación y compromiso por un lado con una comunidad estudiantil que espera de la recurrente como su docente una buena formación y por otro lado con una comunidad que espera de la ciudadana C.E.L. como su dirigente compromiso y respuesta oportuna a sus problemas, inquietudes, proyectos y demás expectativas, lo cual generaría una evidente interferencia entre los cargos de docente, sub-directora y concejala.

En tal sentido, atendiendo a la importancia de la educación como derecho humano y deber social fundamental, así como al interés colectivo en juego dada la importación de la función pública que ejerce una concejala y, el carácter obligatorio que reviste la concesión de licencias o permisos no remunerados aquellos docente que desempeñaran cargos de elección popular, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la P.A.N. 018-06 de fecha 17 de marzo de 2006, dictada por la Directora de la Zona Educativa del Estado Táchira, mediante la cual se le concedió permiso no remunerado a la ciudadana C.E.L.R., adscrita a la “Escuela Unidad Educativa Nacional 5 de julio deC.” y en el Núcleo Escolar Rural Número 069, ubicados en el Municipio de Ayacucho del Estado Táchira, por el lapso comprendido entre el 9 de agosto de 2005, hasta el 9 de agosto del 2006, ambas fecha inclusive, en razón de cumplir funciones como Concejala del Municipio Ayacucho del estado Táchira con fundamento en el numeral 1 del artículo 112 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, en concordancia, con el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; estuvo ajustada a Derecho, toda vez que con ello lo que se persiguió fue el buen ejercicio de la Función Pública que viene a constituye el bien jurídico protegido el artículo 148 eiusdem. Así se decide.”

III

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo al mérito de la controversia planteada, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y al respecto observa, que conforme lo establecido en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tiene atribuida la competencia de “(…) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (…)”.

Conforme a la citada disposición constitucional, el legislador estableció en los artículos 5.4 y 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

(…) Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República.

4. Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación (…).

… omissis …

16. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República

.

De acuerdo al referido contexto legal, esta Sala determinó en el fallo N° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: “Corpoturismo”) que la potestad extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, de revisar las decisiones judiciales, recae sobre los siguientes tipos de sentencia:

(…) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de la constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional. En estos casos hay también un errado control constitucional (…)

.

En el presente caso, se somete a revisión una sentencia con fuerza de definitiva adoptada en el marco de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contencioso funcionarial, concretamente, el pronunciamiento adoptado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que puso fin al procedimiento de segunda instancia y, en tal virtud, debe concluirse que la referida sentencia es susceptible de revisión constitucional y, en consecuencia, esta Sala declara su competencia para el conocimiento del asunto planteado, y así se decide.

IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, esta Sala pasa a pronunciarse acerca de la presente solicitud de revisión, no sin antes reiterar el criterio sostenido en sentencia del 2 de marzo de 2000 (caso: “Francia J.R.A.”), ratificado en el fallo del 13 de julio de 2000 (caso: “Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda”), conforme al cual la discrecionalidad que se atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe ser entendida como una nueva instancia y, por tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, lo cual será analizado por esta Sala, siendo siempre facultativo de ésta, su procedencia.

Por otra parte, esta Sala ha sostenido en casos anteriores que la labor tuitiva del Texto Constitucional mediante la revisión extraordinaria de sentencias no se cristaliza de forma similar a la establecida para los recursos de gravamen o impugnación, diseñados para cuestionar la sentencia, para ese entonces, definitiva.

Antes bien, el hecho configurador de la revisión extraordinaria no es el mero perjuicio, sino que, además, se verifique un desconocimiento absoluto de algún precedente dictado por esta Sala, la indebida aplicación de una norma constitucional, un error grotesco en su interpretación o, sencillamente, su falta de aplicación, lo cual se justifica en el hecho de que en los recursos de gravamen o de impugnación existe una presunción de que los jueces en su actividad jurisdiccional, actúan como garantes primigenios de la Carta Magna. De tal manera que, sólo cuando esa presunción logra ser desvirtuada es que procede, la revisión de la sentencia (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.957 del 14 de diciembre de 2004, caso: “Margarita de J.R.”).

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y luego de un cuidadoso análisis de los alegatos esgrimidos en la solicitud de revisión planteada, esta Sala observa que la accionante fundamenta su pretensión en la supuesta inobservancia del criterio desarrollado por esta Sala respecto a las incompatibilidades en el desarrollo de cargos públicos, concretamente para el ejercicio de la legislatura y al mismo tiempo, de cargos académicos.

Al respecto, esta Sala, en sentencia N° 698, del 29 de abril de 2005 (caso: O.A.E.), estableció lo siguiente:

"…no existe norma constitucional que expresamente regule la situación concreta de aceptación o ejercicio de un nuevo destino público por parte de un Legislador estadal, a diferencia de lo que ocurre con el caso de los Diputados a la Asamblea Nacional (artículo 191) o con los funcionarios en general (artículo 148).

El planteamiento del accionante, entonces, se centra en la aplicabilidad de una de esas dos disposiciones constitucionales a los Legisladores estadales, bien sea a través de la aplicación de la incompatibilidad prevista para los diputados nacionales (artículo 191, por remisión expresa del artículo 162 del Texto Fundamental) o por subsunción del caso de tales Legisladores en la regla general de la función pública (artículo 148), del cual el supuesto de los parlamentarios sería simplemente una especie.

Ha podido observarse que el Constituyente dedicó dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, por completo comprensible si se repara en que el Estado cumple sus fines a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ello servidores.

El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido cómo es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. Las reglas, sin embargo, se hacen para la generalidad: la dificultad que implica ocuparse de diferentes asuntos a la vez.

No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables.

Aunque el presente caso se ha planteado respecto de un Legislador estadal y se ha invocado, en primer lugar, la regulación del supuesto de los Diputados a la Asamblea Nacional, esta Sala considera correcto emprender su análisis a partir del principio general contenido en la Constitución: el del artículo 148, en el que se dispone:

‘Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.

Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley’.

El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).

Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.

Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).

Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece.

El caso de la actividad educativa es, para la Sala, especialmente ilustrativo de la última afirmación del párrafo precedente, siendo el nuestro un país que con dificultad podría permitirse excluir de las nóminas docentes del sector público a personas que ocupan cargos en otras dependencias oficiales. La dedicación parcial a la educación es, entre nosotros, una indudable colaboración que justifica la compatibilidad que prevé el Texto Fundamental.

Por supuesto, tanto el principio como la excepción deben ser analizados con lógica y, precisamente, el artículo 148 de la Constitución responde a ello. El principio es la incompatibilidad (con la consecuencia de la presunción de renuncia al cargo original). La excepción es la doble aceptación o ejercicio simultáneo para ciertas actividades. La conciliación del principio y la excepción implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior.

El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:

Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.

La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal’.

Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste’.

Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.

Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.

Con una norma como la del artículo 148 de la Carta Magna se haría innecesaria la previsión de una regla para el caso concreto de los parlamentarios, pero el Constituyente no lo estimó así, con lo que encontramos en ella un artículo específico, el 191, en el que se lee:

‘Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional no podrán aceptar o ejercer cargos públicos sin perder su investidura, salvo en actividades docentes, académicas, accidentales o asistenciales, siempre que no supongan dedicación exclusiva’.

De esta manera, la Constitución es absolutamente clara también para el caso de los Diputados al órgano deliberante nacional: la aceptación o ejercicio de otro cargo público implica la pérdida de su investidura, salvo que se trate de algunas de las actividades para las que ello se permite por excepción: docentes, académicas o asistenciales, así como cualquier otra que tenga carácter accidental, siempre que, además, no supongan dedicación exclusiva. De esta manera, por ejemplo, un Diputado podrá ser profesor universitario en un centro público siempre que lo sea a tiempo convencional, pues la dedicación exclusiva a la docencia sí afectaría necesariamente el ejercicio de su otro cargo.

Como se observa, no existe diferencia entre los artículos 191 y 148 de la Constitución. En ambos se prevé una incompatibilidad general para la aceptación o ejercicio de dos o más cargos públicos (remunerados, se precisa en el artículo 148), se regula la consecuencia de esa situación (renuncia es el término para el caso de los funcionarios en general; pérdida de investidura es la expresión para el de los Diputados) y, por último, se prevén las excepciones (las mismas en los dos casos).

La situación de los Diputados a la Asamblea Nacional fue, entonces, motivo de especial preocupación del Constituyente, a la que dedicó una norma expresa, quizás para evitar la duda que podría presentarse acerca de su calificación como funcionarios públicos. Es sabido que los parlamentarios –de cualquier nivel territorial- ocupan cargo en un órgano del Poder Público, pero lo hacen por elección popular, con lo que conservan determinadas peculiaridades que les colocan en una posición especial: sin dejar de ser funcionarios, en realidad se erigen en representantes del pueblo (no sólo del que los ha elegido, sino del pueblo en conjunto) y con esa legitimidad dictan las normas básicas por las que se regirá la sociedad.

Para la Sala, entonces, el Constituyente tuvo muy presente la naturaleza de la función parlamentaria y optó por regular expresamente la situación que se produciría en caso de que un Diputado a la Asamblea Nacional aceptase o ejerciese un cargo público distinto.

En el caso de los Diputados, además, sale a relucir un aspecto fundamental: por lo reducido del órgano parlamentario, lo normal es que el segundo destino público sea en otra rama del Poder Público. La Asamblea Nacional se reúne en un Pleno (del cual todo Diputado es parte integrante) y se divide en unas Comisiones (formadas por algunos Diputados). En la Asamblea cada Diputado tendrá la posibilidad de ocuparse de diversos asuntos. Ahora, en realidad casi todos los funcionarios del Estado se ubican en el Poder Ejecutivo y en menor medida en el Judicial y ahora en el Ciudadano o el Electoral.

Con ello, un segundo destino público para un Diputado casi de seguro será en una rama distinta del Poder Público, con lo que se generaría una situación que debe siempre ser tratada con cuidado: la posible interferencia –y no colaboración- de una rama en otra. No puede olvidarse que el Poder Legislativo es contralor del Ejecutivo y a su vez controlado, de diferente manera, por el Judicial y por el Ciudadano. Una indefinición de roles pone en riesgo el principio de separación en el ejercicio del poder.

El caso de los Legisladores estadales, en cambio, no fue objeto de atención concreta por el Constituyente. La única norma al respecto es una remisión genérica que se realiza en el último párrafo del artículo 162 del Texto Fundamental, en el que se lee:

‘Los requisitos para ser integrante del C.L., la obligación de rendición anual de cuentas y la inmunidad en su jurisdicción territorial, se regirán por las normas que esta Constitución establece para los diputados y diputadas a la Asamblea Nacional, en cuanto les sean aplicables. Los legisladores o legisladoras estadales serán elegidos o elegidas por un período de cuatro años pudiendo ser reelegidos o reelegidas por dos períodos consecutivos como máximo. La ley nacional regulará el régimen de la organización y el funcionamiento del C.L.’.

Como se observa, el Constituyente dejó en manos del legislador ordinario nacional todo lo relativo al ‘régimen de la organización y el funcionamiento del C.L.’, si bien sentó directamente un principio: la aplicación a los Legisladores estadales de las normas destinadas a los Diputados a la Asamblea Nacional, en cuanto les sean aplicables, al menos respecto de ‘los requisitos para ser integrante del C.L., la obligación de rendición anual de cuentas y la inmunidad en su jurisdicción territorial’.

La razón de esa aplicación parece obvia: aunque la Constitución dedica la mayor parte de sus normas a los órganos nacionales, debido al carácter federal descentralizado del Estado venezolano, la similitud entre los órganos parlamentarios, independientemente de su nivel territorial, aconseja la aplicación de las mismas reglas, sin perjuicio de las particularidades que luego se establezcan por ley para el caso de los Consejos Legislativos de las entidades federadas.

Esa ley a la que se remitió el Constituyente es la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados, cuyo artículo 7 consagra que los Legisladores estadales ‘no podrán aceptar o ejercer cargos públicos sin perder su investidura, salvo en actividades docentes, académicas, accidentales o asistenciales, siempre que no supongan dedicación exclusiva’.

Una vez más se repiten el principio y la excepción. De hecho, el artículo transcrito en el párrafo anterior toma de nuevo las palabras del Constituyente, plasmadas en el artículo 191 de la Carta Magna, sustituyendo lo esencial: en lugar de Diputados se refiere a Legisladores.

No habría podido hacer otra cosa el legislador nacional, pues la Sala ya ha dejado establecido a lo largo de este fallo que el principio de incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos es regla cardinal de nuestro régimen constitucional, si bien admite excepciones, todas marcadas por una misma idea: la posibilidad de conciliar actividades cuyo ejercicio simultáneo no implica perjuicio para el Estado.

Como puede concluirse con facilidad, la regla es la prevista en el artículo 148 de la Constitución. El resto de las disposiciones citadas en este fallo (artículos 191 de la Constitución, 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 7 de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados) no hacen más que reproducir el principio y su excepción. Es decir, o bien son desarrollo de la regla (caso de la Ley del Estatuto de la Función Pública) o son normas más concretas, pero en realidad sin especificidad alguna (caso del artículo 191 de la Constitución o de la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos de los Estados).

Por lo expuesto, sin que esta declaración implique pronunciamiento sobre el caso concreto del ciudadano P.H., del cual la Sala en realidad ignora detalles, la Sala fija la siguiente interpretación:

Los legisladores estadales, al igual que los Diputados a la Asamblea Nacional y en general todo funcionario público, están sujetos en principio a la incompatibilidad para la aceptación o ejercicio de dos o más cargos públicos, salvo que se trate de alguna de las excepciones previstas constitucionalmente y siempre que el desempeño de las tareas simultáneas no vaya en desmedro de la función respectiva. En caso de que se acepte o ejerza un cargo público que no encuadre en las excepciones, se entiende que el Legislador (como los Diputados) ha perdido su investidura. Así se declara

.

De la decisión parcialmente transcrita se evidencia, que el principio de incompatibilidad para el ejercicio de dos o más cargos públicos ha sido interpretado como una regla general que se aplica a todo servidor público (independientemente de su ubicación en la estructura horizontal o vertical del Poder Público) y encuentra sus excepciones en el propio Texto Fundamental (artículo 148), según el cual, el ejercicio de la función pública resulta conciliable con el desarrollo simultáneo de cargos de naturaleza académica, accidental, asistencial, docente u otro cargo, mientras que sea en condición de suplente y no llegue a reemplazar definitivamente al principal, y por último, siempre que los mismos se ejerzan sin menoscabo del desempeño de las funciones correspondientes al cargo principal.

Como se observa, las concesiones al principio de incompatibilidad en el ejercicio de múltiples cargos públicos se basan, en primer lugar, en el carácter accesorio de ciertas actividades que el propio constituyente de 1999 consideró que se armonizan con la función pública y, en segundo término, en la salvaguarda del principio de eficiencia que informa las relaciones de empleo público.

Efectivamente, la relación estatutaria se encuentra concebida para prestar servicios al Estado, logrando que las figuras subjetivas del Poder Público cumplan sus fines, lo cual deja entrever que el régimen funcionarial tiene como presupuesto la eficacia (preparación, capacidad, disposición) que deben tener los elementos subjetivos de los órganos del Estado para proveer en las mejores condiciones el desarrollo de las competencias que legalmente se les atribuyen.

Por tanto, salvo los casos y las condiciones de no afectación supra referidas, los empleados públicos deben abocarse de forma exclusiva al ejercicio de las funciones para las cuales han sido designados.

En tal contexto, se observa que la sentencia objeto de la presente revisión estableció que la trascendencia de las funciones de la accionante como concejala, hacían necesaria la aplicación del principio de incompatibilidad de funciones, de conformidad con el artículo 112 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, a tenor del cual, son de obligatoria concesión los permisos no remunerados para el desempeño de cargos de representación popular o de libre nombramiento. En tal virtud, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluyó que resultaba válido el acto administrativo que le impedía el ejercicio simultaneo de la legislación, la docencia y, finalmente, de un cargo administrativo en condición de encargada.

Sobre el particular es necesario advertir, en primer término, que la citada disposición reglamentaria establece una situación jurídica de poder a favor de los docentes que resultan electos para cargos de representación popular o nombrados en cargos de libre nombramiento, en virtud de la cual, se impone taxativa y regladamente a la Administración el deber de otorgar la correspondiente licencia cuando así lo solicita el docente para los casos en que ambas actividades no pueden ser desarrolladas sin menoscabo de las funciones (no afectación).

De allí, que la referida disposición no deba ser interpretada como una facultad ablatoria del ejercicio simultáneo de la docencia y un cargo de elección popular o de libre nombramiento, sino como una garantía que tiene el funcionario de armonizar ambas labores siempre que ello no perturbe el buen desempeño de los cargos.

Hecha la observación anterior, se evidencia que las actividades de la accionante forman parte del catálogo de tareas compatibles con el ejercicio de la función pública, toda vez que uno tiene por objeto la enseñanza y el otro, aun cuando versa sobre funciones de índole administrativo, es de naturaleza incidental.

Aunado a ello, se desprende del propio texto del fallo bajo análisis (folios 22 y 23), que las referidas actividades tenían horarios distintos (docencia: los lunes de dos de la tarde a seis y media de la tarde y los martes de una y cuarto de la tarde a dos y cuarenta y cinco, y de cinco a seis y media; Administración: de lunes a viernes de ocho de la mañana a una de la tarde; Legislación: miércoles y jueves de tres a cuatro de la tarde y sábados y domingos cabildos abiertos), con lo cual, a pesar de lo forzado de la agenda, resultaba objetivamente factible el desempeño adecuado de las referidas actividades.

Entonces, como quiera que la accionante se encuentra dentro de las excepciones constitucionalmente admitidas para el principio de incompatibilidad en el ejercicio de más de un destino público, y al mismo tiempo, que no se verificó colisión de horario que pudiera deteriorar la prestación funcionarial, se hace necesario puntualizar, que a la condición de concejala que detentaba la accionante, le resultaba plenamente aplicable el criterio asentado por esta Sala en la citada sentencia del 29 de abril de 2005, con lo cual, resulta concluyente la inobservancia de la doctrina seguida por esta Sala Constitucional en la materia que nos ocupa, pues se declaró, que aun sin cabalgamiento de horario y, en consecuencia, sin detrimento de la función, resultaba incompatible el ejercicio de la docencia y de la legislatura.

Así las cosas, resulta imperativo declarar ha lugar la revisión solicitada, habida cuenta que, en los términos expuestos en el presente fallo, la función de concejal puede armonizarse con la docencia e incluso con un cargo administrativo accidental, siempre que no haya colisión horaria que pudiera atentar con el desempeño de las actividades legislativas de los concejos municipales. Así se decide.

En tal virtud, se anula el referido fallo y se repone la causa al estado en que la referida Corte dicte un nuevo pronunciamiento conforme a la doctrina expuesta en el presente fallo y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por la ciudadana C.E.L.D.Z., contra la sentencia N° 2008-0587, dictada el 18 de abril de 2008, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual, se revocó en virtud de la consulta a que se refiere el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la decisión dictada, el 4 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, a través de la cual se declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada por la citada ciudadana, contra el Estado Táchira. En consecuencia, se ANULAN el mencionado fallo y, se ORDENA que se decida la causa tomando en consideración la doctrina establecida en la presente decisión.

Publíquese, regístrese, y comuníquese. Remítase copia de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24 días del mes de marzo de dos mil nueve. Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Ponente

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

FACL/

Exp. n ° 08-1441

Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró ha lugar la revisión constitucional del fallo N° 2008-0587 dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 18 de abril de 2008, y en consecuencia lo anuló.

El fallo cuya revisión se solicita desestimó el recurso de nulidad interpuesto en contra de la P.A. N° 018-06, dictada por la Directora de la Zona Educativa del Estado Táchira el 17 de marzo de 2008, mediante la cual se le concedió a la solicitante en revisión, ciudadana C.E.L.R., permiso no remunerado para que cumpliera funciones como Concejala al Concejo del Municipio Ayacucho de esa Entidad Federal; a pesar de que en criterio de la solicitante no era necesaria una autorización previa, pues no se contravenía lo dispuesto en el artículo 148 constitucional, en virtud de que no existía colisión entre los horarios de clases y las sesiones en el Concejo.

Para la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el permiso no remunerado se otorgó para velar por «…el buen ejercicio de la Función Pública que viene a constituye (sic) el bien jurídico protegido por el artículo 148 [constitucional]…», en concordancia con el artículo 112 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, pues la solicitante, además de ser docente en la «Unidad Educativa 5 de Julio Colón» también es «Sub-Directora en el Núcleo Escolar Rural Número 069». De modo que dicha Corte precisó:

…la incompatibilidad establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 112 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente tiene por objeto evitar que la recurrente no disperse su atención en actividades que por sus diferentes horarios podrían verse mermadas entre sí, bien sea por limitaciones para el traslado de un lugar a otro o bien por cansancio físico y psicológico de la funcionaria debido a las múltiples funciones que debe cumplir en los diferentes cargos y el corto lapso de tiempo (sic) que tiene para descansar, como ocurre en el caso de autos donde la recurrente incluso sábados y domingos debe asistir a sesiones y asambleas populares en las comunidades.

Una segunda finalidad que se persigue, en el caso de autos, es la de evitar interferencias entre la función de docente y sub-directora que cumple la recurrente con la función de concejala dada sus diferentes niveles dedicación (sic) y compromiso por un lado con una comunidad estudiantil que espera de la recurrente como su docente una buena formación y por otro lado con una comunidad que espera de la ciudadana C.E.L. como su dirigente compromiso y respuesta oportuna a sus problemas, inquietudes, proyectos y demás expectativas, lo cual generaría una evidente interferencia entre los cargos docente, sub-directora y concejala.

Por su lado, la mayoría sentenciadora sostiene, con mucha certeza, que las concesiones al principio de incompatibilidad en el ejercicio de múltiples cargos públicos se basan en el carácter accesorio de ciertas actividades que se armonizan con la función pública, siempre y cuando se salvaguarde el principio de eficiencia que informa las relaciones de empleo público. De modo que, salvo en los casos y las condiciones en que no se afecte la eficacia de la función pública (preparación, capacidad y disposición), «…los empleados públicos deben abocarse de forma exclusiva al ejercicio de las funciones para las cuales han sido designados».

Sin embargo, estimó que la norma contenida en el artículo 112 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente no estipula una facultad ablatoria del ejercicio simultáneo de la docencia y de un cargo de elección popular o de libre nombramiento, sino más bien una garantía para el docente que resulte electo para un cargo de representación popular o sea designado para un cargo de libre nombramiento de que se le otorgue la correspondiente licencia en el supuesto de que ambas actividades no puedan ser ejercidas simultáneamente. Que en el caso de autos, las actividades de la solicitante forman parte del catálogo de tareas compatibles con el ejercicio de la función pública, toda vez «…que uno tiene por objeto la enseñanza y el otro, aun cuando versa sobre funciones de índole administrativo, es de naturaleza incidental», de suerte que:

…la accionante se encuentra dentro de las excepciones constitucionalmente admitidas para el principio de incompatibilidad en el ejercicio de más de un destino público, y al mismo tiempo, que no se verificó colisión de horario que pudiera deteriorar la prestación funcionarial, se hace necesario puntualizar, que a la condición de concejala que detentaba la accionante, le resultaba plenamente aplicable el criterio asentado por esta Sala en la citada sentencia del 29 de abril de 2005, con lo cual, resulta concluyente la inobservancia de la doctrina seguida por esta Sala Constitucional en la materia que nos ocupa, pues se declaró, que aun sin cabalgamiento de horario y, en consecuencia, sin detrimento de la función, resultaba incompatible el ejercicio de la docencia y de la legislatura.

En criterio de quien suscribe, contrario a lo afirmado por la mayoría sentenciadora, el fallo N° 2008-0587 dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 18 de abril de 2008 sí se ajustó al criterio vinculante sentado en el fallo N° 698/2005. En efecto, el detrimento a la función pública no se materializa únicamente con el cabalgamiento de horario, basta con que se afecte cualquiera de los tres elementos que afirmó la mayoría sentenciadora componen la eficacia en la función pública (preparación, capacidad o disposición), para se esté en el supuesto de prohibición constitucional de ejercer más de una función pública artículo 148). Así lo ha sostenido la Sala en la sentencia N° 698/2005, que la sentencia disentida transcribió in extenso, en los siguientes términos:

El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido como es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. Las reglas, sin embargo, se hacen para la generalidad: la dificultad que implica ocuparse de diferentes asuntos a la vez.

(…)

El caso de la actividad educativa es, para la Sala, especialmente ilustrativo de la última afirmación del párrafo precedente, siendo el nuestro un país que con dificultad podría permitirse excluir de las nóminas docentes del sector público a personas que ocupan cargos en otras dependencias oficiales. La dedicación parcial a la educación es, entre nosotros, una indudable colaboración que justifica la compatibilidad que prevé el Texto Fundamental.

Por supuesto, tanto el principio como la excepción deben ser analizados con lógica y, precisamente, el artículo 148 de la Constitución responde a ello. El principio es la incompatibilidad (con la consecuencia de la presunción de renuncia al cargo original). La excepción es la doble aceptación o ejercicio simultáneo para ciertas actividades. La conciliación del principio y la excepción implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior.

(…)

Así, en ese artículo 36 [se refiere al de la Ley del Estatuto de la Función Pública] se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado (subrayado añadido).

Los extractos citados tienen plena aplicación al caso de autos, ya que tal como quedó acreditado, la solicitante en revisión ejerce labores docentes, labores administrativas (como subdirectora en un centro educativo distinto a aquel donde imparte las clases) y ahora labores políticas, como concejala al Concejo del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, suma de labores a la que la mayoría sentenciadora pretendió restarle importancia afirmando que el de índole administrativo es de naturaleza incidental.

Como bien lo indicó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, las excepciones a la prohibición constitucional de ejercer más de una función pública no están vinculadas únicamente a la capacidad de cumplir con los horarios de cada función, sino también a la posibilidad real de cumplir tales funciones a cabalidad, más aún cuando en una de ellas, la actividad docente, el valor con el que se cumple la función es vital para la formación de nuestros niños, niñas y adolescentes.

Por otro lado, obvió la mayoría sentenciadora que la actividad docente y la política no finalizan con el horario, antes más, exigen de mucho tiempo «extra muro» que en otras circunstancias cualquier funcionaria o funcionario pueden hacer uso de él; pero no la ciudadana C.E.L. deZ., pues ella debe dedicar ese tiempo para las labores administrativas. El sólo párrafo descriptivo de las actividades que debe desempeñar esta ciudadana dan cuenta de ello:

(docencia: los lunes de dos de la tarde a seis y media de la tarde y los martes de una y cuarto de la tarde a dos y cuarenta y cinco, y de cinco a seis y media; Administración: de lunes a viernes de ocho de la mañana a una de la tarde; Legislación: miércoles y jueves de tres a cuatro de la tarde y sábados y domingos cabildos abiertos).

En definitiva, quien suscribe quiere insistir en lo que considera el punto controversial del asunto y que puede dar lugar a distorsiones en la interpretación del artículo 148 constitucional: La prohibición constitucional tiene razón de ser en la eficacia en la prestación de la función pública, y esa eficacia no se garantiza sólo con el cumplimiento del horario. Una funcionaria o un funcionario que formalmente sólo tenga poco más de dieciséis horas a la semana entre cada actividad (objetiva y humanamente) no garantiza la eficacia en la prestación de al menos una de esas actividades.

Queda en estos términos expuesto el criterio de la Magistrada disidente.

En Caracas, a la fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Ponente

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Disidente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

V.S. Exp.- 08-1441

CZdeM/