Sentencia nº 1580 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 12 de Junio de 2003

El 27 de agosto de 2001, se recibió en esta Sala el oficio N° 0430-846 del 22 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida, el 23 de mayo de 2001, por los abogados C.M. RIVAS ROMERO y L.G. SOSA VELA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 57.003 y 30.329, respectivamente, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.N.G.B., titular de la cédula de identidad Nº 8.829.784, contra la decisión dictada el 9 de mayo de 2001, por el Juzgado Unipersonal Nº 1 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la accionante, abogado L.G. SOSA VELA, contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2001, por el mencionado Juzgado Superior, en la cual -una vez tramitada la acción- declaró inadmisible el amparo propuesto.

El 27 de agosto de 2001, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

En sentencia dictada el 30 de noviembre de 2001, la Sala declaró con lugar la apelación ejercida por abogado L.G. SOSA VELA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.N.G.B., contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2001, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, la cual se revocó, y se ordenó la remisión del expediente al prenombrado Juzgado Superior para que dicte la sentencia de fondo respecto del amparo propuesto. En esa misma decisión, la Sala dejó sin efecto el auto dictado por dicho Juzgado el 22 de agosto de 2001, en el cual se levantó la medida de prohibición de salida del país de los menores (cuya identificación se omite por disponerlo así la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) solicitada por la accionante; razón por la cual se ordenó mantener vigente la medida antes referida, hasta tanto sea dictada la sentencia de fondo del amparo.

El 16 de enero de 2002 se recibió el expediente en el referido Juzgado Superior y en virtud de la inhibición de la juez Isbelia P. deC., quien como provisoria suscribió el fallo revocado por la Sala, conoció del caso el abogado H.D.A.B., quien se desempeña como Juez Accidental del Juzgado Superior indicado supra.

El 24 de abril de 2003 el prenombrado juez accidental dictó la sentencia de fondo en el amparo propuesto, declarándolo improcedente; sentencia que es objeto de la presente apelación.

II

ACCIÓN DE AMPARO

En el escrito contentivo de la acción, los apoderados actores señalaron lo siguiente:

1.- Que el 8 de mayo de 2001, el ciudadano J.C.M., actuando en su carácter de Fiscal Nº 13 del Ministerio Público del Estado Aragua, le remitió al Juez de Protección del Niño y del Adolescente, el acta de la denuncia formulada por el ciudadano F.G.M., en contra de su representada, alegando que la misma había retenido ilegalmente a sus hijos, quienes fueron trasladados desde el Estado Mérida al Estado Aragua “...sin la autorización previa de su padre quien ejercía la guarda y custodia desde hace tres años, haciendo destacar que desde entonces 22 de Marzo del 2.001 al padre de los niños se le ha prohibido arbitrariamente el contacto físico con sus hijos, establecido en el artículo 390 de la L.O.P.N.A., igualmente fue interrumpido su año escolar en Mi Pequeño Mundo en la ciudad de Mérida...”.

2.- Que es falso que la guarda y custodia la ejerciera el ciudadano F.G.M., pues la misma le fue otorgada a la madre en la sentencia de divorcio, teniendo el padre un régimen de visitas comprendido desde el viernes hasta el lunes.

3.- Que “...se da una decisión en contra de ...(sus)... representada de manera sumaria no se planteó nunca un juicio de guarda y custodia, no se solicitó nunca a la contraparte la guarda y custodia, nunca se alegó ni se probó una causal para que sea privada de la guarda y custodia que tiene ...(su)... representada sobre sus menores hijos, nunca fue llevada a proceso nunca se citó, o se hizo parte...”.

4. - Que el juez de la sentencia accionada utilizó “...como prueba hechos que la ley expresamente los prohíbe o los considera prueba irregular como es el caso de los documentos privados emanados por terceros que no son parte en el proceso, ni causantes los mismos, y deberán ser RATIFICADOS mediante la prueba testimonial, y el ciudadano juez hace mención para fundamentar su prueba en este tipo de documentos que no tienen ningún valor probatorio al no ser ratificados por terceros, que corren a los folios 63, 64, 65, 66, 67 y 68 del expediente, igualmente es de hacer notar que el contenido de todos y cada uno de estos documentos contradice, a lo que narra en el libelo de demanda la abogada de la parte solicitante e igualmente se evidencia que las personas que declaran en estos documentos a parte (sic) de deponer de manera falsa lo hacen de manera referencial lo que elimina cualquier vestigio probatorio...”.

5. - Que el ciudadano F.G.M. “...ha tratado de alejar a los niños de toda la familia, de la madre, con la pensión alimenticia no ha cumplido, ...omissis..., fue capaz de estrangular a ...(su)... representada hecho ocurrido el Primero de Marzo de 2.001, la atacó, pudiendo hacerlo también con los hijos por sus estados emocionales, por ese hecho que dejó constancia anexa, se vine (sic) a Maracay ...(su) ... representada con sus menores hijos cerca de su familia, buscando protección, ya que en Mérida la justicia no estuvo con ella...”.

   Denunciaron los apoderados actores, que la decisión accionada que le otorgó la guarda y custodia al ciudadano F.G.M., es violatoria de los artículos 25, 27, 49, 51, 53, 55, 85, 88 y 89 de la Constitución vigente, y solicitaron que “...paralice los efectos de la sentencia impugnada y autorice la reposición de la causa al hecho de que se proceda conforme a derecho, y se permita el derecho a la defensa y al debido proceso; en vista a lo denunciado aquí, y al peligro que corren ...(su)...defendida y sus hijos, es por lo que igualmente solicitamos que se nos dicte una medida de protección donde se ampare a ...(su)... defendida y a sus hijos para que el ciudadano FREDERICK GAZVINI MOJAVER no se acerque ni hostigue, ni ponga en peligro la integridad física y emocional hasta que no haya decisión donde se evalúen todos los hechos y circunstancias denunciados y de nuevo repetimos LOS NIÑOS CORREN EL PELIGRO DE SER SACADOS DEL PAÍS SE NECESITA URGENTEMENTE SE PROVEA SOBRE LO SOLICITADO...”.

   III SENTENCIA APELADA

   El 24 de abril de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Estabilidad Laboral y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado por la ciudadana A.N.G.B. y, en consecuencia, ordenó “...la restitución inmediata de los Niños (...) a su padre, el Ciudadano F.G.M., plenamente identificado en autos, por ser quién ejercía la guarda y custodia de los precitados niños para el momento en que le fueren sustraídos o retenidos indebidamente por la madre...”, para cuya ejecución ordenó oficiar a los organismo de seguridad del Estado, así como al Fiscal del Ministerio Público con competencia en la materia, a los fines de velar y garantizar el respeto de los derechos de los niños. En dicha decisión, el prenombrado Juzgado Superior dejó sin efecto la medida de prohibición de salida del país acordada por la Sala Constitucional en decisión dictada el 30 de noviembre de 2001.

   Fundamentó su decisión dicho Juzgado, en las siguientes consideraciones:

1. - Que “...(d)e los autos se desprende que la madre al traerse a sus menores hijos desde la Ciudad de Mérida en el Estado Mérida a la Ciudad de San F. deA. en el Estado Aragua, sin el consentimiento del padre, aun cuando se estableció en el escrito de separación de cuerpos que tendría la guarda y custodia de los menores niños, violentó no solamente lo homologado por el Tribunal, en la precitada decisión, además de la necesaria autorización para realizar este tipo de traslado, sino que no observó el procedimiento que las mismas partes se habían establecido, como era acudir a la Procuraduría de Menores a los fines de determinar el criterio a seguir”.

2. - Que “...la conducta, asumida por la madre de los menores, transgrede normas, no solamente de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, como serían las contenidas en los artículos 27 y 30 de la misma, donde el primero refiere el derecho del niño a mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre estos, y el segundo refleja el derecho del niño a mantener un nivel de vida adecuado, sino que además violenta normativas de rango constitucional que regulan o protegen los derechos y garantías de los niños y adolescentes, así como los derechos de los padres de mantener contacto directo con sus hijos”.

3. - Que “...la patria potestad es compartida por los padres de los menores hijos de conformidad con la sentencia de conversión de separación de cuerpo a divorcio, y siendo, la guarda y custodia un atributo de aquella, corresponde verificar a este sentenciador, quién de los dos progenitores ejercía materialmente la guarda y custodia de los niños (...), vale decir, cual de los dos ejercía el contacto directo sobre los menores; ya que en criterio de quién aquí decide, puede darse la cualidad de guarda y custodia, formal o de nombramiento y la guarda y custodia material...”.

4. - Que se desprende de los recaudos consignados por el padre de los menores, que el mismo “...era quien asumía las responsabilidades inherentes o que le son propias a las de una persona, a la que se le hubiese atribuido la Guarda y Custodia, ejercía en consecuencia de manera fáctica (de hecho) la guarda y custodia de los menores (...), en virtud de lo cual, este Sentenciador concluye, que quien ejercía materialmente las funciones propias de la guarda y custodia era el padre F.G.M., lo que conlleva a una renuncia tácita por parte de la madre Ciudadana A.N.G., de su designación como guardadora de los menores. Y así se decide”.

5. - Que las pruebas promovidas por el padre y la inspección practicada en la quinta Aldo, ubicada en la avenida 2 de la Urbanización La Pedregosa de la ciudad de M. delE.M. hacen presumir que los menores “habitaban permanentemente en la precitada Quinta inspeccionada ...omissis..., por lo que a juicio de quién suscribe el presente fallo, la guarda y custodia materialmente la ejercía el padre de los niños”.

6. - Que “...para este Juzgador Superior Accidental, no cabe la menor duda que la naturaleza del procedimiento regulado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es ejecutivo sui géneris, donde lo determinante en la norma es que el solicitante cumpla con los requisitos, como sería, demostrar presuntamente al juez que el guardador del niño realmente es quién solicita la restitución, debe haber apariencia o verosimilitud en su condición de guardador para que proceda la restitución inmediata del niño que indebidamente fue retenido, por lo que, el solicitante de tal pretensión lo que aspira del tribunal es que se le restituya en el goce de su derecho de guardador que por Ley, por acuerdo o de hecho ha venido ejerciendo sobre el niño, niña o adolescente. La norma no contiene una acción contradictoria, sino una solicitud cuya decisión puede tomarla el juzgador inaudita parte, vale decir, sin la presencia de la otra parte, ya que el procedimiento es de jurisdicción graciosa o voluntaria, no contenciosa, puesto que lo decido (sic) no tiene carácter definitivo, entiéndase la sentencia no reviste cosa juzgada material, sino formal. Claro esta, el sentenciador deberá tomar en consideración siempre el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, principio de aplicación preferente en la Ley in comento...”.

7. - Que “...en algunas decisiones de los Tribunales de la República se ha mencionado con respecto a la restitución judicial de la gurda (sic) por retención indebida, que debe existir la citación del progenitor que retiene indebidamente, con ello se estaría preservando el derecho a ser oído. No obstante, para quien en la presente causa decide, tal criterio no lo comparte por las razones expuestas”.

8. - Que “...la decisión del Tribunal Unipersonal Nº 1 del Niño y del Adolescente del Estado Aragua de fecha nueve (9) de mayo de 2001, no quebrantó ni lesionó el derecho a la defensa de la ciudadana A.N.G., y mucho menos el debido proceso. Y así se decide”.

   IV

   ESCRITO DE LA ACCIONANTE ANTE ESTA SALA

   En escrito presentado el 19 de mayo de 2003, el apoderado judicial de la accionante señaló -entre otras cosas- lo siguiente:

1. - Que la sentencia apelada “...le priva de la guarda de sus menores hijos (...) a su madre A.G. de manera sumaria, sin juicio, sin respetar la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, violando flagrantemente de nuevo el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional, es decir el derecho inviolable a la defensa y el derecho al debido proceso...”.

2. - Que en dicha decisión se dejó sin efecto la medida acordada por la Sala Constitucional de prohibición de salida del país de los menores “...con la amenaza de ser apartados y alejados de su madre en cualquier momento u oportunidad, sin garantías de que pueda volver a verlos, ya que vale recordar que los niños poseen doble nacionalidad, tanto venezolana como norteamericana, y que el padre de los niños (...) se apoderó de los pasaportes norteamericanos y ha amenazado en muchas oportunidades a la madre de los niños con llevárselos fuera del país y nunca más volver...”.

3. - Que el juez de la recurrida ha ordenado oficiar a los organismos de seguridad del Estado para localizar y hacer entrega inmediata de los niños a su padre “...perpetuando el Atropello y Terror Judicial sobre mis defendidos y sus familiares...”.

4. - Que la Sala Constitucional en la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2001 constató que “...las actuaciones realizadas por el Juzgado de Protección al Niño y al Adolescente Sala 1, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en su entonces el Juez Cruz Valera Brito, eran violatorias del debido proceso y del derecho a la defensa, dejando bien claro y sin lugar a dudas que ...(su)... defendida nunca tuvo la oportunidad de defenderse, ya que consta en auto que el Juez Cruz Valera Brito despoja, suprime y modifica la Guarda que legítimamente pertenece a la madre de los niños, de manera sumaria, o sea, recibe la petición el día 08-05-2001, decide modificando la Guarda el día 09-05-2001 y el mismo día 09-05-2001 oficia a los Cuerpos de Seguridad del Estado para localizar y hacer entrega inmediata de los niños a su padre, quien nunca ha tenido la guarda de los niños sino un régimen de visita, por lo que mal puede haber restitución de algo que nunca ha tenido valiéndose de la indebida aplicación del artículo 390 de la L.O.P.N.A.. Todo esto sin juicio, sin partes, sin citación, sin contraparte, sin proceso, sin oír ni conceder derechos a la víctima A.N.G.B. y sus menores (...)”.

5. - Que la guarda y custodia la ha tenido su representada, “...teniendo el padre solamente régimen de visita, tal como lo acordaron mediante convenimiento celebrado ante el Fiscal Noveno de Familia del Ministerio Público de Familia del Estado Mérida, de fecha 26/03/1998 que riela al folio 38 del Expediente de Menores Nº 03961 y homologado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 10/08/1998 que riela al folio 39 del Expediente de Menores Nº 03961. Así como también homologó la Guarda y Custodia a favor de la madre que se solicitó en la separación de cuerpos recibido en fecha 05/05/1997 y que riela al vuelto del folio 31 del Expediente 03961 de Menores...”.

6. - Que, el 11 de marzo de 1998, el ciudadano F.M. presentó un escrito ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el cual reconoció que la guarda le fue otorgada a la madre, “...además reconoce la pensión alimentaria y se comprometió en cubrir gastos médicos, de estudio y de vestido; y alegando falsos y dañinos argumentos le pide al juez de la causa la modificación de la guarda a su favor; modificación que nunca le fue otorgada...”.

7. - Que su representada fue objeto por parte del padre de los menores, de “...abusos, golpes, ofensas chantaje y manipulación, acosándola constantemente, intentó quitarle la vida estrangulándola; afortunadamente sin éxito, la amenaza constantemente con llevarse a los niños fuera del país y quitárselos...”.

8. - Que el ciudadano F.M. “...ha gritado, amenazado y agredido físicamente, emocionalmente y psicológicamente a los niños, sus propios hijos (...). Razones por las cuales su madre en legítima defensa para evitar ser lesionados y que se produzca un daño irreparable, es que decide trasladarse con sus hijos buscando la protección familiar. En la ciudad de Mérida nunca recibió protección legal...”.

   Finalmente, solicitó -entre otras cosas- lo siguiente:

   1. Se suspenda la orden de localización de los menores y la entrega inmediata por parte de los organismos de seguridad del Estado, al padre de sus hijos.

   2. Se brinden medidas de protección a su defendida y a sus menores hijos “para que el ciudadano F.M. no los siga hostigando, ni ponga en peligro y riesgo la integridad física, psicológica, emocional y mental de ...(sus)... defendidos. Solicitamos que se le realicen exámenes psiquiátricos, psicológicos y toxicológicos para determinar con exactitud el grado de peligro que representa este ciudadano F.M. para la sociedad en general y para mi defendida y sus menores...”. Que de estudiarse lo relativo al régimen de visitas, se establezca uno bien restringido y supervisado “...bajo la protección del seno familiar, bajo las máximas condiciones y garantías de seguridad y después de haber escuchado la opinión de los niños, quienes dicho sea de paso jamás han sido oídos por autoridad alguna al igual que su madre...”.

   3. Que se dicte medida de prohibición de salida del país de los menores, en virtud del riesgo y peligro que existe de que los niños sean sacados del país por su padre, quien tiene en su poder los pasaportes.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En primer lugar, corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente apelación ejercida, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra una sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Estabilidad Laboral y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, al conocer de una acción de amparo en primera instancia, y, en tal sentido, reiterando los criterios asentados por esta Sala en sentencias de 20 de enero de 2000 (Casos: E.M. y D.R.M.); 14 de enero de 2000 (Caso: Elecentro); y 8 de diciembre de 2000 (Caso: Yoslena Chanchamire Bastardo), al determinar la distribución de competencia en la acción de amparo, a la luz de los principios y preceptos consagrados en la Constitución, se considera competente para conocer de la presente apelación, y así se declara.

   Decidido lo anterior, toca a esta Sala resolver la apelación ejercida, y tal fin observa que la ciudadana A.N.G.B. solicitó amparo constitucional contra la decisión dictada el 9 de mayo de 2001, por el Juzgado Unipersonal Nº 1 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, en la cual se ordenó la restitución de la guarda de sus hijos menores al padre de éstos, ciudadano F.G.M., para cuya ejecución dicho Tribunal solicitó la colaboración del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua (ver, folios 416 y 417).

   Asimismo, se observa que en auto del 16 de julio de 2001, dicho Juzgado negó la apelación que dicha ciudadana interpusiera contra la decisión del 9 de mayo de 2001, al observar lo siguiente:

   ...vista igualmente la diligencia que antecede de fecha 11-07-2001, suscrita por los ciudadanos Abogados L.S.V. y MAGALI RIVAS MORENO en donde solicitan a este Tribunal la revocatoria de la decisión a la que se hizo mención dictada en fecha 09-05-2001, por cuanto consideran que los niños (...), así como su madre A.G. deben ser escuchados, lo cual a su entender violó lo establecido en los Artículos 80, 87 y 88 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente y el contenido de los Artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, como se señaló anteriormente, estamos en presencia de una petición la cual se fundamentó en el Artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente y sobre la cual ya se motivó lo relativo a su esencial característica, cual es un acto de jurisdicción voluntaria, supeditado a la comprobación de los presupuestos que la misma norma señala, cumplidos los cuales el Tribunal ordena ó conmina la entrega de los identificados niños a su padre solicitante en el presente caso...

   .

   Observa la Sala que, conforme a lo dispuesto en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la guarda comprende “la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”.

   En la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2001, en la cual esta Sala consideró admisible el amparo propuesto por la ciudadana ANDREINA GUITÉRREZ BLANCO, se dispuso -entre otras cosas- que “...de acuerdo al artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo relativo a la atribución y modificación de la guarda debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose el procedimiento previsto en el Capítulo VI del Título IV de dicha Ley...”.

   Dicho procedimiento no tiene el carácter gracioso a que se refiere el a quo en el fallo apelado ni el juez de la sentencia accionada en amparo, muy por el contrario, se prevé un contradictorio dentro del cual las partes pueden ser llamadas por el Juez a la conciliación (artículo 516) y se consagra la posibilidad de que el juez decrete medidas provisionales, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación, como la de prohibición de salida del país (artículo 512); no obstante ello, debe seguirse los actos procesales tendientes a asegurar el debido proceso, la defensa e igualdad de las partes, para lo cual se establece -entre otros- la citación de la parte demandada, a los fines de que conteste la solicitud (v. artículo 514), un lapso probatorio (artículo 517) y el lapso de cinco días para la decisión (artículo 520).

   A tal efecto, estima pertinente la Sala referirse a la sentencia dictada el 20 de junio de 2000, recaída en el caso: M.C., en la cual se dispuso con ocasión a una acción de amparo constitucional en el cual estaban involucrados menores y referida a la restitución de la guarda de los mismos a uno de sus progenitores, lo siguiente:

   ...La defensa en juicio consiste en la garantía que ofrece el ordenamiento jurídico a aquéllos que participan u ostentan algún interés en participar en un proceso judicial, de alegar las razones en que fundamenten sus pretensiones o ejercer los medios disponibles para enervar las decisiones de los juzgadores.

   Es así como la garantía a la defensa efectiva cobija a todos aquellos ciudadanos que de alguna u otra manera, sea como actores, demandados o terceros, se vean afectados de manera directa o refleja por lo que resulte del desarrollo de un proceso judicial.

   Pero, con precedencia temporal y lógica a la verificación de esta garantía, la sociedad política ha impuesto, como medio insoslayable de composición pacífica de las controversias, el denominado proceso judicial, de tal suerte, que la expresión de la función jurisdiccional en que consiste la sentencia sobre el fondo debe suponer la verificación de una serie de actos a través de los cuales los beneficiados o perjudicados por ella se hubieren enterado del objeto litigioso, se les haya permitido alegar las defensas que consideraren pertinentes, así como probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

   En el caso de autos es evidente, que el Juzgado Superior Primero de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al ordenar la restitución de las menores C.B. y C.I.V.C., es decir, al emitir una decisión sobre el fondo de la solicitud del ciudadano G.V.K. sin que mediase la debida notificación a la madre de las menores ciudadana M.C., sin permitir además que la citada ciudadana disfrutara de un procedimiento de cognición mediante el cual alegara sus respectivas afirmaciones y defensas, cometió una violación ostensible y clara al principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución.

   ...Omissis...

   Por otra parte, considera la Sala que, en el presente caso, el principio al debido proceso reviste un sentido de justicia que excede el mero aspecto subjetivo o particularizado con que se acostumbra rodear este tipo de pretensiones; sin duda alguna, la garantía al debido proceso en el caso que ocupa a este Alto Tribunal, guarda una conexión existencial con el interés general de tuición consagrado en la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela nº 36.004 de fecha 19 de julio de 1996), y que consiste, entre otras cosas, en permitir que se proteja a los menores de los perjuicios derivados de un traslado o retención ilícita.

   Precisamente, es respecto a una presunta retención ilícita el asunto que está pendiente de debate en esta oportunidad, y al cual, por cierto, no parece merecerle mayor atención la decisión apelada. Recuerda esta Sala que existe una solicitud de restitución de las menores C.B. y C.I.V.C. formulada por el ciudadano G.V.K., y que, a pesar de la violación constitucional cometida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Familia y Menores en contra de la madre de las mismas, estima esta Sala que, en razón del alegado principio del interés superior del niño, tal solicitud clama por una respuesta, no sólo en interés de las menores involucradas, sea cual fuere la decisión que se tome, sino también por el deber que tiene el Estado venezolano de dar curso y repudiar –en caso de llevar razón el solicitante- aquellos hechos cometidos en perjuicio de los menores, como lo sería el apartamiento ilícito de los menores o adolescentes del lado de las personas o instituciones que tuvieren el deber de guardarlos.

   El interés superior del menor no sólo se entiende desde la posición del interesado que exige una determinada conducta de un sujeto obligado, es menester en estos caso prestar atención al interés general de la sociedad en hacer respetar los instrumentos normativos de protección, no sólo para asegurar su eficacia, sino también para prevenir con una ejemplar aplicación la actuación de potenciales agresores. En fin, debe el juzgador integrar el principio de libertad subyacente a toda pretensión particularizada con el principio de justicia que imprime los objetivos planteados por la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, y de los cuales se hace eco este decisor.

   En otro sentido, la decisión del juez de amparo debe apuntar a restituir al agraviado en la situación previa a la violación de su derecho o garantía constitucionales...

   (Resaltado de este fallo).

   Atendiendo a ello, la Sala observa que en la decisión accionada en amparo (v. folios 410 al 413), el Juez Unipersonal Nº 1 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, ante la denuncia formulada por el ciudadano F.G.M. de “retención ilegal de los niños desde el 22 de marzo de 2001, que fueron traídos ...(por su madre)... de la ciudad de Mérida hasta el Estado Aragua”, y la solicitud de que se le restituyera a él la guarda de los menores, ordenó lo solicitado, al estimar -luego de transcribir los artículos 358, 359 y 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente- que “...el procedimiento de restitución de Guarda previsto en dicha norma, es un proceso ejecutivo en materia de niños, correspondiendo al Juez de Protección, una vez presentada la demanda o solicitud, admitirla y decretar la intimación de la parte demandada para que restituya al niño de inmediato, con vista de la presentación del documento fundamental del cual emane, por lo menos, presunción grave del carácter de legítimo guardador del solicitante o demandante...” y que de los recaudos aportados por el solicitante se desprende que los menores “...estaban residenciados en la ciudad de Mérida bajo los cuidados de su padre F.G.M., y que fueron trasladados a este Estado, con violación de los derechos de guarda, custodia y vigilancia que desde hace varios años viene ejerciendo su padre, interrumpiéndosele sus estudios regulares y el nivel de vida adecuado a que se refiere el Artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que en protección de su interés superior se hace necesario la pronta restitución de los mismos a su residencia habitual, al lado de su padre, y así se declara...”.

   De lo expuesto, la Sala constata que, efectivamente, al decidir el juez de la recurrida en la forma en que lo hizo, sin tramitar la solicitud formulada por el padre de los menores por el procedimiento establecido en la ley especial que regula la materia tan delicada como es la de menores, sin oír a la ciudadana A.G., madre de los menores a quien se le imputó la retención indebida de los mismos, y sin escuchar a los menores, lo cual debió efectuar en aplicación del principio del interés superior del niño, violó los derechos al debido proceso y a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución.

   Es por ello que resulta procedente el recurso de apelación ejercido contra el fallo del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Estabilidad Laboral y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el cual se revoca, y en aplicación del principio del interés superior del niño y del principio restablecedor que inspira la institución del amparo constitucional, se declara con lugar la acción de amparo constitucional ejercida y se declara nula la decisión dictada el 9 de mayo de 2001, por el Juzgado Unipersonal Nº 1 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, así como los actos subsiguientes para su ejecución.

   En consecuencia, se ordena la remisión de la causa -en forma inmediata- a un Juzgado distinto del accionado en amparo pero de la misma categoría, para que conozca de la solicitud formulada por el ciudadano F.M., y la tramite respetando los derechos restituidos en este fallo, atendiendo al procedimiento establecido en la ley que regula la materia de menores, y vista las circunstancias excepcionales y delicadas que han rodeado la presente causa, en aras de salvaguardar los intereses de los menores involucrados en este caso, y a los fines de que mientras el juez de la causa decida sobre lo solicitado, la madre ejerza la guarda y custodia de los mismos y el padre tenga el régimen de visita fijado en la decisión dictada el 10 de agosto de 1998 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción del Estado Mérida, se acuerda medida cautelar de prohibición de salida del país de dichos niños, mientras se decida la referida solicitud. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

1. - Declara CON LUGAR la apelación ejercida por abogado L.G. SOSA VELA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.N.G.B., contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Menores y Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, la cual se REVOCA.

2. - Se declara CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por la prenombrada ciudadana contra la decisión dictada el 9 de mayo de 2001, por el Juzgado Unipersonal Nº 1 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, la cual se declara NULA. En consecuencia, se REPONE la causa al estado de que un Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, distinto al que dictó la sentencia accionada, conozca de la solicitud hecha por el ciudadano F.M., con las garantías a la defensa y al debido proceso a que se refiere este fallo, y la tramite por el procedimiento establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente a que hace referencia la motiva de este fallo.

3. - Debido a las circunstancias excepcionales que rodean el presente caso, y en aras de salvaguardar los intereses de los menores involucrados en el proceso que dio origen al amparo propuesto, se acuerda medida de prohibición de salida del país de dichos menores, ello a los fines de que mientras el juez de la causa decida sobre lo solicitado, la madre ejerza la guarda y custodia de los mismos y el padre tenga el régimen de visita fijado en la decisión dictada el 10 de agosto de 1998 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción del Estado Mérida.

   Publíquese y regístrese. Bájese el expediente. Remítase copia del presente fallo al Director de la Oficina de Identificación Extranjería del Distrito Capital. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 12 días del mes de junio de dos mil tres. Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   IVÁN RINCÓN URDANETA

   El Vicepresidente- Ponente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   Los Magistrados,

   J.M. DELGADO OCANDO

   A.J.G.G.

   P.R. RONDÓN HAAZ

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   EXP. Nº: 03-1282 a.p.

   JECR/